制作假冒商標罪
制作假冒商標罪
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假冒注冊商標罪
假冒注冊商標罪，是指違反國家商標管理法規(guī)，未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的行為。本罪侵害的客體是國家對商標的管理制度和他人的注冊商標專用權，犯罪對象是他人的注冊商標。刑法第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，應當以假冒注冊商標罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上的，非法經(jīng)營數(shù)額在三萬元以上或者違法所得數(shù)額在二萬元以上。
假冒注冊商標罪 - 現(xiàn)狀分析
中國現(xiàn)行刑法對假冒注冊商標的行為的打擊范圍明顯過于有限，不僅保護對象過于狹小，未將與注冊商品商標具有相同法律地位的注冊服務商標納入刑法的保護視野，而且對假冒注冊商標的行為方式的規(guī)定也過于單一，明顯不利于對商標權人和消費者利益的保護。這無疑不利于對此類行為的有效控制。
無怪乎有人認為，“當前對一些商標的侵權和犯罪依然猖獗，究其原因除了經(jīng)濟利益的因素以外，還有刑法對該類犯罪的立法相對滯后，執(zhí)法措施不力，知識產權的保護意識較差等原因。為了加大刑法對假冒注冊商標的打擊力度，完善假冒注冊商標犯罪，有效預防、控制商標犯罪，全面履行TRIPS協(xié)議。
假冒注冊商標罪 - 構成要件
客體要件
本罪侵害的客體是國家對商標的管理制度和他人的注冊商標專用權。
本罪的犯罪對象是他人的注冊商標.中國對商標專用權的取得采用注冊原則，即按申請注冊的先后來確定商標權的歸屬，即誰先申請商標注冊，商標權就授予誰。由于采用注冊原則，只有注冊商標才受《商標法》保護，沒有注冊的商標不在保護之列。
在中國，按照不同的標準可對注冊商標進行不同的分類：根據(jù)商標使用的對象來看，中國商標可分為商品商標與服務商標兩大類;按照商標的構成要素，中國的商標可分為文字商標、圖形商標、字母商標、數(shù)字商標、三維標志商標、顏色組合商標和組合商標;
按照中國商標注冊申請書表格中通用的商標種類，可將商標劃分為一般商標、集體商標和證明商標三類。根據(jù)刑法第二百一十三條的規(guī)定，假冒注冊商標罪的犯罪對象只包括商品商標，不包括服務商標。
客觀要件
本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的行為。
1、行為人必須在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標。一方面，行為人使用商標的商品與注冊商標的商品必須是同一種商品;另一方面，行為人所使用的商標與他人的注冊商標相同。
刑法第二百一十三條規(guī)定的“相同的商標”，是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。具有下列情形之一，可以認定為刑法第二百一十三條規(guī)定的“與其注冊商標相同的商標”：
(1)改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的;
(2)改變注冊商標的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊商標顯著特征的;
(3)改變注冊商標顏色的;
(4)其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。使用與注冊商標相似的商標的行為，不構成假冒注冊商標罪。
刑法第二百一十三條規(guī)定的“使用”，是指將注冊商標或者假冒的注冊商標用于商品、商品包裝或者容器以及產品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動等行為。
2、未經(jīng)注冊商標所有人許可?！渡虡朔ā返诙鶙l規(guī)定：“商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。”據(jù)此，經(jīng)過注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用該注冊商標的，是合法行為，不構成假冒注冊商標罪。經(jīng)許可使用他人注冊商標的，必須在使用經(jīng)注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產地。實踐中有的被許可人使用他人注冊商標，卻不在商品上標明被許可人的名稱和商品產地。這種行為違反了《商標法》，也會侵犯消費者的合法權益。但既然使用注冊商標本身是被注冊商標所有人許可的，就不能構成假冒注冊商標罪。
主體要件
本罪的主體為一般主體，自然人和單位均能成為本罪主體。就自然人而言，只要行為人達到了法定刑事責任年齡，具有刑事責任能力，實施了假冒注冊商標的行為，即可構成犯罪。就單位而言，單位實施了假冒他人注冊商標的行為，構成犯罪的，實行雙罰制，即對單位判處罰金，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法追究刑事責任。
主觀要件
本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，即行為人明知某一商標是他人的注冊商標，未經(jīng)注冊商標所有人的許可，在同一種商品上使用與該注冊商標相同的商標。一般情況下，假冒他人注冊商標罪的行為人都具有獲利的目的，但依刑法規(guī)定“以營利為目的”不是假冒注冊商標罪的構成要件，有些假冒商標的行為也可能是為了損害他人注冊商標的信譽等。不論是出于什么動機或目的，均不影響本罪的構成。如果是出于過失，即確實不知道自己所使用的商標是他人已注冊的商標，則不構成本罪，可以按一般的商標侵權行為處理。
商標反向假冒行為的刑法規(guī)制
商標反向假冒，是指未經(jīng)商標專用權人許可，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為(下文簡稱反向假冒行為)。商標反向假冒的刑法規(guī)制是怎樣的?請看下文為您詳細介紹：
(一)刑法規(guī)制商標反向假冒行為的依據(jù)
其一，反向假冒行為的社會危害性巨大。正如上文所闡述的那樣，反向假冒行為是一種具有多重性質的危害行為，它所造成的危害結果也是多方面的。再考慮到商標法第52條將四種危害性大致相當?shù)纳虡饲謾嘈袨榱信e在一起，筆者以為，整體而言，商標反向假冒行為的法益侵害難以低于其他的商標犯罪行為。具體說來：
首先，這種行為導致原商標權利人投入的巨大的人力、物力、智力建立起來的無形資產的喪失(品牌增值機會、市場份額和市場利益的慢慢喪失);
其次，這種行為給消費者造成混淆和誤認，會增加消費者對商品信息的搜尋成本和辨別成本，使消費者支付更高對價，并且要承擔無法獲得真正的生產廠家直接售后服務的風險，從而達到侵權者利用他人的商品來樹立自己的品牌和商譽的最終目的;
最后，反向假冒商標行為擾亂了市場的公平競爭秩序，助長了市場的壟斷，增加了市場信息的不完全性和交易成本。實踐中，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展以及對外開放的日益深入，商標侵權的形式會越來越多樣化、程度也會越來越嚴重，商標權利保護的刑法保護已經(jīng)成為公正的知識產權市場秩序的重要內容。
其二，將反向假冒行為規(guī)定為犯罪并不違背刑法的謙抑精神。根據(jù)刑法謙抑原理，一般以為，對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪處以一定的刑罰，并進而通過相應的刑事司法活動加以解決。經(jīng)濟領域的違法行為，學界基于刑法謙抑或輕刑化的考慮，一般不主張將市場層面的違法行為提升到罪刑的規(guī)制。然而：
第一，前文的分析揭示商標反向假冒行為具有嚴重的法益侵害，民事、行政方面的規(guī)制還不足以充分地懲處該類行為。因此，將商標反向假冒行為犯罪化并不違背刑法的謙抑精神。
第二，輕刑化并不排除將具有相當法益侵犯的市場行為犯罪化，甚至根據(jù)犯罪情形提高某些犯罪行為的法定刑。所以，輕刑化只是一種趨勢，而不是原則。由于商標反向假冒行為的法益危害達到了較為嚴重的程度，輕刑化也不是刑法忽視該行為的理由。當然，刑罰作為最嚴厲的制裁手段，保持一定的謹慎也是必要的。
打擊面太大也不利于經(jīng)濟秩序的維護，只有達到標準規(guī)定的嚴重程度才能稱之為犯罪，未達到該標準的則交由經(jīng)濟法、民法、行政法等進行調控。為此，在將某種行為規(guī)定為犯罪以后，我們還可以在定罪標準上進行平衡，包括適當?shù)靥岣叻缸锏拈T檻等。
其三，從比較的角度看，將反向假冒行為規(guī)定為犯罪也是許多國家的通例。世界上很多國家將反向假冒行為規(guī)定為犯罪，包澳大利亞、意大利、法國、葡萄牙、西班牙、加拿大、美國、英國、法國以及我國的香港地區(qū)等。如澳大利亞商標法第148條規(guī)定未經(jīng)許可撤換他人商品上的注冊商標或者出售這種撤換商標后的商品均構成刑事犯罪。
(二)刑法規(guī)制商標反向假冒行為的實現(xiàn)
其一，有關條文設計。
研究現(xiàn)行刑法典的規(guī)定，不妨在刑法第213條后增加一條——第213條之一：未經(jīng)注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標而又進行銷售，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金;情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
其二，有關條文解讀。
第一，從行為所侵犯的客體看：首先反向假冒是一種侵權行為，直接地侵犯了注冊商標所有人的商標所有權;其次反向假冒還是一種不正當競爭行為，將他人的商品去除商標進行銷售或者將他人的商標更換為其他的商標(包括自己的和合法獲得的第三人商標)進行銷售，不僅阻礙了消費者對原商品生產者信賴度的增加，而且又不正當?shù)財U大地自己商標的知名度;最后反向假冒也是對消費者權益的一種侵害，最明顯的就是侵犯了消費者的知情權，同時從長遠角度來看，也是對消費者經(jīng)濟利益的侵害。另外要注意的反向假冒行為的對象是他人生產的產品，而非他人的注冊商標，因為該行為的實質是盜用或貶低他人產品的聲譽。
第二，從行為的客觀方面來看：反向假冒行為包括以下一些內容：
(1)去除他人產品上的注冊商標或者用其他商標替換該產品的原有商標;
(2)該去除或更換行為未經(jīng)注冊商標所有人的同意;
(3)將處理后的商品又投入市場進行銷售;
(4)達到情節(jié)嚴重的標準。其中要注意的是行為人必須有進行再次銷售的行為，如果僅實施了去除商標的行為而沒有再次投入市場銷售，那么該行為的社會危害性就微乎其微了，不能作為犯罪處理。同時，如果僅僅是對他人生產的產品更換商標也沒有進行銷售，那么其社會危害性相對來說要小的多，可以相應地對其實施一定的行政或民事制裁。
第三，從行為的主觀方面來看：行為人實施方向假冒行為必須是故意的，其動機主要是盜用他人的優(yōu)質產品來創(chuàng)立自己的品牌，并牟取不當利益。這里的利益主要是長期利益，假冒人通過高價購買優(yōu)質名牌產品貼上自己的商標低價銷售，短期內是虧損的，但是當其自己的商標獲得較高的知名度的時候也就是其開始獲取不當利益的時候。也不排除少數(shù)行為人意圖通過去除他人商標從而消極地降低他人產品的聲譽，達到排擠競爭對手的目的。
第四，從行為的主體方面看：反向假冒行為人屬于一般主體，包括自然人和單位。一般是與被假冒人生產、制造同類商品的生產者，這是該行為的客體、客觀方面及主觀方面的特征所決定的。但在某些情況下銷售者也可以成為反向假冒行為人，比如一些獲得了某商標許可使用權的經(jīng)銷商，購進他人商品再撤換其商標，作為自己經(jīng)銷的商品投入市場，仍然構成反向假冒。如果銷售者僅僅實施了去除商標后再銷售的行為，不構成反向假冒。因為這種情況下一般缺乏創(chuàng)牌或貶低他人產品的動機。另外，如果銷售者使用非合法取得的第三人注冊商標更換了原來產品的商標并進行銷售，則構成了假冒注冊商標罪，就不屬于反向假冒行為。
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