民間借貸合同公證審查
公證處在辦理公證的時(shí)候，對一些無法保障的情況要做公證前，有審查的義務(wù)，今天學(xué)習(xí)啦小編為你們介紹民間借貸合同公證要審查什么的內(nèi)容，歡迎閱讀。
民間借貸合同公證審查
法國公證同行曾這樣告訴我們：“公證人是提供法律安全的人員，所有的一切都圍繞如何保證真正的法律安全展開，目的是保證每個(gè)人的利益?！?因此在具體公證實(shí)務(wù)中，公證員作為專業(yè)法律工作者，辦理民間借貸合同公證時(shí)僅簡單就當(dāng)事人主體資格、合同要素條款是否完備、意思表示是否真實(shí)等方面進(jìn)行審查是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。要真正達(dá)到預(yù)防糾紛，規(guī)范引導(dǎo)民間融資借貸行為的目的，公證員需盡到勤勉謹(jǐn)慎的審查義務(wù)，并著重注意以下方面的問題：
(一)注意審查借貸事實(shí)本身的真實(shí)性
民間借貸合同經(jīng)公證并賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力后，借款人到期不償還借款時(shí)，公證處可以根據(jù)出借人的申請，出具強(qiáng)制執(zhí)行證書，出借人可依據(jù)執(zhí)行證書向有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。所以，實(shí)踐中通過虛構(gòu)債務(wù)經(jīng)公證后直接進(jìn)入執(zhí)行程序達(dá)到規(guī)避法律、逃避債務(wù)目的從而損害國家、集體以及其他人合法權(quán)益的情況時(shí)有發(fā)生。因此，筆者認(rèn)為，在具體民間借貸合同公證的實(shí)務(wù)辦理中，特別是對合同涉及金額較大的公證申請，公證員應(yīng)要求出借方提供具有相應(yīng)借款能力、資金在銀行的流轉(zhuǎn)證明等證據(jù)材料，以審查并判斷借貸事實(shí)本身的真?zhèn)?，對不能形成證據(jù)鏈，公證員難以從內(nèi)心確認(rèn)借貸事實(shí)的真實(shí)性，則完全可以不予受理或者不予出具執(zhí)行證書，以充分保護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益和其他合法權(quán)益，同時(shí)，也避免當(dāng)事人將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁公證處的可能。
(二)注意審查借款利率的約定條款
最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的第6條規(guī)定：“民間借貸的利息可適當(dāng)高于銀行利率，但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保護(hù)?！?目前人民法院在審判實(shí)踐中，如約定利率超過4倍，但當(dāng)事人實(shí)際沒有按約定的利率支付，或沒有支付利息，發(fā)生糾紛后，司法實(shí)踐中法院對超過4倍的利息不予支持，但4倍以內(nèi)的通常均予以支持。此外，如在借款合同訂立時(shí)，約定借款利率沒有超過銀行同類貸款利率的4倍，但在履行過程中，因國家金融政策調(diào)控，導(dǎo)致約定借款利息超過銀行同類貸款利率4倍的，利息應(yīng)按當(dāng)事人的約定處理。對上述相關(guān)規(guī)定，公證員在辦理民間借貸合同公證中應(yīng)對借貸雙方當(dāng)事人予以詳盡的告知。
(三)注意審查單利、復(fù)利的計(jì)算
借款合同期限內(nèi)的利息計(jì)算涉及到兩個(gè)方面，即單利和復(fù)利，在民間借款合同中，雙方當(dāng)事人會(huì)就該借款利息的償還方法和時(shí)間作出約定。單利的計(jì)算僅在原有本金上計(jì)算利息，復(fù)利的計(jì)算是對本金及其產(chǎn)生的利息一并計(jì)算，也就是利上有利。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干意見(試行)第125條規(guī)定：“公民之間，出借人將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利的，不予保護(hù)”;《若干意見》第7條規(guī)定：“出借人不得將利息計(jì)入本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利的，其利率超出第六條(銀行同期貸款利率的4倍)規(guī)定的限度時(shí)，超出部分的利息不予保護(hù)。”公證員在辦理民間借款合同公證中要對此問題向公證申請人雙方進(jìn)行充分的告知。
(四)注意審查罰息的問題
罰息是指借款人未按規(guī)定期限歸還借款時(shí)，放款人按合同的約定對違約人的處罰利息。從性質(zhì)上講，罰息是對借款方違約的懲罰。計(jì)息以借款逾期當(dāng)日其本息合計(jì)作為基數(shù)。民間借貸合同中一般存在復(fù)利，就其計(jì)算方法必須在合同中予以明確，否則，只能以商業(yè)銀行通常的計(jì)算復(fù)利方法計(jì)息。
(五)注意審查借款逾期違約金的計(jì)算
逾期借款違約金的計(jì)算方法應(yīng)當(dāng)在合同中約定清楚，未約定或約定不明的按照合同法有關(guān)原則來確定。 為了防止借款人惡意利用還款期限導(dǎo)致對方違約，在辦理公證的時(shí)候，公證員應(yīng)當(dāng)對超出合理范圍，如約定借款總金額20%以上的違約金的合同條款進(jìn)行強(qiáng)行限制，如不同意，則在筆錄中進(jìn)行特別說明和告知。但不宜拒辦公證，因?yàn)槟壳胺蓪τ谶`約金的比例或是數(shù)額多少為合理或是不合理、或是不合法并無明確規(guī)定。
(六)注意審查利息、罰息、違約金并存問題
在借款合同約定利息、罰息并存或是利息和違約金并存的條款均不矛盾，因?yàn)閮烧叩男再|(zhì)和使用情況不同。對于借款合同中借貸雙方對逾期還款的責(zé)任既約定了罰息，又約定了違約金的，可以向當(dāng)事人提供建議由出借人選擇主張逾期利息或者違約金，但同時(shí)告知均以不超過銀行利率四倍為限。出借人同時(shí)主張逾期利息和違約金，折算后的實(shí)際利率沒有超出四倍利率的，公證員應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。超出四倍利率的，應(yīng)當(dāng)建議對超出部分予以減少，但債務(wù)人明確表示給付，債權(quán)人不同意修改的，可以在筆錄中告知該條款可能無效，有可能得不到法院的支持，如果當(dāng)事人仍舊堅(jiān)持，則可以辦理公證，但要注意特別告知。
(七)注意審查擔(dān)保條款
《司法部關(guān)于辦理民間借貸合同公證的意見》指出：“公證處辦理民間借貸合同公證，一般應(yīng)要求借款人提供擔(dān)保，擔(dān)保的具體形式，可由當(dāng)事人協(xié)商約定。”公證員在審查民間借貸合同時(shí)，如發(fā)現(xiàn)沒有擔(dān)保條款的，應(yīng)建議借款方提供擔(dān)保。目前，民間借貸合同中最常見的是以房屋抵押為債務(wù)提供擔(dān)保的方式。公證員應(yīng)告知借貸雙方當(dāng)事人及時(shí)辦理房屋抵押登記，并應(yīng)特別告知抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立，未經(jīng)登記的房屋抵押行為不產(chǎn)生法律效力。以其他財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押的，公證員應(yīng)結(jié)合《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定向當(dāng)事人履行告知義務(wù)。
(八)注意審查是否增加公證機(jī)構(gòu)出具執(zhí)行證書前的核實(shí)方式條款
根據(jù)中國公證協(xié)會(huì)《辦理具有強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證及出具執(zhí)行證書的指導(dǎo)意見》第九條的規(guī)定，“公證機(jī)構(gòu)可以指導(dǎo)當(dāng)事人就出具執(zhí)行證書過程中雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任和對債務(wù)人(包括擔(dān)保人)不履行或者不適當(dāng)履行債務(wù)的核實(shí)方式做出約定。”基于此，公證員在辦理民間借貸合同公證時(shí)，應(yīng)建議當(dāng)事人在合同中增加如下內(nèi)容：“公證處對借款方不履行或不適當(dāng)履行還款義務(wù)的核實(shí)方式為：1、公證處信函核實(shí)方式;2、公證處電話核實(shí)方式;3、借款人履約備案方式;4、查詢指定賬號轉(zhuǎn)賬情況的核實(shí)方式?！币陨戏绞接晒C申請人任選其一。有了上述約定，公證機(jī)構(gòu)出具執(zhí)行前的核實(shí)程序變得具有較強(qiáng)的操作性強(qiáng)，且簡單易行，易為當(dāng)事人接受認(rèn)可。
民間借貸如同一把雙刃劍。一方面，民間借貸長期游離于國家金融體系之外，存在著交易隱蔽、監(jiān)管缺位、法律地位不確定、風(fēng)險(xiǎn)不易監(jiān)控，容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題，嚴(yán)重時(shí)甚至危害社會(huì)安定;但另一方面，民間借貸作為一種傳統(tǒng)的融資方式，對解決個(gè)人、企業(yè)生產(chǎn)及其它急需，彌補(bǔ)金融機(jī)構(gòu)信貸不足，加速社會(huì)資金流動(dòng)和利用，促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展，起到了拾遺補(bǔ)缺的正面作用。伴隨著民間融資借貸的合法化進(jìn)程日趨加快以及相關(guān)立法的逐步完善，筆者相信，公證行業(yè)在這一領(lǐng)域中將大有作為。
辦理民間借貸的合同公證的條件
1、當(dāng)事人應(yīng)簽訂民間借貸合同及附件(《承諾函》、《共同還款聲明書》、《婚姻狀況聲明書》、《同意抵押聲明書》、《保證住所聲明書》)。要求簽訂該合同及其附件的當(dāng)事人必須具有簽約能力，同時(shí)要求該合同的簽約意思表示真實(shí)，合同內(nèi)容真實(shí)合法，合同簽訂過程合法，合同簽章真實(shí)。
2、要有貸款人、抵押人和借款人的身份證明，即身份證或公安機(jī)關(guān)出具的身份證明。
3、要有借款人和抵押人的戶口簿。
4、要提供借款人的婚姻證明，即借款人結(jié)婚證或借款人戶籍所在地民政部門出具的有無結(jié)婚登記的證明。
5、要有該抵押房產(chǎn)的房地產(chǎn)權(quán)證。抵押房產(chǎn)一般要求為沒有設(shè)立他項(xiàng)權(quán)的獨(dú)立合法房產(chǎn);抵押房產(chǎn)的登記地址須與抵押人的戶口簿登記地址一致;抵押人為單位的應(yīng)提供國有企業(yè)出具國有資產(chǎn)管理局或該企業(yè)上級主管部批文或集體企業(yè)出具職代會(huì)證明及上級主管部門證明。
6、要有該抵押房產(chǎn)的房產(chǎn)評估報(bào)告。需要注意的是，該報(bào)告必須是具有評估資格的機(jī)構(gòu)出具的關(guān)于該房產(chǎn)價(jià)值的房產(chǎn)評估報(bào)告。
辦理民間借貸合同公證的一般程序
根據(jù)《中華人民共和國公證法》的規(guī)定，自然人、法人或者其他組織申請辦理民間借貸合同公證，可以向住所地、經(jīng)常居住地、行為地或者事實(shí)發(fā)生地的公證機(jī)構(gòu)提出;申請辦理涉及不動(dòng)產(chǎn)的公證，應(yīng)當(dāng)向不動(dòng)產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)提出。如果該合同設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)抵押擔(dān)保，當(dāng)事人須在辦理抵押登記成功后，即獲得抵押登記回執(zhí)或房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)證后才能申請公證。辦理民間借貸合同公證時(shí)，貸款人、借款人、抵押人(如公證財(cái)產(chǎn)為共有財(cái)產(chǎn)則須所有共有人全部到場)、共同還款人等公證機(jī)關(guān)要求的當(dāng)事人必須全部到場。公證機(jī)關(guān)在詢問當(dāng)事人并制作筆錄，審查當(dāng)事人提交的相關(guān)證明材料并進(jìn)行相關(guān)的調(diào)查，如果經(jīng)審查認(rèn)為申請?zhí)峁┑淖C明材料真實(shí)、合法、充分，申請公證的事項(xiàng)真實(shí)、合法的，應(yīng)當(dāng)自受理公證申請之日起十五個(gè)工作日內(nèi)向當(dāng)事人出具公證書。這樣，該次民間借貸合同公證宣告完成。
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