經(jīng)典的創(chuàng)意廣告語_經(jīng)典廣告語推薦(2)
廣告語的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)
一、廣告語的商標(biāo)法保護(hù)
廣告語，一般是推銷商品或服務(wù)的描述性文字。廣告語的功能，主要是加深消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)的特點(diǎn)以及商標(biāo)或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的印象，使消費(fèi)者對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者及其商標(biāo)和商品或服務(wù)產(chǎn)生認(rèn)同感。
《商標(biāo)法》第八條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。第九條要求申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。第十一條、第十二條對(duì)缺乏顯著特征不得作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志進(jìn)行了列舉，如僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途等特點(diǎn)的標(biāo)志。但是，本來缺乏顯著特征的標(biāo)志，經(jīng)過使用取得顯著特征并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。第十條列舉了九類絕對(duì)不得作商標(biāo)使用的標(biāo)志。
大多數(shù)廣告語，往往字?jǐn)?shù)較多，純屬對(duì)商品品質(zhì)的描述，不具備識(shí)別商品來源的顯著性要求，不能作為商標(biāo)注冊(cè)使用。有些廣告語如宣傳口號(hào)，字?jǐn)?shù)雖少，但純屬非獨(dú)創(chuàng)的表示商品或服務(wù)特點(diǎn)的短語或句子，普通消費(fèi)者只認(rèn)為其是廣告宣傳用語，難以起到區(qū)分商品來源作用的，也因缺乏顯著特征，不能獨(dú)立作為商標(biāo)注冊(cè)使用。
典型的例子是諾基亞公司曾經(jīng)于1999年1月7日，將“科技以人為本”的廣告短語，在第9類計(jì)算機(jī)、移動(dòng)電話等商品上提出第2021101號(hào)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，結(jié)果沒有獲得核準(zhǔn)注冊(cè)。此外，以“追求頂峰滿足享受”申請(qǐng)注冊(cè)在第34類香煙及煙草制品上的商標(biāo)，以“長(zhǎng)城門一開八方好事自然來”申請(qǐng)注冊(cè)在第37類電器設(shè)備的安裝服務(wù)上的商標(biāo)，皆因這些文字屬于常用的、普通的廣告宣傳用語，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，注冊(cè)申請(qǐng)被駁回。
注冊(cè)商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，“獨(dú)創(chuàng)且非流行或者與其他要素組合而整體具有顯著特征的”短語或句子，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。因此，在3種情形下的廣告短語或宣傳口號(hào)，因具備顯著特征，可作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，尋求《商標(biāo)法》保護(hù)。
一是與申請(qǐng)人在先商標(biāo)組合成一個(gè)整體的。如，在第5類“殺害蟲劑”等商品上申請(qǐng)注冊(cè)的第3618035號(hào)“要掃除害人蟲——全無敵”商標(biāo)、第3618039號(hào)“全無敵 守護(hù)您全家”商標(biāo)，均屬?gòu)V告語，但顯著部分“全無敵”是申請(qǐng)人有一定知名度的注冊(cè)商標(biāo)，這兩句廣告語具有很強(qiáng)的顯著特征，因此獲得核準(zhǔn)注冊(cè)。
二是廣告短語或宣傳口號(hào)本身具有獨(dú)創(chuàng)性的。如耐克公司著名的廣告語“just do it”就是注冊(cè)商標(biāo)。在第35類“廣告、推銷(替他人)”等服務(wù)項(xiàng)目上申請(qǐng)的第3142577號(hào)“抓住它，別讓它輕飛走”商標(biāo)也獲得核準(zhǔn)注冊(cè)。
三是經(jīng)過長(zhǎng)期使用，脫離商標(biāo)也能具備區(qū)分商品來源功能的廣告語。
以上情形的廣告語，經(jīng)依法核準(zhǔn)為注冊(cè)商標(biāo)后，即獲得在指定商品或服務(wù)上的專用權(quán)，他人未經(jīng)許可不得在相同或類似商品或服務(wù)上使用相同或近似的標(biāo)志，擅自使用者構(gòu)成《商標(biāo)法》第五十二條所規(guī)定的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為。
從理論上講，獨(dú)創(chuàng)且未成為行業(yè)通用語的廣告短語或宣傳口號(hào)，經(jīng)長(zhǎng)期商業(yè)使用后，獨(dú)立具備區(qū)分商品來源功能，并成為在中國(guó)境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商業(yè)標(biāo)識(shí)的，即使尚未核準(zhǔn)為注冊(cè)商標(biāo)，也可按未注冊(cè)馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。對(duì)他人未經(jīng)許可復(fù)制、模仿或者翻譯馳名廣告詞(未注冊(cè)馳名商標(biāo))的標(biāo)志，擅自在相同或類似商品上申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)或者作商標(biāo)使用的行為，該馳名廣告詞權(quán)利人可依《商標(biāo)法》第十三條第一款、第十四條以及《商標(biāo)法實(shí)施條例》第四十五條的規(guī)定，請(qǐng)求商標(biāo)局或商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)不予注冊(cè)，請(qǐng)求工商機(jī)關(guān)禁止其使用。
廣告短語或宣傳口號(hào)經(jīng)商業(yè)使用，獨(dú)立具備區(qū)分商品來源功能，雖然尚未成為在中國(guó)境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商業(yè)標(biāo)識(shí)，也尚未核準(zhǔn)為注冊(cè)商標(biāo)的，其權(quán)利人仍可將其作為未注冊(cè)商標(biāo)甚至是有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)，依《商標(biāo)法》第十五條禁止代理人或代表人搶注商標(biāo)，或依第三十一條禁止他人以不正當(dāng)手段搶注。
二、廣告語的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場(chǎng)交易，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手：……(二)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品;……”第二十一條第二款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，可以吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照;銷售偽劣商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”
最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2007〕2號(hào))第一條規(guī)定：“在中國(guó)境內(nèi)具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第(二)項(xiàng)規(guī)定的‘知名商品’……”
最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第(二)項(xiàng)規(guī)定的“特有的名稱、包裝、裝潢”。有下列情形之一的，人民法院不認(rèn)定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：(一)商品的通用名稱、圖形、型號(hào);(二)僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的商品名稱;(三)僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀;(四)其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢。前款第(一)、(二)、(四)項(xiàng)規(guī)定的情形經(jīng)過使用取得顯著特征的，可以認(rèn)定為特有的名稱、包裝、裝潢。
獨(dú)創(chuàng)且未成為行業(yè)通用的廣告語，經(jīng)實(shí)際商業(yè)使用后，獨(dú)立具備區(qū)分商品來源功能的顯著特征，相關(guān)公眾或消費(fèi)者看到該廣告短語或宣傳口號(hào)后很容易將其與特定經(jīng)營(yíng)者相聯(lián)系，且該廣告語所指向的商品或服務(wù)在中國(guó)境內(nèi)具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉的，該廣告語便可作為一種商業(yè)標(biāo)識(shí)，或與其他商業(yè)裝潢元素一道構(gòu)成整體營(yíng)業(yè)形象或商業(yè)外觀，被認(rèn)定為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第(二)項(xiàng)規(guī)定的“知名商品特有的名稱、裝潢”。
對(duì)于擅自仿冒此類廣告語的行為，其權(quán)利人可依《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第(二)項(xiàng)、第二十條、第二十一條第二款的規(guī)定尋求保護(hù)，要求侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，甚至可要求工商機(jī)關(guān)對(duì)侵權(quán)人實(shí)施行政處罰。而且，此情形下的廣告語，甚至?xí)蔀樵谥袊?guó)境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的未注冊(cè)馳名商標(biāo)，可同時(shí)依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第(二)項(xiàng)和《商標(biāo)法》第十三條第一款進(jìn)行保護(hù)。
對(duì)足以讓相關(guān)公眾或消費(fèi)者將其與特定經(jīng)營(yíng)者相聯(lián)系的廣告語或宣傳口號(hào)，若相關(guān)競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)行惡意模仿，有意捏造、散布虛假事實(shí)，貶損與該廣告短語或宣傳口號(hào)所指向的經(jīng)營(yíng)者及其商品的，涉嫌商業(yè)詆毀，該廣告短語或宣傳口號(hào)的權(quán)利人可依《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十四條尋求保護(hù)。
三、廣告語的著作權(quán)法保護(hù)
《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”作品的構(gòu)成要件一般包括思想觀念、表達(dá)、獨(dú)創(chuàng)性三個(gè)方面。獨(dú)創(chuàng)性，是指作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作而不是模仿或者抄襲他人作品而完成的，主要體現(xiàn)在作者對(duì)相關(guān)素材的取舍、選擇、設(shè)計(jì)或組合上。
作品必須是智力成果，必須具備思想觀念上的內(nèi)容，其內(nèi)容必須以外化的可被他人感知的方式進(jìn)行表達(dá)，而且應(yīng)具備可復(fù)制性和獨(dú)創(chuàng)性。受著作權(quán)法保護(hù)之作品的思想不需要是新的，也與作品的質(zhì)量或價(jià)值無關(guān)，但表現(xiàn)思想的形式，必須是作者的原始創(chuàng)作。著作權(quán)保護(hù)的不是單純的思想，而是保護(hù)它的表現(xiàn)方式。根據(jù)著作權(quán)法律理論上所說的“表達(dá)與思想二分法”，著作權(quán)法保護(hù)對(duì)創(chuàng)意或思想觀念的表達(dá)，不保護(hù)創(chuàng)意或思想觀念本身。
廣告語如果僅僅是對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)的性能、特點(diǎn)等進(jìn)行描述而無獨(dú)創(chuàng)性的，不能按作品尋求保護(hù)。在金正科技電子有限公司訴摩托羅拉中國(guó)有限公司抄襲其廣告作品一案中，原告電視廣告和期刊廣告的畫面主要是熊熊烈火配以“真金不怕火煉，金正VCD”的廣告語及金正VCD產(chǎn)品等，被告廣告的主要畫面為對(duì)講機(jī)在熊熊燃燒的烈火中燃燒，配以“真金不怕火煉”的廣告語及“摩托羅拉GP88無線電對(duì)講機(jī)”的文字。
二審法院認(rèn)為，“真金不怕火煉”一語家喻戶曉，不能作為上訴人(一審原告)的作品來保護(hù)。二審法院認(rèn)為，上訴人(一審原告)為其金正VCD產(chǎn)品制作的電視廣告、期刊廣告的整體，分別屬于電視作品和美術(shù)作品，其著作權(quán)受我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)。上訴人與被上訴人雙方的作品雖然都表達(dá)了“好產(chǎn)品可經(jīng)受考驗(yàn)”的意思，也都配以火焰和所宣傳的商品來表達(dá)此意思，但由于兩件作品畫面明顯不同，且表達(dá)此種思想的通常方式就是火與物相映，因此不足以認(rèn)定被上訴人的作品構(gòu)成對(duì)上訴人作品的抄襲、剽竊。
廣告語如果具備獨(dú)創(chuàng)性，具有鮮明的個(gè)性化色彩，即使簡(jiǎn)短，仍可按作品受著作權(quán)法保護(hù)。在廣州市恒大房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與廣州市壬豐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，原告2003年7月至2004年11月在《羊城晚報(bào)》等報(bào)刊刊發(fā)的房地產(chǎn)開盤廣告，以及在廣州電視臺(tái)播放的房地產(chǎn)電視廣告中，均使用了“開盤必特價(jià) 特價(jià)必升值”的廣告語，并登有“恒大集團(tuán)金碧地產(chǎn)”的字樣;被告2004年10月在《南方都市報(bào)》等報(bào)刊刊發(fā)的房地產(chǎn)廣告中，使用了“開盤必特價(jià)特價(jià)必超值”的字樣。
一審的廣州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，“開盤必特價(jià)、特價(jià)必升值”的廣告語中所使用的詞匯雖然不是由作者獨(dú)創(chuàng)的，但通過作者的揀選、組合及排列，該廣告語體現(xiàn)出與其他作品不同的個(gè)性化色彩，能夠表達(dá)作者在房地產(chǎn)開發(fā)過程中的經(jīng)營(yíng)思想及理念，具有獨(dú)創(chuàng)性，符合文字作品的構(gòu)成要件，且沒有被禁止出版、傳播的情形，因此應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。被告在房地產(chǎn)廣告中使用的“開盤必特價(jià)特價(jià)必超值”廣告語，和原告擁有著作權(quán)的“開盤必特價(jià) 特價(jià)必升值”僅一字之差，從《現(xiàn)代漢語詞典》對(duì)“超”字的釋義來看，包含了超過、超出尋常的意義，“超值”和“升值”表達(dá)的意思是一致的。因此，被告在廣告中使用“開盤必特價(jià)特價(jià)必超值”廣告語的行為已經(jīng)構(gòu)成對(duì) “開盤必特價(jià) 特價(jià)必升值”廣告語的剽竊，侵犯了原告的著作權(quán)。
在俞華訴北京古橋電器公司侵犯著作權(quán)糾紛一案中，俞華于1992年將自己為古橋空調(diào)創(chuàng)作的廣告詞“橫跨冬夏、直抵春秋”，以自薦信的形式寄給北京古橋電器公司。1996年4月，古橋公司將用俞華創(chuàng)作的廣告詞制作的廣告，在電視臺(tái)和報(bào)刊播放、刊發(fā)，但未向俞華支付報(bào)酬。一審的北京市海淀區(qū)人民法院、二審的北京市第一中級(jí)人民法院，均認(rèn)可俞華創(chuàng)造的廣告詞符合文字作品的特征，依法享有著作權(quán)。
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