公司法律風險防范與管理
公司法律風險防范與管理
公司的法律風險如何防范?其管理又是怎樣的?看完學習啦小編整理的公司法律風險防范與管理后你就會明白了!文章分享給大家，歡迎閱讀，僅供參考哦!
公司法律風險防范與管理
公司作為一種組織體，從籌建到成立之后的運營時刻都處于動態(tài)之中，其所從事的決策或交易之間往往具有一定的關聯性，因此法律風險的發(fā)生或法律問題的出現常常是全局運作中因果鏈條中的一環(huán)。在這種現狀下，解決公司各種法律困境、有效預防風險，最好也最實用的手段就是融法律于公司運營的全過程，通過法律專業(yè)人士對公司運營細節(jié)的把握，堵塞法律漏洞，實現規(guī)范管理。
公司法律風險防范
(1)企業(yè)法律風險管控中心認為：市場經濟是法制經濟，企業(yè)的所有經營活動.都離不開法律的調整和規(guī)范。隨著經濟全球化的加劇.市場競爭越發(fā)地激烈，企業(yè)面臨的法律風險也越大。正如全球排名第六的英國路偉律師事務所呂立山先生(RobertLewis)所言：“有些大型國企高管還沒有充分認識到法律風險將給企業(yè)帶來的危險，他們并不像外國公司的同行們一樣采取防范法律風險措施。使其企業(yè)就像一個即沒有受過正式訓練，又沒有足夠裝備的新兵，試圖擊退一大群入侵的法律風險敵軍一樣。”可見，國有企業(yè)必須了解和熟悉被投資國的法律環(huán)境，建立健全法律風險防范機制，才有可能加快實施“走出去”的戰(zhàn)略，積極參與到國際經濟技術交流與合作中。
2005年3月18日，國務院國有資產監(jiān)督管理委員會政策法規(guī)局與全球企業(yè)法律顧問協會在京聯合舉辦國有重點企業(yè)法律風險防范國際論壇。本次論壇組委會主席、國務院國有資產監(jiān)督管理委員會副主任黃淑和在論壇開幕時發(fā)表了《加強法律風險防范保障和促進中國國有企業(yè)改革與發(fā)展》主旨演講。在演講中黃淑和也指出，“重視和加強法律風險防范是企業(yè)適應市場競爭環(huán)境變化的客觀需要，是深化國有資產管理體制改革的迫切需要，是國有企業(yè)自身改革和發(fā)展的重要保障，也是國有企業(yè)加快實施“走出去”戰(zhàn)略的現實需要。建立健全法律風險防范機制，是加強企業(yè)風險管理最基本的要求。”
(2) 企業(yè)法律管控中心的建立：
是提高企業(yè)依法經營管理能力的需要在現代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律、法規(guī)的實施來實現，企業(yè)作為國家經濟活動的主體，受國家法律、法規(guī)的約束。如果企業(yè)不知法，不懂法.就有可能在不知不覺中因違法而受到法律制裁，或在企業(yè)的合法權益受到不法侵害時，也會由于不懂法而失去維護企業(yè)合法權益的機會。更重要的是將使企業(yè)喪失盈利和持續(xù)發(fā)展的能力。
法律風險是由法律規(guī)定的原因產生的法律后果，因此事前是可以預見的，可以通過各種有效手段加以防范和控制。從不同角度、按照不同的分類標準，可以將法律風險分為直接和間接、內部和外部，客觀和主觀，作為和不作為四種風險類別。企業(yè)法律風險的防范機制，應該通過有關制度建設增強風險控制的主動性、前瞻性、計劃性和時效性，按照風險分析評估、風險控制管理、風險監(jiān)控更新三個階段，構建科學的法律風險防范制度。
(3)企業(yè)法律風險管控體系評估：
按照國際慣例多委托當地知名律師事務所對企業(yè)進行風險盡職調查，在調查的基礎上出具法律風險評估報告。重點是對企業(yè)現有法律風險進行識別、歸類、評分和分級排序。
首先，要對企業(yè)進行全面深入的法律調查，研究以往案例，發(fā)現和識別企業(yè)所面臨的各方面法律風險，確定法律風險點、風險源、開列具體的風險清單。
其次，結合企業(yè)自身實際，根據法律管理工作的不同要求、企業(yè)經營管理的特點和企業(yè)經營戰(zhàn)略目標確定風險分類方法，對企業(yè)現有的法律風險進行歸類。
最后，依據風險發(fā)生的可能性、損失程度、損失范圍等，對各類法律風險進行評分和排序，劃分風險等級，提出進行風險控制管理的措施建議。
(4)、法律風險控制管理在風險分析評估的基礎上，制定和實施企業(yè)法律風險防范戰(zhàn)略。法律風險防范戰(zhàn)略是企業(yè)處理法律風險的總體政策。按照分級管理的原則，重點從風險預警和防范入手，制定各類風險的預警機制、預案機制以及補救方案。堅持對法律風險以事前防范、事中控制為主，以事后補救為輔，全面落實企業(yè)管理層、各部門和各員工的各個崗位在法律風險防范機制中的職責和任務。
(5)、法律風險監(jiān)控更新。企業(yè)要定期對法律風險防范機制所運用的方法、過程和結果進行整體的監(jiān)督、評價，查找存在的問題和不足，分析原因，研究改進方案，對法律風險分析評估和控制管理進行改進、調整和更新。
企業(yè)法律風險防范中心的建立與有效運行：
離不開組織體系的有力保障。隨著經濟活動的日益復雜化和國際化，經濟全球化的步伐進一步加快，市場競爭更加激烈，企業(yè)面臨的法律風險呈現日益增長的趨勢，并集中體現在國際層面、國家層面、和企業(yè)層面上。許多大企業(yè)置身國際經濟當中，在海外業(yè)務不斷發(fā)展，使企業(yè)面臨的法律環(huán)境范圍從一國擴大到多國，業(yè)務活動涉及的法律越來越復雜，導致企業(yè)法律風險逐步增大;隨著科學技術和規(guī)模經濟的高速發(fā)展，面向眾多分散的投資主體進行融資，幾乎成為所有大型企業(yè)的發(fā)展軌跡，而企業(yè)所有權結構的多元化、分散化，包括國有企業(yè)的公司化改造，對企業(yè)依法經營管理提出了更高的要求。
公司管理法律機制要創(chuàng)新
公司管理機制，尤其是上市公司的管理機制，是最近一個時期許多部門和學校、研究 機構召開學術討論會研究的問題，發(fā)表的文章很多。針對當前我國公司管理機制中的問 題，我提出三個問題。
第一、公司管理機制的法律規(guī)范究竟在多大程度上允許當事人的意思自治?
這個問題是從有人問我在中國設立的公司中除董事長和總經理外又設立CEO(首席執(zhí)行 官)是否違法引起來的。中國公司法中沒有CEO的規(guī)定，也沒有有關其職權的規(guī)定。究竟 法律沒有規(guī)定的是允許呢，還是禁止?
《合同法》第五十二條規(guī)定，合同無效的一項事由是“違反法律、行政法規(guī)的強制性 規(guī)定”。公司章程和合同具有相似的性質。我們可以解釋為：公司章程中任何規(guī)定，只 要違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的，均應視為違法無效。這一法律規(guī)定將無效的范圍 限制、縮小了，有兩個限制詞：一是違反法律和行政法規(guī)，而不是任何政府的規(guī)范性文 件，甚至地方法規(guī)也不在其內;二是違反的必須是強制性規(guī)定，而不是任意性規(guī)定。公 司法中究竟哪些是強制性規(guī)范，哪些是任意性規(guī)范，爭議頗多。
我認為首先應區(qū)別上市公司與非上市公司，上市公司應有更多的強制性規(guī)范。其次要 區(qū)別股份公司與有限公司，有限公司應當有更多的任意性規(guī)范。在公司管理機制問題上 ，應擴大任意性規(guī)范范圍。在公司意思機關(股東會、董事會、監(jiān)事會)的設立及權限、 法定代表人(董事長)、表決程序中涉及章程修改、少數股東利益保護等方面應是法定主 義(強制性規(guī)范)，其他方面應當允許在章程中作出與法律不同的規(guī)定。在公司管理機制 上哪些允許放開，哪些必須管嚴，還缺乏科學的界定。一味的管嚴，一切都是強制性規(guī) 范，不利于公司根據自身不同情況創(chuàng)造多種有效的管理模式，更何況世界各國管理模式 也在日新月異。只有統(tǒng)一性而無多樣性是不利于公司發(fā)展的。
第二、公司管理機制的法律規(guī)范中究竟在多大程度上允許股東(尤其是大股東)和公司 利益的一致?
這個問題是從合資企業(yè)管理機構(董事會)的矛盾引發(fā)產生的。合資企業(yè)由于不設立股 東會，董事會實際上成了中外雙方股東利益協調和沖突的機構，中方董事實際上是中方 股東代表，外方董事實際上是外方股東代表。
公司法的一個基本原理就是公司中存在著兩個主體、兩種權利、兩種利益、兩種責任 .股東和公司是不同的主體，其權利、利益和責任自然也就不同。公司的利益絕不能等 同于股東的利益。但公司最高管理機構董事會的成員又都是控股股東、大股東提名選擇 組成的，要讓董事會不為大股東、控股股東利益工作幾乎是不可能的。從法律制度層面 來看，有許多法律規(guī)定是防止控股股東操縱公司為自己謀利益。其中最重要的是“次級 債權”的理論和實踐。“次級債權”理論源于美國公司判例法上的“深石原則”(Deep- Rock Doctrine)，即法院只要認定被控公司的業(yè)務經營完全被控股公司所控制，其經營 方法主要為了控股公司的利益，就可以判決控股公司對被控公司的債權應次于被控公司 的其他債權得到清償，這就是次級債權。
我認為在我國的公司法中也應規(guī)定這一原則，即控股公司對被控公司的債權在特定情 況下可以被認定為次級債權。至于這種“特定情況”如何界定，可以從嚴，也可以從寬 .但從我國現實情況看，應當從嚴。只要有證據證明控股公司有利用其控股地位將被控 公司的財產或經營非法占用或謀利時，就應當確認其為“次級債權”。
第三、公司管理機制的法律規(guī)范究竟在多大程度上允許司法權的介入?
這個問題是從加勒比海一個島國TCI法院判決和我國自己國際仲裁實踐中引發(fā)出來的。 中國一家外資企業(yè)，其獨資持股公司設立在TCI(Turks&Caicos Islands)特克斯凱克斯 群島。該公司發(fā)生股東內部股權爭議，該島最高法院判決指派一位公司合伙人為該公司 之接管人(Joint Receiver/Manager)。按照該國法律，接管人的權限很大，他有權“使 用公司的公章和圖章，”有權“以公司的名義并代表公司采取各種行為并在任何契約、 收據或其他文件上簽字”。依照法院判決，接管人簽署公司文件要求改變和撤換在中國 這家外資企業(yè)的董事會成員，這一判決和文件究竟有沒有效力?引起了爭論。
普通法國家法院權限很大，介入公司糾紛的領域也很廣。例如，美國有的州公司法規(guī) 定：法院可以審理有關董事會選舉中董事任職爭議的糾紛;因公司管理陷入僵局(癱瘓) 時，法院可以指派公司的接管人等。這在我國公司法中是沒有的。
對于法院介入中國公司管理機構中的爭議，也有不同意見。有的主張，法院應當盡量 減少介入管理領域內的糾紛，股東之間的股權糾紛法院應當受理，單純的管理糾紛不應 介入。但我認為，管理層面的糾紛現在出現的已經越來越多。過去是行政解決的手段， 現今行政權力退出，是一個好現象，但行政權力退出的空白，應有司法權力的補入。否 則，糾紛解決的空白點會給公司帶來很大的損失，對任何一個股東來說，乃至職工來說 ，都是很不利的。應當像普通法國家公司法那樣，擴大司法權力介入的領域。
況且，在這方面我國的司法救濟的手段也不夠充分?，F有《民法通則》中有關民事責 任的10種形式主要是對侵犯物權、債權、人身權的保護手段，對于股東權利的救濟則顯 得蒼白。例如，國際仲裁有一個案子，除中方違約侵犯外方的財產利益外，外方也有違 約行為。按照合資企業(yè)合同與章程的規(guī)定，董事長由外方擔任，總經理應由中方提名產 生。但外方在中方未參加董事會的情況下同意中方總經理“辭職”，然后自己提名產生 了新總經理。仲裁裁決外方違約，應由中方提名并任命中方提名的人為總經理，但法院 如何強制執(zhí)行呢?我國沒有普通法國家法院的“禁令”制度，也沒有普通法國家法院擁 有的由法院直接介入管理糾紛，甚至任命管理人員的權力，這樣的判決和裁決就缺乏強 制力作為后盾。
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