商標(biāo)先用權(quán)是指在別人申請注冊商標(biāo)之前，自己非以不正當(dāng)競爭的目的，已將與別人申請注冊的商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)使用于其指定商品相同或類似的商品之上，當(dāng)別人申請時，該商標(biāo)作為與自己業(yè)務(wù)有關(guān)的商標(biāo)已馳名，在此情況下，自己有權(quán)繼續(xù)使用該商標(biāo)。

　　商標(biāo)先用權(quán)內(nèi)容和范圍

　　如果商標(biāo)先用權(quán)人具備上述條件，有權(quán)繼續(xù)使用該商標(biāo)，不構(gòu)成對注冊商標(biāo)權(quán)人的侵犯。但其適用的范圍應(yīng)有所限制，僅限于原來使用的商品和服務(wù)，不得擴(kuò)大到類似的商品和商標(biāo)上。因為法律提供保護(hù)的只是在先商標(biāo)使用人的既存狀態(tài)。

　　另外，《日本商標(biāo)法》第32條第2款規(guī)定：為防止商品發(fā)生混淆，商標(biāo)權(quán)人或獨占使用許可的被許可人可以要求先使用權(quán)人在使用其商標(biāo)時附加適當(dāng)標(biāo)志。

　　我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》中沒有關(guān)于商標(biāo)先用權(quán)的規(guī)定。在修改和完善我國《商標(biāo)法》的過程中，應(yīng)借鑒其他國家立法的規(guī)定，確認(rèn)商標(biāo)在先使用人的先用權(quán)，在該商標(biāo)被他人注冊后，允許在先使用人可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用，當(dāng)然這種使用應(yīng)當(dāng)符合一定的條件。從我國其他知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定來看，如《專利法》為了平衡在先發(fā)明人和專利權(quán)人的利益，在第63條第1款第1項規(guī)定了在先發(fā)明人的先用權(quán)②，這是一種不構(gòu)成專利侵權(quán)的情形。

　　毋庸置疑，專利權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)中排他性最強(qiáng)的權(quán)利，而商標(biāo)權(quán)的排他性相對較弱，從利益平衡的角度出發(fā)，更應(yīng)當(dāng)維護(hù)商標(biāo)在先使用人的權(quán)利。為此，有學(xué)者認(rèn)為，可以在我國《商標(biāo)法》第31條中增加一款，專門規(guī)定商標(biāo)先用權(quán)人的權(quán)利：“在他人申請商標(biāo)注冊前，善意使用相同或近似商標(biāo)于相同或近似商品或服務(wù)上，如果已使消費者廣為知曉該商標(biāo)標(biāo)識與其業(yè)務(wù)相關(guān)的商品或服務(wù)，該商標(biāo)的使用者有權(quán)在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo);商標(biāo)專用權(quán)人可以要求其附加適當(dāng)?shù)膮^(qū)別標(biāo)示。”

　　商標(biāo)先用權(quán)條件

　　商標(biāo)在先使用權(quán)的意義主要在于彌補(bǔ)申請在先原則和注冊原則的不足，有利于保護(hù)公平競爭，平衡商標(biāo)注冊人和在先使用人的利益，避免給在先使用人帶來不公平的后果。商標(biāo)在先使用權(quán)的構(gòu)成條件主要包括：

　　一是在他人注冊商標(biāo)的申請日之前，就已經(jīng)有使用的事實。

　　二是在先使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)相同或者近似，且使用商品、服務(wù)相同或者類似。

　　三是在先使用人必須在其商品上連續(xù)使用該商標(biāo)。所謂連續(xù)使用，就是指在先使用人在其商品上連續(xù)不中斷使用該商標(biāo)。

　　四是在先使用必須出于善意。