為了提高立法質(zhì)量，維護國家法制統(tǒng)一，制定一部了《立法法》。以下是學(xué)習(xí)啦小編為你整理的最新立法法釋義第三四章，希望大家喜歡!

　　最新立法法釋義第三四章

　　第三章行政法規(guī)

　　行政法規(guī)是我國最高行政機關(guān)，即中央人民政府--國務(wù)院根據(jù)憲法和法律或者全國人大會的授權(quán)決定，依照法定權(quán)限和程序，制定頒布的有關(guān)行政管理的規(guī)范性文件。行政法規(guī)在我國立法體制中具有重要地位，是僅次于法律的重要立法層次。立法法以憲法為依據(jù)，總結(jié)行政法規(guī)的制定經(jīng)驗，對行政法規(guī)的制定依據(jù)、權(quán)限和程序作了具體的規(guī)定，恰當?shù)伢w現(xiàn)了行政法規(guī)在我國立法體制中的地位和作用。

　　據(jù)統(tǒng)計，改革開放以來，國家最高行政機關(guān)共制定行政法規(guī)有八百多件，其中現(xiàn)行有效的行政法規(guī)大約有七百三十多件。內(nèi)容廣泛，包括國防、外交、公安、司法、民政、財政、稅務(wù)、金融、保險、審計、勞動、人事、監(jiān)察、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育、交通、郵電、城鄉(xiāng)建設(shè)、環(huán)境保護、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、海關(guān)、工商行政管理等行政管理的各個領(lǐng)域。從行政法規(guī)的具體內(nèi)容來看，大體是有關(guān)行政管理的原則、行政管理主體及其職責(zé)與任務(wù)、行政程序、行政處理(如行政許可、行政給付、行政確認、行政裁決、行政征收、行政強制、行政處罰與獎勵等)以及行政救濟。20年來的實踐表明，大量行政法規(guī)的制定和實施，對實施憲法和法律，促進依法行政，推進國家的改革開放和經(jīng)濟建設(shè)，維護社會穩(wěn)定，發(fā)揮了重要的規(guī)范、引導(dǎo)和保障作用。

　　第五十六條 國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。

　　行政法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：

　　(一)為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項;

　　(二)憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項。

　　應(yīng)當由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的事項，國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務(wù)院應(yīng)當及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律。

　　【釋義】本條是關(guān)于行政法規(guī)權(quán)限范圍的規(guī)定。

　　我國憲法在配置立法權(quán)時，使用了幾個不同的范疇來表達。即全國人大及其會行使國家立法權(quán);國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)，用“根據(jù)”原則對行政機關(guān)的立法權(quán)限作了基本的界定;省、自治區(qū)、直轄市人大及其會在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，用“不抵觸”原則界定了地方的立法權(quán)限。近20年的實踐表明，這種劃分是比較科學(xué)的。雖然簡單，但執(zhí)行起來并不困難，實際操作并不難于把握;雖然原則、靈活，但也能維護法制的統(tǒng)一，可以按這些原則進行有效的立法監(jiān)督;特別是這種劃分是動態(tài)的，而不是靜態(tài)的，沒有拘泥于事權(quán)的分配，保持了立法體制內(nèi)在的活力，有利于調(diào)動各個立法主體的積極性，滿足法制建設(shè)對立法的需求。憲法頒布以來，我國正是依據(jù)這種劃分，開展了卓有成效的立法工作。

　　當然，立法實踐對憲法的規(guī)定也提出了一些問題。憲法第八十九條規(guī)定國務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)。但對如何理解憲法和有關(guān)法律規(guī)定的“根據(jù)”原則，則有兩種不同意見。一種是“職權(quán)說”。即法定的行政機關(guān)除了根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)外，在憲法和法律賦予的職權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)實際需要，也可以制定行政法規(guī)。認為制定行政法規(guī)是行政機關(guān)行使行政管理職權(quán)的形式之一，行政機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，凡法律未曾禁止的，或者不屬于法律明確列舉的調(diào)整事項，可以通過制定行政法規(guī)來履行職權(quán)。制定行政法規(guī)的“根據(jù)”除了憲法和法律的具體授權(quán)外，還應(yīng)包括賦予行政機關(guān)的職權(quán)。在職權(quán)范圍內(nèi)，沒有具體授權(quán)也可以制定行政法規(guī)。另一種是“依據(jù)說”。即行政機關(guān)制定行政法規(guī)，應(yīng)遵守憲法和有關(guān)法律的要求，即應(yīng)有直接的“根據(jù)”，具體的授權(quán)。認為制定行政法規(guī)不是行政機關(guān)固有的權(quán)力，也不是行政機關(guān)行使職權(quán)的形式。認為“職權(quán)說”有許多矛盾和問題：一是與行政機關(guān)的性質(zhì)不符，行政機關(guān)是執(zhí)行機關(guān)，不是立法機關(guān);二是與職權(quán)的性質(zhì)不符，行政機關(guān)的職權(quán)是指在哪些事項上享有管理權(quán)，而不是指享有創(chuàng)制規(guī)范的權(quán)力;三是與國家體制不相符，行政機關(guān)依職權(quán)立法，必然影響或者甚至取代國家權(quán)力機關(guān)立法;同時也會形成多頭立法、立法無序的狀況，不利于各國家機關(guān)按照各司其職、分工合作的原則開展工作，不利于保證法制的統(tǒng)一。這兩種觀點向我們提出的實質(zhì)問題是：(1)“根據(jù)”是否就是指具體的授權(quán)依據(jù)?(2)行政機關(guān)的“職權(quán)”是否可以成為制定行政法規(guī)的根據(jù)?(3)行政機關(guān)制定行政法規(guī)，是行政機關(guān)固有的權(quán)力，還是因授權(quán)獲得的權(quán)力?

　　立法法針對實踐中提出的問題，以憲法為根據(jù)，對行政法規(guī)的立法權(quán)限作了進一步的明確和界定。這種進一步的劃分，可以說既沒有完全按照“職權(quán)說”的觀點進行細化，也沒有完全按照“依據(jù)說”的觀點詳細界定。因為從實際情況來看，“職權(quán)說”的觀點失之過寬，把行政機關(guān)的管理職權(quán)不加分析，全部當成行政法規(guī)的權(quán)限范圍，混淆了行政權(quán)和立法權(quán)的性質(zhì)，從長遠來看，并不利于法制建設(shè)。而“依據(jù)說”又失之過窄，難以適應(yīng)改革開放形勢的客觀需要，不利于調(diào)動行政立法的積極性，充分發(fā)揮行政立法的優(yōu)勢。行政立法的優(yōu)勢之一就是能及時應(yīng)對社會生活中出現(xiàn)的新情況和新問題，而這時往往并沒有具體法律的授權(quán)依據(jù)。如某些制定法律的條件不成熟、來不及制定法律或者需要通過制定行政法規(guī)積累經(jīng)驗的具體行政管理事項，如果過于強調(diào)必須有授權(quán)或者法律依據(jù)才能制定行政法規(guī)，就有可能貽誤立法時機。因此，立法法將“根據(jù)”原則作了較寬的界定。根據(jù)立法法，行政法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：

　　一、為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項國務(wù)院是我國的最高行政機關(guān)，最高國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，貫徹實施國家權(quán)力機關(guān)的法律是它的一項重要職責(zé)。國家最高行政機關(guān)貫徹執(zhí)行法律，將法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系落實到具體的個人和組織，特別是由于我國地大人多，經(jīng)濟文化發(fā)展不平衡，為適應(yīng)各地不同的情況，有些法律條文比較原則，這些都需要國務(wù)院根據(jù)各種實際情況，制定具體的實施規(guī)定。從行政法規(guī)制定的實際情況來看，這方面的行政法規(guī)主要有三類：

　　一是綜合性的實施細則、實施條例和實施辦法。它是在法律頒布之后，對法律實施中的各種問題作出的比較全面的、具體的規(guī)定。主要內(nèi)容包括，專有名詞術(shù)語的解釋、處罰獎勵幅度的具體化、行政執(zhí)法機關(guān)職責(zé)的具體化、行政執(zhí)法程序的具體化、實施法律的具體措施和辦法等。全國人大及其會通過的很多法律中，都在附則中明確規(guī)定國務(wù)院可以根據(jù)法律制定實施細則。如個人所得稅法、稅收征管法、森林法、收養(yǎng)法、檔案法等。有些法律雖未明確規(guī)定國務(wù)院可以制定實施細則或辦法，但為實施該法，制定相應(yīng)的辦法或規(guī)定也是可以的。立法實踐中遇到的問題是，有些法律頒布多年后，相應(yīng)的實施辦法和細則遲遲不能出臺;有的實施辦法和細則將立法過程中否定了的內(nèi)容又重新作了規(guī)定;實施辦法和細則與法律的體例結(jié)構(gòu)基本相同，重復(fù)較多，沒有體現(xiàn)實施性規(guī)范的特點等，需要在立法實踐中予以注意并加以解決。

　　二是為實施法律中的某一項規(guī)定和制度而制定的專門規(guī)定。有些法律在整體上具有較強的操作性，但某一項制度或是比較復(fù)雜，或是缺少經(jīng)驗，或者發(fā)展變化較快，法律只好作原則規(guī)定，由實施機關(guān)作進一步具體的規(guī)定。如行政處罰法規(guī)定，作出罰款決定的行政機關(guān)應(yīng)當與收繳罰款的機關(guān)分離，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。據(jù)此，國務(wù)院于1997年制定了罰款決定與罰款收繳分離實施辦法。又如公司法對國有獨資公司監(jiān)事會的產(chǎn)生和職權(quán)作了基本規(guī)定，國務(wù)院據(jù)此頒布了國有獨資公司監(jiān)事會暫行條例。

　　三是對法律實施的過渡、銜接問題和相關(guān)問題作出的規(guī)定。法律的頒布實施，往往標志著一項新制度的產(chǎn)生和執(zhí)行，這就需要同現(xiàn)存的制度相銜接，做好過渡性安排，保持社會秩序的穩(wěn)定性和連續(xù)性。如公司法規(guī)定，本法施行前依照法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和國務(wù)院有關(guān)主管部門制定的《有限責(zé)任公司規(guī)范意見》、《股份有限公司規(guī)范意見》登記成立的公司，繼續(xù)保留，其中不完全具備本法規(guī)定的條件的，應(yīng)當在規(guī)定的限期內(nèi)達到本法規(guī)定的條件。具體實施辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定。還有一種情況是，對實施法律的相關(guān)問題作出規(guī)定。如執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的調(diào)整對象是執(zhí)業(yè)醫(yī)師，不包括鄉(xiāng)村醫(yī)生，但鄉(xiāng)村醫(yī)生是和執(zhí)業(yè)醫(yī)師法有關(guān)的問題，因此，執(zhí)業(yè)醫(yī)師法規(guī)定，鄉(xiāng)村醫(yī)生的管理辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定。

　　二、憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項

　　行政一般是指國家行政機關(guān)從事的執(zhí)行、管理活動。國務(wù)院的行政管理活動實際上就是執(zhí)行國家最高權(quán)力機關(guān)的決策(包括立法和各種決議、決定)，并為實施決策而進行的計劃、領(lǐng)導(dǎo)、組織、協(xié)調(diào)和監(jiān)督。國務(wù)院的行政管理職權(quán)就是由憲法根據(jù)執(zhí)行和管理的實際需要而賦予的。憲法第八十九條規(guī)定，國務(wù)院行使下列職權(quán)：

　　(一)根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令;

　　(二)向全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會提出議案;

　　(三)規(guī)定各部和各委員會的任務(wù)和職責(zé)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)各部和各委員會的工作，并且領(lǐng)導(dǎo)不屬于各部和各委員會的全國性的行政工作;

　　(四)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國地方各級國家行政機關(guān)的工作，規(guī)定中央和省、自治區(qū)、直轄市的國家行政機關(guān)的職權(quán)的具體劃分;

　　(五)編制和執(zhí)行國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃和國家預(yù)算;

　　(六)領(lǐng)導(dǎo)和管理經(jīng)濟工作和城鄉(xiāng)建設(shè);

　　(七)領(lǐng)導(dǎo)和管理教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育和計劃生育工作;

　　(八)領(lǐng)導(dǎo)和管理民政、公安、司法行政和監(jiān)察等工作;

　　(九)管理對外事務(wù)，同外國締結(jié)條約和協(xié)定;

　　(十)領(lǐng)導(dǎo)和管理國防建設(shè)事業(yè);

　　(十一)領(lǐng)導(dǎo)和管理民族事務(wù)，保障少數(shù)民族的平等權(quán)利和民族自治地方的自治權(quán)利;

　　(十二)保護華僑的正當?shù)臋?quán)利和利益，保護歸僑和僑眷的合法的權(quán)利和利益;

　　(十三)改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當?shù)拿?、指示和?guī)章;

　　(十四)改變或者撤銷地方各級國家行政機關(guān)的不適當?shù)臎Q定和命令;

　　(十五)批準省、自治區(qū)、直轄市的區(qū)域劃分，批準自治州、縣、自治縣、市的建置和區(qū)域劃分;

　　(十六)決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)的戒嚴;

　　(十七)審定行政機構(gòu)的編制，依照法律規(guī)定任免、培訓(xùn)、考核和獎懲行政人員;

　　(十八)全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會授予的其他職權(quán)。

　　從憲法的規(guī)定來看，國務(wù)院的行政管理職權(quán)實際上是四個方面：一是全國性行政工作的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。這主要體現(xiàn)在該條的(三)、(四)、(五)以及(十五)、(十六)項;二是部門性行政工作的領(lǐng)導(dǎo)和管理權(quán)，主要體現(xiàn)在該條的(六)至(十二)項;三是行政機關(guān)的編制審定權(quán)和行政人員的任免、獎懲權(quán)，主要體現(xiàn)在第(十七)項;四是行政監(jiān)督權(quán)，主要體現(xiàn)在第(十三)和第(十四)項。

　　該條第(一)、(二)項關(guān)于國務(wù)院規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令以及向全國人大及其會提出議案的規(guī)定，和其他各項職權(quán)的性質(zhì)有很大不同，服務(wù)于其他各項職權(quán)，是實現(xiàn)其他各項行政管理職權(quán)的方式、途徑和重要手段。因為在其他各項行政管理職權(quán)中，都可以通過制定行政法規(guī)來實現(xiàn)管理目標;通過向國家權(quán)力機關(guān)提出議案，由國家權(quán)力機關(guān)作出決策，促成行政管理目標的實現(xiàn)。它總是和具體的事權(quán)結(jié)合起來而實現(xiàn)其功能的。當然，這并不妨礙國務(wù)院就此可以制定有關(guān)的行政法規(guī)。如國務(wù)院制定了《行政法規(guī)制定程序暫行條例》。

　　在國務(wù)院的行政管理職權(quán)范圍內(nèi)，國務(wù)院可以制定和頒布行政法規(guī)。既然如此，也許有人會問，這不是按職權(quán)說的觀點確立了行政法規(guī)的權(quán)限范圍嗎?對這個問題的回答是，不應(yīng)簡單地從形式上認識問題。從理論上說，國務(wù)院的職權(quán)和全國人大及其會的職權(quán)，就效力范圍來說，都是覆蓋全國的。但區(qū)分兩者的一個重要界限在于，前者是行政管理權(quán)，后者是重大問題的創(chuàng)制權(quán)。立法法在配置各立法主體的立法權(quán)限時，首先規(guī)定了全國人大及其會的十項專屬立法權(quán)，這些都屬于重大事項的創(chuàng)制權(quán)，其中有些與國務(wù)院的行政管理職權(quán)有關(guān)，比如國家主權(quán)的事項，對公民政治權(quán)利剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，對非國有財產(chǎn)的征收，基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度等。雖然這些事項與國務(wù)院的行政管理職權(quán)有關(guān)，但非經(jīng)專門授權(quán)或法律規(guī)定，國務(wù)院不能就這些事項制定行政法規(guī)。比如，國務(wù)院有權(quán)決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)的戒嚴，但這并不等于可以以行政法規(guī)創(chuàng)立戒嚴制度，因為戒嚴涉及到在一個地區(qū)和一定的時間內(nèi)暫時中止公民的某些權(quán)利和自由。所以，并不是憲法第八十九條所規(guī)定的事項，都能制定行政法規(guī)，它必須以不僭越全國人大及其會的國家立法權(quán)為前提。另外，對于全國人大及其會專屬立法權(quán)以外的事項，國務(wù)院也只能從行政管理的角度制定行政法規(guī);有法律的要根據(jù)法律制定行政法規(guī)。

　　三、全國人大及其會授權(quán)的事項

　　對于全國人大及其會專屬立法權(quán)范圍內(nèi)的事項，國務(wù)院不能制定行政法規(guī)。如果要對其中的事項進行規(guī)定，就需取得授權(quán)。從前面兩項內(nèi)容來看，行政法規(guī)的調(diào)整范圍已是相當廣泛了，在這種情況下，為什么還要規(guī)定全國人大及其會授權(quán)國務(wù)院立法?這主要是：1.目前，我國的經(jīng)濟體制正處于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的階段，建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟，沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗和模式，必須在實踐中不斷探索。2.當今社會，科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展，社會關(guān)系復(fù)雜多變，不斷出現(xiàn)新情況、新問題。3.全國人大每年開一次會，會期約在一至兩星期，全國人大會每兩個月召開一次會議，會期約一個星期。工作方式是集體行使職權(quán)，集體決定問題。這些因素決定了全國人大及其會對其專屬立法權(quán)領(lǐng)域的事項難以完全做到及時立法或修改。因此，為了及時應(yīng)對復(fù)雜多變的情況，積極進行探索，發(fā)揮行政法規(guī)的靈活、迅速的優(yōu)勢，建立授權(quán)制度是必要的。根據(jù)實際需要，全國人大及其會可以將其專屬立法權(quán)領(lǐng)域的部分事項授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)。立法法第九條規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。”

　　國務(wù)院根據(jù)全國人大及其會的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務(wù)院應(yīng)當及時提請全國人大及其會制定法律。何謂“制定法律的條件成熟”?這是一個需要研究的問題。可以從以下幾個標準來掌握：第一，行政法規(guī)所規(guī)范的社會關(guān)系已經(jīng)比較穩(wěn)定，不是在急速的變化調(diào)整中。如我國的金融管理體制，經(jīng)過改革開放以來的實踐和探索，逐步明確了中國人民銀行的職能，即作為國家的中央銀行，在國務(wù)院的領(lǐng)導(dǎo)下獨立執(zhí)行貨幣政策，調(diào)控貨幣供應(yīng)量，保持幣值穩(wěn)定;對金融機構(gòu)實施嚴格的監(jiān)管，維護金融秩序，保證金融體系安全、有效地運行。因而在《中華人民共和國銀行管理暫行條例》的基礎(chǔ)上，全國人大制定了《中華人民共和國中國人民銀行法》。第二，行政法規(guī)所規(guī)定的措施和制度，經(jīng)實踐檢驗是可行的，必需的，如1990年2月，國務(wù)院頒布了行政監(jiān)察條例，多年的實施表明，條例規(guī)定的監(jiān)察體制和監(jiān)察措施是可行的。因此，在此基礎(chǔ)上，制定了行政監(jiān)察法。第三，改革的方向比較明確具體。如我國的經(jīng)濟體制改革，經(jīng)過長時間的探索，最終把建立社會主義市場經(jīng)濟體制作為改革目標，具體到國有企業(yè)改革，就是要建立現(xiàn)代企業(yè)制度。公司法正是根據(jù)經(jīng)濟體制改革所確立的方向，在國務(wù)院有關(guān)部門頒布的《有限責(zé)任公司規(guī)范意見》、《股份有限公司規(guī)范意見》的基礎(chǔ)上而制定的。第四，各方面的意見比較一致。一般來說，爭論比較大的問題，往往是不太成熟的事項。如破產(chǎn)法，六屆全國人大會在審議時，爭議很大。特別是在產(chǎn)權(quán)不清、社會保障制度還不健全的情況，國有企業(yè)如何實施破產(chǎn)，確實有很多問題需要研究，因而破產(chǎn)法只能通過試行，破產(chǎn)法的實施情況也確實說明了這一點。

　　第五十七條 行政法規(guī)由國務(wù)院組織起草。國務(wù)院有關(guān)部門認為需要制定行政法規(guī)的，應(yīng)當向國務(wù)院報請立項。

　　【釋義】本條是關(guān)于行政法規(guī)起草的規(guī)定。

　　本條的規(guī)定包括兩個方面的內(nèi)容，即確定行政法規(guī)的制定項目和草案的組織起草工作。

　　一、立項

　　立項就是將制定行政法規(guī)的項目納入立法規(guī)劃或計劃，或者由國務(wù)院批準或者決定某一事項開展制定行政法規(guī)的工作。為了使行政法規(guī)的制定工作有計劃、有步驟、有目的地開展，使行政法規(guī)的制定工作科學(xué)化、系統(tǒng)化，制定行政法規(guī)應(yīng)當先報請立項，立項權(quán)屬于國務(wù)院。

　　為了加強行政立法工作的計劃性，保證行政立法工作的有序開展，增強各個層次的立法活動的協(xié)調(diào)性，近年來，國務(wù)院制定和頒布了立法計劃。即對國務(wù)院在一定時間內(nèi)的行政立法工作所作的設(shè)想和安排。目前主要是年度計劃和五年計劃。立法計劃的內(nèi)容主要包括四個方面：一是指導(dǎo)思想、立法重點和預(yù)期目標;二是向全國人大及其會提出法律草案的項目;三是擬制定行政法規(guī)的項目;四是立法計劃的組織落實。立法計劃對于指導(dǎo)立法工作具有重要意義，它有利于明確立法工作的重點、難點、目標和任務(wù)，加強對立法工作的領(lǐng)導(dǎo);有利于立法決策者、立法工作機構(gòu)、立法工作人員以及其他有關(guān)方面，如專家學(xué)者，積極主動地開展工作，保證立法工作有條不紊地進行;有利于把立法和改革決策結(jié)合起來，使立法與社會關(guān)系協(xié)調(diào)發(fā)展，取得預(yù)期的社會效果;有利于保持立法工作的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，防止重復(fù)立法和分散立法，降低立法成本，提高立法質(zhì)量。

　　國務(wù)院的立法計劃一般由國務(wù)院的法制工作機構(gòu)負責(zé)編制，其程序主要包括：1.立法項目的提出。立法項目一般由國務(wù)院所屬機構(gòu)提出。提出立法項目，并不是簡單地提出一個立法題目，而是要在立法調(diào)研的基礎(chǔ)上，提出立法報告書。為什么對立法項目所要解決的主要問題必須通過立法來解決?現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章對解決這些問題有無規(guī)定?該項立法的調(diào)整對象是什么?與相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章是什么關(guān)系?該項立法的主要內(nèi)容是什么，面臨哪些主要問題?立法時機是否成熟，何時可以出臺等問題作出回答和說明。2.匯總審查。政府法制工作機構(gòu)對各部門提出的立法項目，從社會主義法律體系和行政管理的要求出發(fā)，分析、研究每個立法項目的必要性、可行性和出臺時機;分析各個立法項目之間、每個立法項目與現(xiàn)行立法之間的關(guān)系。然后，根據(jù)實際需要，按照輕重緩急，對需要立法的項目進行綜合平衡，編制出立法計劃。3.報請審批。由國務(wù)院法制工作機構(gòu)報請國務(wù)院批準，由國務(wù)院對立法項目作出決策。

　　立項還有一種情況，就是在計劃之外臨時追加項目，對發(fā)展著的客觀形勢來說，計劃畢竟帶有局限性。為了適應(yīng)不斷變化的新情況，根據(jù)需要可以追加新的立法項目。追加立法項目，既可以是國務(wù)院主動提出，也可以是國務(wù)院有關(guān)部門提出，報國務(wù)院批準。

　　編制立法計劃，既要根據(jù)改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的客觀要求，力爭使立法同改革進程相適應(yīng)，又要根據(jù)實際可能，努力做到切實可行。凡是黨和國家對有關(guān)立法項目涉及的體制和方針政策已經(jīng)確定或者實踐經(jīng)驗基本成熟的，如鞏固、完善已出臺改革措施的立法項目;同已出臺的法律、法規(guī)相配套的立法項目;進一步完善有關(guān)行政管理體制的立法項目等，應(yīng)當納入計劃，抓緊起草，盡快出臺。對改革尚不到位或者改革尚處于試點階段所涉及的立法項目，要充分考慮該項目的出臺時機和條件，待條件基本成熟后再納入計劃。同時，還應(yīng)當突出重點，區(qū)分緩急，注意保持法律體系的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一，堅持立、改、廢并重。

　　二、起草

　　即擬定行政法規(guī)條文草案和說明的活動。行政法規(guī)的起草，不同于起草一般的行政機關(guān)文件，它是實現(xiàn)行政法規(guī)制定權(quán)的重要步驟，并且關(guān)系到立法質(zhì)量、行政法規(guī)的出臺進程，是一件十分重要而嚴肅的工作。因此，行政法規(guī)由國務(wù)院組織起草，即確定具體的起草單位，組成起草班子，確定起草的指導(dǎo)思想和原則。一般來說，不同的事項，由不同的單位承擔起草任務(wù)。從實際情況來看，部門性行政法規(guī)一般由業(yè)務(wù)主管部門承擔起草任務(wù);涉及幾個部門的事項，由主要的主管部門牽頭，其他有關(guān)部門參加，共同承擔起草任務(wù);綜合性、全局性的事項，由綜合性部門牽頭起草;有關(guān)政府法制建設(shè)的事項，由法制工作機構(gòu)牽頭起草。為有效地開展起草工作，有時成立專門的起草班子，其名稱有的叫起草小組，有的稱起草辦公室;有的并無專門的起草班子，而是由一個部門具體負責(zé)。不論以何種方式組織起草工作，都要注意保持起草人員的合理結(jié)構(gòu)。特別是對于一些重大、復(fù)雜的行政法規(guī)草案的起草，既要有法律專家，又要有其他方面的專家，如經(jīng)濟、技術(shù)、管理專家;既要有從事實際工作的人員，又要有從事理論研究的人員;既要有領(lǐng)導(dǎo)決策人員，又要有從事具體研究工作的人員;既要有主管部門的人員，又要有相關(guān)部門的人員。以發(fā)揮各自的優(yōu)勢，形成合力，完成起草工作。當然，對于一些比較簡單明確的事項，可以從簡處理。比較典型的行政法規(guī)草案的起草工作，一般包括以下幾個環(huán)節(jié)：

　　一是準備工作。起草任務(wù)確定之后，負責(zé)起草的人員即著手準備起草。準備工作包括了解立法目的、任務(wù)和要解決的實際問題;了解與立法事項有關(guān)的現(xiàn)行法律、法規(guī)和政策;了解立法事項的理論研究情況;了解立法事項的現(xiàn)實情況。在此基礎(chǔ)上，擬定起草計劃、步驟和方法等。

　　二是專題研討和調(diào)研。根據(jù)初步了解的情況，就立法事項擬定出調(diào)研提綱和研討專題。專題研討既可以在起草人員內(nèi)部進行，也可以召開專題研討會，邀請有關(guān)專家、學(xué)者參加。專題調(diào)研可以采取請進來、走出去相結(jié)合的辦法。請進來就是請有關(guān)部門和單位的人員座談，了解情況;走出去就是到實際生活中調(diào)查了解立法事項的情況以及人民群眾的意見、要求和建議等。同時還要對國外的相關(guān)情況和做法進行研究，以資借鑒。確定需要立法解決的主要問題并提出可行的解決方案，是起草工作的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是草擬條文的前提和基礎(chǔ)。

　　三是擬定條文和起草說明。這個工作也可以分步進行，首先列出需要規(guī)定的問題，并按邏輯順序進行編排，形成合理的結(jié)構(gòu)。隨后運用立法技術(shù)，科學(xué)表達需要規(guī)定的事項，形成草案試擬稿，在起草人員內(nèi)部開展討論研究。經(jīng)過初步修改完善，形成征求意見稿，發(fā)送各有關(guān)方面征求意見，然后再作進一步的修改完善。對于起草工作中的一些重大、敏感性問題，還應(yīng)及時向上級請示報告，保持起草工作的正確方向。這其中的有些工作，并不是一次就能完成的，有的可能要進行多次，如內(nèi)部討論、征求意見、請示報告等。

　　四是報請起草機關(guān)審批，形成正式的草案送審稿。由某一個部門單獨承擔起草任務(wù)的，由部門首長召開有關(guān)會議討論決定，如部務(wù)會議、委務(wù)會議、局務(wù)會議;由兩個或兩個以上部門承擔起草任務(wù)的，主辦單位討論決定之后，要送相關(guān)部門審查同意。起草機關(guān)在審查討論時，具體負責(zé)起草工作的負責(zé)人要對草案的主要內(nèi)容、重要問題、處理辦法和不同意見予以匯報說明。

　　在起草行政法規(guī)草案過程中，要始終堅持以憲法和法律為依據(jù)，以黨的方針政策為指導(dǎo)，從全體人民的整體利益出發(fā)，從實際情況出發(fā)，充分發(fā)揚民主，正確把握改革開放的進程，科學(xué)合理地規(guī)范立法事項，使草案具有堅實的法律基礎(chǔ)、政策基礎(chǔ)、民意基礎(chǔ)，為其順利出臺創(chuàng)造條件。

　　第五十八條 行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。

　　【釋義】本條是關(guān)于行政法規(guī)草案在起草過程中征求意見的規(guī)定。

　　行政法規(guī)草案的起草和法律草案的起草一樣，在起草過程中要廣泛征求并聽取各方面的意見。我國是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會主義國家。人民是國家的主人，一切權(quán)力屬于人民。我國的國家性質(zhì)決定，立法應(yīng)當體現(xiàn)人民的意志，反映人民的意見、要求和建議。行政機關(guān)實行首長負責(zé)制，這是行政管理所必需的，同時也應(yīng)看到，其決策的民主性較之權(quán)力機關(guān)有一定的差別;行政機關(guān)在行政管理中與行政相對人沖撞比較多，容易從方便管理的角度考慮和決定問題;行政機關(guān)聽取意見的渠道和方式還有待完善等。因此，行政法規(guī)在制定過程中充分發(fā)揚民主，廣泛聽取意見就顯得尤為必要。立法法對行政法規(guī)在起草過程中聽取意見，作了兩個方面的規(guī)定：

　　一是要廣泛地聽取各方面的意見，主要是有關(guān)機關(guān)、組織和公民。“兼聽則明，偏聽則暗”，全面聽取意見至關(guān)重要。既要聽取有關(guān)國家機關(guān)的意見，又要聽取行政相對人的意見;既要聽取本部門、本系統(tǒng)的意見，又要聽取其他部門和系統(tǒng)的意見;既要聽取領(lǐng)導(dǎo)的意見，又要聽取群眾的意見;既要聽取贊成意見，也要聽取反對意見。

　　二是可以采取多種形式聽取意見。主要方式有：

　　(一)座談會

　　即由起草機關(guān)邀請有關(guān)專家和部門、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織的代表座談，就立法事項發(fā)表意見。為了使座談會收到較好效果，參加座談的人員要有一定的廣泛性、代表性、專業(yè)性，要為參加座談的人員提供有關(guān)背景資料，給予較充分的研究時間等。對于座談會的意見，應(yīng)當歸納整理，逐條逐項進行研究。

　　(二)論證會

　　即邀請有關(guān)專家對草案內(nèi)容，尤其是一些帶有技術(shù)性的問題的必要性、可行性和科學(xué)性進行研究論證，作出評估。研究論證并不必然得出支持性的結(jié)論，對于否定性的意見要聽得進去，要勇于面對、正視反對意見，并如實匯報。現(xiàn)在有些起草者把論證會當成部門利益的工具，論證的結(jié)論一概是必要可行，這就失去了論證的作用。參加論證的人員要堅持實事求是，做到客觀公正，認真履行職責(zé)，用自己的專業(yè)知識為立法服務(wù)。

　　(三)聽證會

　　聽證制度最初源于英美普通法中的自然公正原則。其基本含義有兩個：一是任何人不應(yīng)成為自己案件的法官;二是任何人在受到懲罰或其他不利處分之前，應(yīng)為之提供公正的申辯機會。其目的是保證司法公正。后來，這一原則推廣應(yīng)用于立法和行政領(lǐng)域，形成了立法聽證制度和行政聽證制度。美國、日本實行比較廣泛的聽證制度。我國的聽證制度由行政處罰法首次引入。行政處罰法規(guī)定，“行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當告知當事人有要求舉行聽證的權(quán)利;當事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當組織聽證。”并對聽證的組織程序作了規(guī)定。這次立法法將聽證制度引入到立法過程中，拓寬了立法聽取意見的方式。在起草行政法規(guī)的過程中，要根據(jù)所涉項目的具體情況組織聽證。至于哪些事項必須舉行聽證會，聽證如何組織，聽證獲取的意見如何處理等，立法法并未規(guī)定，需要在實踐中進一步探索，由行政法規(guī)加以具體規(guī)定。

　　此外，還可以將草案印發(fā)各有關(guān)部門和單位，書面征求意見;將草案在報紙或者其他媒體上全文刊登，面向全社會征求意見。應(yīng)當說聽取和征求意見并不是目的，更重要的是要研究、吸收這些意見，使起草工作更加符合客觀規(guī)律。因此，無論以哪種方式或方法獲取的意見，都應(yīng)當認真加以研究。即使是不正確的意見，也應(yīng)當如此，它可以從反面印證起草工作的正確與否。立法法對行政法規(guī)草案在起草過程中聽取意見的要求同樣也適用于行政法規(guī)草案的審查階段。

　　第五十九條 行政法規(guī)起草工作完成后，起草單位應(yīng)當將草案及其說明、各方面對草案主要問題的不同意見和其他有關(guān)資料送國務(wù)院法制機構(gòu)進行審查。

　　國務(wù)院法制機構(gòu)應(yīng)當向國務(wù)院提出審查報告和草案修改稿，審查報告應(yīng)當對草案主要問題作出說明。

　　【釋義】本條是關(guān)于行政法規(guī)草案審查的規(guī)定。

　　起草機關(guān)完成起草任務(wù)之后，要依照一定的程序報送政府法制工作機構(gòu)審查。為什么草案起草之后，還要報法制機構(gòu)進行審查，而不直接報國務(wù)院決定?這主要是從國家全局出發(fā)，進一步研究審查草案的必要性和可行性，提高立法質(zhì)量，保證法制統(tǒng)一，防止部門傾向。各部門在起草時，可能從本部門的工作考慮較多，在處理局部與全局、本部門和其他部門、行政相對人的關(guān)系時，客觀上受到一些局限;再加上起草者主觀和客觀上的原因，草案難免會有一些缺陷。法制機構(gòu)統(tǒng)一審查，可以將立法失誤和缺陷加以避免和克服或減到最低程度。起草機關(guān)報送審查時，應(yīng)當材料齊備。主要是：(一)草案及其說明。說明即對草案的起草過程、指導(dǎo)思想、草案的基本原則、對重要問題的處理辦法、不同意見的協(xié)商結(jié)果等問題所作的解釋和闡述。說明要有針對性，扼要地反映草案的主要內(nèi)容。(二)各方面對草案主要問題的不同意見。反映不同意見一定要全面、客觀，不能故意隱瞞不同意見。(三)其他有關(guān)資料，包括論證材料、現(xiàn)狀分析、實施評估、理論分析等。審查的主要程序是：

　　一是了解情況。法制機構(gòu)接到草案后，要根據(jù)草案性質(zhì)和業(yè)務(wù)分工，確定具體負責(zé)審查的部門和人員。經(jīng)辦人員著手進行審查時，首先要了解草案的有關(guān)情況。主要包括起草過程、草案的主要內(nèi)容及條文的含義、對草案的主要不同意見、現(xiàn)行有關(guān)的法律、法規(guī)和方針政策、現(xiàn)實的基本情況、國外的相關(guān)情況等。了解情況可以采取請起草部門介紹情況、深入實際調(diào)查研究、書面收集有關(guān)資料等多種方式。

　　二是征求意見。審查者要想了解草案的矛盾和焦點，是否必要和可行，最好的辦法就是征求各方面的意見，從中發(fā)現(xiàn)問題。征求意見可以按照立法法關(guān)于在起草過程中征求意見的方式、方法和要求的規(guī)定辦理，也可以根據(jù)草案的具體情況采取其他更為靈活的方式，如電話征求意見、口頭征求意見、有針對性地征求個別部門的意見等。

　　三是協(xié)調(diào)分歧。對于有關(guān)部門之間存在的分歧較大的問題，審查機關(guān)應(yīng)當進行協(xié)調(diào)。即由審查機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)或其上級領(lǐng)導(dǎo)主持，召集有關(guān)方面的人員，對草案的不同意見進行協(xié)商，形成解決方案。其目的是要使各方達成合理、合法的一致意見。做好協(xié)調(diào)工作，必須深入調(diào)查研究，掌握正確的方法。應(yīng)當充分發(fā)揮民主，讓各方面充分發(fā)表意見，并提出理由和依據(jù)。在協(xié)商解決方案時，要思路開闊，準備多種解決方案，以便最終達成一致意見。同時，也要堅持原則，對事關(guān)法制統(tǒng)一的大問題，不能遷就。一般情況下，比較復(fù)雜的問題要經(jīng)過多次協(xié)調(diào)才能解決。如果經(jīng)過反復(fù)協(xié)調(diào)，有關(guān)部門仍不能取得一致意見，審查機關(guān)應(yīng)在分析研究各方面意見、掌握各種情況的基礎(chǔ)上，提出解決方案，報請上級機關(guān)決斷。

　　四是審查修改。主要是審查草案是否具有憲法、法律依據(jù)或者授權(quán)依據(jù);草案內(nèi)容是否同憲法、法律相抵觸;是否同其他相關(guān)行政法規(guī)相銜接;是否符合黨的方針、政策;結(jié)構(gòu)、條文和法律用語是否準確;條文內(nèi)容是否科學(xué)、合理、可行;是否符合改革和發(fā)展的實際需要。對于一些重大復(fù)雜的問題，必要時還可以展開論證工作。在此基礎(chǔ)上對草案送審稿進行修改，并寫出審查結(jié)果報告。

　　政府法制機構(gòu)對行政法規(guī)草案審查完畢后，向國務(wù)院提出審查報告和草案修改稿，提請國務(wù)院審議。法制機構(gòu)提出的審查報告應(yīng)當對草案的主要問題作出說明，其中既包括對主要內(nèi)容的說明，也包括對有關(guān)不同意見的說明及協(xié)調(diào)結(jié)果，以提請國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)注意，作出決策。

　　第六十條 行政法規(guī)的決定程序依照中華人民共和國國務(wù)院組織法的有關(guān)規(guī)定辦理。

　　【釋義】本條是關(guān)于行政法規(guī)決定程序的規(guī)定。

　　行政法規(guī)的決定就是在認真研究的基礎(chǔ)上，由國務(wù)院對報送的行政法規(guī)草案決定是否修改、如何修改、是否通過。其程序依照中華人民共和國國務(wù)院組織法的有關(guān)規(guī)定辦理。國務(wù)院組織法是關(guān)于國務(wù)院的組成、會議制度、領(lǐng)導(dǎo)制度、工作中的請示報告制度和機構(gòu)設(shè)置的原則的重要法律。其中第二條規(guī)定，“國務(wù)院實行負責(zé)制。領(lǐng)導(dǎo)國務(wù)院的工作。副、國務(wù)委員協(xié)助工作”。第四條規(guī)定，“國務(wù)院會議分為國務(wù)院全體會議和國務(wù)院常務(wù)會議。國務(wù)院全體會議由國務(wù)院全體成員組成。國務(wù)院常務(wù)會議由、副、國務(wù)委員、秘書長組成。召集和主持國務(wù)院全體會議和國務(wù)院常務(wù)會議。國務(wù)院工作中的重大問題，必須經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議或者國務(wù)院全體會議討論決定。”一項行政法規(guī)的頒布，往往是一項新的管理制度或措施的誕生;行政法規(guī)在全國范圍內(nèi)實施，具有普遍約束力，影響廣泛;有的還規(guī)定有處罰措施，涉及行政相對人的切身利益。因此，一般說來，制定行政法規(guī)都屬于國務(wù)院工作中的重大問題，都應(yīng)當經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議或者國務(wù)院全體會議討論決定。當然，個別行政法規(guī)草案，各方面意見比較一致,實踐經(jīng)驗比較成熟，調(diào)整對象比較簡單，或者只對原有行政法規(guī)作少量條文修改，這類不屬于重大問題的草案，可以由國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)書面審批或者召開辦公會議決定。

　　國務(wù)院實行負責(zé)制，領(lǐng)導(dǎo)國務(wù)院的工作，副、國務(wù)委員協(xié)助工作。因此，在討論行政法規(guī)草案時，在充分發(fā)揚民主、聽取意見和建議的基礎(chǔ)上，由作出決策，決定是否修改、如何修改以及是否頒布實行。不實行少數(shù)服從多數(shù)的合議表決制。國務(wù)院常務(wù)會議或者全體會議討論通過行政法規(guī)，沒有嚴格的次數(shù)要求，多數(shù)情況下，一次會議即可通過;有的行政法規(guī)也可經(jīng)過兩次或者兩次以上會議討論通過。

　　第六十一條 行政法規(guī)由簽署國務(wù)院令公布。

　　【釋義】本條是關(guān)于行政法規(guī)公布主體的規(guī)定。

　　公布是行政法規(guī)制定工作中的最后一道程序。行政法規(guī)和法律的制定一樣，在其通過之后，并不自然產(chǎn)生法律效力。因為這時的法律尚不為公眾知曉，不能發(fā)揮調(diào)整社會關(guān)系、規(guī)范人們行為的作用。要使法律得到遵守和執(zhí)行，就必須將法律公之于眾。立法理論認為，法律必須公布，未經(jīng)公布的法律，不具有法律效力，對公眾不具有約束力。因此，行政法規(guī)通過之后，要及時公布。

　　我國法律由簽署主席令予以公布，地方性法規(guī)由代表大會主席團或者會公告公布，規(guī)章由部門首長或者地方政府首長簽署公布。行政法規(guī)的公布權(quán)屬于。是國家最高行政機關(guān)的首長，領(lǐng)導(dǎo)和主持國家行政機關(guān)的工作。國務(wù)院組織法規(guī)定，國務(wù)院發(fā)布決定、命令和行政法規(guī)，向全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會提出的議案，任免人員，由簽署。

　　簽署公布行政法規(guī)，表明該項行政法規(guī)已經(jīng)完成了立法程序，開始產(chǎn)生法律效力。公布行政法規(guī)，采取簽署國務(wù)院令的形式。國務(wù)院令的內(nèi)容通常包括該行政法規(guī)的制定機關(guān)、通過日期和施行時間。

　　第六十二條 行政法規(guī)簽署公布后，及時在國務(wù)院公報和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊登。

　　在國務(wù)院公報上刊登的行政法規(guī)文本為標準文本。

　　【釋義】本條是關(guān)于行政法規(guī)公布載體的規(guī)定。

　　首先，行政法規(guī)的刊載要做到及時。一般來講，當天簽署的行政法規(guī)，應(yīng)當馬上或者在第二天通過報紙和其他媒體刊登，以便讓有關(guān)機關(guān)準備實施，讓公民、法人和其他組織知曉，對自己的行為作出調(diào)整。有些行政法規(guī)是自公布之日起施行，這種情況下，及時公布更為重要。否則，難以發(fā)揮作用。

　　其次，行政法規(guī)的刊載要便于獲取。行政法規(guī)的公布載體有兩種：一是國務(wù)院公報，它是正式刊登國務(wù)院頒布的行政法規(guī)、各種決定、命令、行政措施、提出的議案、簽訂的條約和協(xié)定、人事任命以及其他國務(wù)院文件的法定刊物，具有權(quán)威性。其不足之處是出版周期較長，不便于及時獲取。二是全國范圍內(nèi)發(fā)行的報紙，主要是人民日報。其優(yōu)勢是每日出版，傳播范圍廣，迅速及時。但是，報紙作為一種新聞工具，并不具有刊登行政法規(guī)的法定義務(wù)，行政法規(guī)如不能在報紙上刊登，其及時傳播就會受到一定的限制，因此，要大力改進行政法規(guī)的刊載辦法。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，還可以采取網(wǎng)上公布的方式，以便于獲取和查閱。

　　第三，行政法規(guī)的刊登應(yīng)當做到準確。有些情況下，刊登行政法規(guī)的載體很多，有時多家報紙同時刊登，還有各種“匯編”、“全書”、“大全”等書籍收錄行政法規(guī)，但由于編輯校對工作不到位，各種文本之間出現(xiàn)不一致的情況時有發(fā)生，不夠嚴肅。為了便于執(zhí)法和司法，必須明確標準文本。因此，立法法規(guī)定，在國務(wù)院公報上刊登的行政法規(guī)文本為標準文本。文本之間發(fā)生不一致時，應(yīng)當以公報上刊登的文本為準。

　　第四章地方性法規(guī)

　　地方性法規(guī)，是指法定的地方國家權(quán)力機關(guān)依照法定的權(quán)限，在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下，制定和頒布的在本行政區(qū)域范圍內(nèi)實施的規(guī)范性文件。自1979年以來，我國地方性法規(guī)的制定工作經(jīng)歷了探索起步、逐步完善和不斷發(fā)展、提高的階段，取得了巨大的成就。據(jù)統(tǒng)計，到1999年下半年，地方人大及其會制定、批準并報全國人大會備案的地方性法規(guī)約7000件。這些地方性法規(guī)的內(nèi)容涉及地方政治、經(jīng)濟、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、民政、資源和環(huán)境保護等社會生活各個方面。地方性法規(guī)對于保證憲法和法律在地方的實施、對于補充國家立法以及各地因地制宜自主解決本地方的事務(wù)起到重要作用。立法法根據(jù)憲法，總結(jié)多年來地方性法規(guī)的制定經(jīng)驗，對地方性法規(guī)的權(quán)限和制定程序作出了相應(yīng)的規(guī)定。

　　我國憲法規(guī)定，各少數(shù)民族聚居的地方實行民族區(qū)域自治，設(shè)立自治機關(guān)，行使自治權(quán)。制定自治條例和單行條例是自治機關(guān)行使自治權(quán)的重要方式。自治條例是民族自治地方的人民代表大會依照當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點制定的全面調(diào)整本自治地方事務(wù)的綜合性規(guī)范性文件。單行條例是民族自治地方的人民代表大會依照當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點制定的調(diào)整本自治地方某方面事務(wù)的規(guī)范性文件。自治條例集中體現(xiàn)民族自治地方的自治權(quán)，具有民族自治地方總章程的性質(zhì)。單行條例是民族自治地方行使某一方面自治權(quán)的具體規(guī)定，單行條例應(yīng)當遵循自治條例的規(guī)定。我國1954年憲法就對自治條例作出了規(guī)定，但直到1984年民族區(qū)域自治法頒布以后，自治條例的制定工作才開展起來。1985年，吉林省延邊朝鮮族自治州率先制定了《延邊朝鮮族自治州自治條例》，截止到1998年底，我國30個自治州、120個自治縣，制定頒布了129個自治條例。目前，全國5個自治區(qū)尚未頒布自己的自治條例。單行條例的制定始于1954年憲法頒布后的五六十年代，當時單行條例的內(nèi)容多為自治地方人民代表大會和人民委員會組織條例，但隨著時間和情況的變化，許多都不再適用了。1984年民族區(qū)域自治法頒布后，截止到1998年底，各民族自治地方制定單行條例達209件，單行條例涉及的內(nèi)容也十分廣泛，包括：婚姻、繼承、資源開發(fā)、計劃生育、未成年人保護、社會治安、環(huán)境保護以及土地、森林、草原管理等等。立法法根據(jù)憲法和民族區(qū)域自治法，總結(jié)實踐經(jīng)驗，對自治條例和單行條例的權(quán)限范圍和制定程序作出了規(guī)定。在權(quán)限范圍上，立法法對自治條例和單行條例不能變通的范圍作出了進一步明確的規(guī)定。

　　規(guī)章通常稱行政規(guī)章，是國家行政機關(guān)依照行政職權(quán)所制定、發(fā)布的針對某一類事件或某一類人的一般性規(guī)定，是抽象行政行為的一種。規(guī)章包括部門規(guī)章(也稱部委規(guī)章)和地方人民政府規(guī)章。部門規(guī)章是指國務(wù)院各部門(包括具有行政管理職能的直屬機構(gòu))根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令在本部門的權(quán)限內(nèi)按照規(guī)定的程序所制定的規(guī)定、辦法、細則、規(guī)則等規(guī)范性文件的總稱。地方政府規(guī)章是指由省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府根據(jù)法律和法規(guī)，并按照規(guī)定的程序所制定的普遍適用于本行政區(qū)域的規(guī)定、辦法、細則、規(guī)則等規(guī)范性文件的總稱。在我國行政管理活動中，規(guī)章作為法律、法規(guī)的補充形式，發(fā)揮著重要作用。立法法將規(guī)章單列一節(jié)，對制定規(guī)章的主體、制定規(guī)章的依據(jù)和規(guī)章的權(quán)限范圍作了規(guī)定，同時對制定規(guī)章的程序作了原則規(guī)定，為規(guī)章的制定提供了法律依據(jù)。

　　第一節(jié) 地方性法規(guī)、自治條例和單行條例

　　第六十三條 省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。

　　較大的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會對報請批準的地方性法規(guī)，應(yīng)當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當在四個月內(nèi)予以批準。

　　省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會在對報請批準的較大的市的地方性法規(guī)進行審查時，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當作出處理決定。

　　本法所稱較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市。

　　【釋義】本條是對地方性法規(guī)的制定主體、制定地方性法規(guī)所應(yīng)遵循的原則以及省、自治區(qū)人大會對較大的市制定的地方性法規(guī)的審批程序的規(guī)定。

　　一、地方性法規(guī)的制定主體

　　(一)地方性法規(guī)的沿革

　　建國后，我國地方立法經(jīng)歷了三個階段：

　　第一階段是從1949年新中國成立到1954年憲法頒布。1949年12月26日，中央人民政府政務(wù)院制定的《大行政區(qū)人民政府委員會組織通則》規(guī)定：大行政區(qū)人民政府或軍政委員會有權(quán)根據(jù)共同綱領(lǐng)和國家的法律、法令，以及中央人民政府規(guī)定的施政方針和政務(wù)院頒布的決議、命令，擬定與地方政務(wù)有關(guān)的暫行法令、條例，報政務(wù)院批準或備案。1950年1月6日中央人民政府政務(wù)院制定的《省、市、縣人民政府組織通則》規(guī)定：省、市、縣人民政府有權(quán)擬定與省政、市政、縣政有關(guān)的暫行法令、條例或單行法規(guī)，報上級人民政府批準或備案。這一時期，地方制定暫行法令、條例或者單行法規(guī)的活動，還不能稱之為現(xiàn)在所說的地方立法，但具有地方立法的萌芽。

　　第二階段是從1954年憲法的頒布至1979年地方組織法的頒布。1954年憲法確立了由中央統(tǒng)一行使國家立法權(quán)的制度，取消了一般地方享有的法令、條例擬定權(quán)，僅規(guī)定民族自治地方有權(quán)制定自治條例、單行條例，全國人民代表大會是行使國家立法權(quán)的惟一機關(guān)，全國人大會負責(zé)解釋法律、制定法令。1975年憲法和1978年憲法在立法權(quán)方面也作了類似的規(guī)定。

　　第三階段是從1979年地方組織法施行以來到現(xiàn)在。1979年地方組織法規(guī)定省級人大及其會行使地方性法規(guī)制定權(quán)，第一次以法律的形式賦予地方立法權(quán)。1982年五屆全國人大第五次會議通過的憲法，確認了1979年地方組織法規(guī)定的地方立法制度。憲法第一百條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。”這次會議還對地方組織法進行了修改，規(guī)定了省會市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人大會有權(quán)擬訂地方性法規(guī)草案提請省級人大會審議制定。1986年，再次修改地方組織法，進一步規(guī)定省會市和較大的市的人大及其會有權(quán)制定地方性法規(guī)報省級人大會批準后施行。立法法中又增加規(guī)定，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市的人大及其會也可以制定地方性法規(guī)。

　　(二)地方性法規(guī)的主體

　　根據(jù)本條的規(guī)定，地方性法規(guī)的立法主體包括兩大類：一是省、自治區(qū)和直轄市人大及其會，目前，我國除臺灣省外共有22個省、5個自治區(qū)和4個直轄市。二是較大的市人大及其會。根據(jù)立法法的規(guī)定，較大的市包括以下三種：1.省、自治區(qū)的人民政府所在地的市(以下簡稱省會市);2.經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市;3.經(jīng)濟特區(qū)所在地的市。

　　立法法中“較大的市”的內(nèi)涵與憲法和地方組織法中有所不同。我國憲法第三十條規(guī)定：“直轄市和較大的市分為區(qū)、縣。”這里較大的市是指所有設(shè)區(qū)的市?！吨腥A人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第七條和第四十三條中規(guī)定的“經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市”中的“較大的市”是指經(jīng)國務(wù)院批準而享有地方性法規(guī)制定權(quán)的城市，一般是經(jīng)濟比較發(fā)達，城市人口比較多的設(shè)區(qū)的市，目前有18個城市。過去，我們習(xí)慣“經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市”簡稱為“較大的市”。立法法中“較大的市”的含義與憲法和地方組織法相比，涵義有所不同。根據(jù)本條第四款的規(guī)定，本法中的“較大的市”是指省會市、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市以及經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市。立法法將上述幾種享有地方立法權(quán)的城市統(tǒng)一稱為較大的市，主要是考慮到在其他章節(jié)尤其是在第五章適用與備案中涉及到上述主體時，表述起來比較方便。

　　目前，我國共有27個省會市、18個經(jīng)國務(wù)院批準享有地方性法規(guī)制定權(quán)的較大的市以及4個經(jīng)濟特區(qū)所在地的市。18個經(jīng)國務(wù)院批準享有地方性法規(guī)制定權(quán)的較大的市包括：1984年國務(wù)院批準的唐山市、大同市、包頭市、大連市、鞍山市、撫順市、吉林市、齊齊哈爾市、無錫市、淮南市、青島市、洛陽市(同時批準的重慶市目前已升為直轄市);1988年批準的寧波市;1992年批準的淄博市、邯鄲市和本溪市;1993年批準的徐州市、蘇州市。4個經(jīng)濟特區(qū)所在地的市包括：深圳市、廈門市、珠海市和汕頭市。海南經(jīng)濟特區(qū)包括整個海南島，全國人大通過專門的授權(quán)決議，授權(quán)海南省人大及其會制定法規(guī)，在海南經(jīng)濟特區(qū)實施。因此，

　　經(jīng)濟特區(qū)所在地的市不包括海南經(jīng)濟特區(qū)內(nèi)的市。經(jīng)濟特區(qū)所在地的市享有地方性法規(guī)制定權(quán)，是立法法中新增加的規(guī)定。此前，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市不享有地方性法規(guī)的制定權(quán)。根據(jù)全國人大及其會的授權(quán)決定，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市的人大及其會，可以根據(jù)具體情況和實際需要，遵循憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則，制定經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)的范圍內(nèi)適用。但經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)在經(jīng)濟特區(qū)所在地的市的非經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)不能適用，如深圳的寶安區(qū)不屬于深圳經(jīng)濟特區(qū)的范圍，因此，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)就不能在寶安區(qū)適用。但由于經(jīng)濟特區(qū)所在地的市制定的許多法規(guī)涉及城市管理的事項，只在城市的部分區(qū)域?qū)嵤?，而不能在整個城市的區(qū)域內(nèi)實施，不利于對整個城市的統(tǒng)一管理，同時，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市目前已經(jīng)具備制定地方性法規(guī)的條件，因此，立法法賦予了經(jīng)濟特區(qū)所在地的市地方性法規(guī)制定權(quán)。

　　二、制定地方性法規(guī)應(yīng)當遵循的原則

　　憲法第一百條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。”《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第七條和第四十三條對憲法的規(guī)定作出了補充，規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人大及其會，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定和頒布地方性法規(guī)。對于制定地方性法規(guī)應(yīng)當遵循的原則，立法法在本條中對憲法和地方組織法的規(guī)定進行了重申。

　　(一)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要的原則

　　地方性法規(guī)的特性之一是具有地方性，也就是說，第一，制定地方性法規(guī)的主體只能是地方國家權(quán)力機關(guān);第二，地方性法規(guī)的內(nèi)容應(yīng)適應(yīng)地方的實際情況，解決本行政區(qū)域的實際問題;第三，地方性法規(guī)的效力只限于本行政區(qū)域，超出本行政區(qū)域即沒有約束力。

　　在制定地方性法規(guī)的過程中，無論是制定執(zhí)行性的地方性法規(guī)，還是在中央尚未立法而先行立法的情況下，都要注意根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，有針對性地立法。那種在地方立法中貪大求全的傾向，是不可取的。另外，地方性法規(guī)所規(guī)范的事項，應(yīng)只限于本行政區(qū)域，不能超越這個范圍。如有的地方性法規(guī)的內(nèi)容涉及水污染治理的事項，如果水域只限于本行政區(qū)域，本地方制定這樣的法規(guī)無疑是可以的;但如果水域是跨不同的行政區(qū)域的，那么一個行政區(qū)域的地方性法規(guī)對全流域的污染問題作出規(guī)定，就是不適當?shù)模词怪贫ǔ鰜?，也無法得到執(zhí)行。

　　(二)不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的原則

　　憲法是國家的根本大法，法律、行政法規(guī)是地方性法規(guī)的上位法，制定地方性法規(guī)不能同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸，否則即是無效的。多年來，由于憲法和法律對于地方性法規(guī)的權(quán)限未作具體界定，因此，對于何謂“不抵觸”，在理論界和實踐中有不同的理解。有的意見認為，既然憲法和法律對地方性法規(guī)只規(guī)定不相抵觸原則和報備案制度，對地方立法權(quán)限并無明確的限制性規(guī)定，因此，地方性法規(guī)只要遵循了不抵觸原則，只要是地方實際需要的，都可以制定，即使涉及中央統(tǒng)一管理的事項，地方性法規(guī)也不是不可以規(guī)定。有的意見則認為，地方性立法從屬于中央立法，地方性法規(guī)不僅不能同憲法、法律和行政法規(guī)的規(guī)定不一致，對于中央尚未立法的事項，地方性法規(guī)不應(yīng)先行立法。無論從理論和實踐上看，上述兩種對“不抵觸”原則或過寬或過窄的理解都是有失偏頗的。

　　我國憲法規(guī)定，中央和地方國家機構(gòu)的職權(quán)劃分，遵循在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下充分發(fā)揮地方主動性、積極性的原則。“不抵觸”原則正是在地方性法規(guī)與中央立法的關(guān)系上體現(xiàn)了上述中央與地方關(guān)系總的原則。根據(jù)不抵觸原則，首先，地方性法規(guī)的制定要有利于國家法制統(tǒng)一，只能由法律規(guī)定的事項，地方性法規(guī)不能涉及;法律、行政法規(guī)已經(jīng)作出規(guī)定的，地方性法規(guī)不能與之相違背。第二，在地方性法規(guī)的制定中，應(yīng)充分發(fā)揮地方立法的主動性和積極性，通過制定地方性法規(guī)，結(jié)合本地方的具體情況和實際需要，因地制宜，保證憲法、法律和行政法規(guī)的實施，同時有針對性地解決地方性事務(wù)。對于專屬立法權(quán)之外的事項，考慮到國家處于改革時期，中央立法不能一步到位的，地方可以先行立法，在總結(jié)實踐經(jīng)驗后，再上升為中央立法。

　　三、省、自治區(qū)人大會對較大的市制定的地方性法規(guī)的審批程序

　　(一)較大的市的立法權(quán)的沿革

　　我國的1982年憲法沒有規(guī)定較大的市的人大及其會可以制定地方性法規(guī)。1982年12月五屆全國人大五次會議修改地方組織法時，增加規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民代表大會常務(wù)委員會，可以擬定本市需要的地方性法規(guī)草案，提請省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會審議制定，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案。”根據(jù)這一規(guī)定，省會市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市只有地方性法規(guī)草案的擬定權(quán)，沒有制定權(quán)。1986年12月六屆全國人大會第十八次會議修改地方組織法時，將這一規(guī)定修改為：省會市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人大及其會可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)人大會批準后施行。當時，任全國人大會秘書長兼法制工作委員會主任的王漢斌同志在修改說明中指出，“建議省、自治區(qū)簡化審批程序，只要同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)沒有抵觸，原則上應(yīng)盡快批準”，實際賦予了省會市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市部分立法權(quán)。從1986年以來，一些省、自治區(qū)人大會是按照這一建議辦的，但也有些省、自治區(qū)人大會批準程序過于復(fù)雜，實際上同制定程序沒有什么區(qū)別，使批準的時間拖得過長，影響了一些報請批準的地方性法規(guī)的及時出臺。

　　在制定立法法的過程中，多數(shù)較大的市的人大會的同志和有的省人大會的同志建議，將省、自治區(qū)批準較大的市的地方性法規(guī)的程序改為備案程序，賦予較大的市的人大及其會完整的立法權(quán)。理由是：第一，現(xiàn)在省、自治區(qū)人大會制定地方性法規(guī)的任務(wù)比較重，對省會市和較大市報請批準的地方性法規(guī)往往難以及時批準;二是經(jīng)過十幾年的發(fā)展，省會市和較大的市人大會已經(jīng)培養(yǎng)了一支素質(zhì)比較好的立法干部隊伍，能夠適應(yīng)立法工作需要。因此，可以規(guī)定：省會市和較大的市制定的地方性法規(guī)報省、自治區(qū)人大會備案。如果省、自治區(qū)人大會發(fā)現(xiàn)省會市和較大的市制定的地方性法規(guī)同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸，可以依法予以撤銷。一些省、自治區(qū)人大會的同志則認為，現(xiàn)行做法應(yīng)予維持。理由是：第一，憲法只規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市人大及其會可以制定地方性法規(guī)，沒有規(guī)定省會市和較大的市可以制定地方性法規(guī)。如果賦予省會市和較大的市完整的立法權(quán)，應(yīng)首先修改憲法。第二，賦予省會市和較大的市完整的立法權(quán)，這些地方往往強調(diào)城市的特殊性，容易產(chǎn)生同省、自治區(qū)之間的矛盾。而備案采取“不告不理”的原則，靠備案審查制度進行監(jiān)督，容易流于形式。還有一種意見認為，目前的批準程序可以保留，但應(yīng)當簡化，可以規(guī)定，省會市和較大的市制定的地方性法規(guī)如同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)沒有抵觸，省、自治區(qū)的人大會應(yīng)當在一定的期間內(nèi)予以批準。

　　(二)省、自治區(qū)人大會對較大的市制定的地方性法規(guī)的審批程序

　　賦予較大市地方性法規(guī)制定權(quán)，主要是考慮較大市的城市管理需要，具有一定的特殊性。從長遠看，較大的市在城市管理方面制定的地方性法規(guī)，可以考慮不必報批準。但在目前，由于各個較大的市的立法水平不平衡，還需要保留報批程序。同時，經(jīng)過反復(fù)研究、協(xié)商，立法法在本條中對省、自治區(qū)人大會批準較大的市的地方性法規(guī)提出了要求：

　　第一，省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會對報請批準的地方性法規(guī)，應(yīng)當對其合法性進行審查，經(jīng)審查認為同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當在四個月內(nèi)予以批準。對于地方性法規(guī)的規(guī)定是否適當、立法技術(shù)是否完美、文字表述是否優(yōu)美，不作審查。如果在審查中發(fā)現(xiàn)報批的地方性法規(guī)同憲法、法律、行政法規(guī)或本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸，省、自治區(qū)人大會可以不予批準，也可以發(fā)回修改。

　　第二，省、自治區(qū)人大會對報請批準的較大的市的地方性法規(guī)進行審查時，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當作出處理決定。在立法法制定過程中，曾有一種意見認為，較大市制定的地方性法規(guī)不能同省、自治區(qū)人民政府制定的規(guī)章相抵觸。理由是，省、自治區(qū)、直轄市制定的地方性法規(guī)不能同國務(wù)院制定的行政法規(guī)相抵觸，較大的市作為省、自治區(qū)的下級地方政權(quán)，其制定的地方性法規(guī)也不得同省、自治區(qū)的規(guī)章相抵觸。立法機關(guān)經(jīng)過研究，考慮到較大的市制定的地方性法規(guī)是經(jīng)省、自治區(qū)人大會批準的，因此，其法律效力應(yīng)當同省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相同，因此，不宜要求較大市的地方性法規(guī)不得同省、自治區(qū)規(guī)章相抵觸。同時，為了保證法制的統(tǒng)一，立法法規(guī)定，省、自治區(qū)人大會在批準過程中，如果發(fā)現(xiàn)報批的地方性法規(guī)同省、自治區(qū)規(guī)章相抵觸，可以根據(jù)情況作出處理。處理決定可以有三種情況：第一，如認為省、自治區(qū)的規(guī)章不適當，可以批準較大的市的地方性法規(guī)。根據(jù)立法法的規(guī)定，省、自治區(qū)人大會有權(quán)撤銷省、自治區(qū)人民政府制定的不適當?shù)囊?guī)章，因此當然有權(quán)批準與省、自治區(qū)規(guī)章不同的較大市地方性法規(guī)。較大的市的地方性法規(guī)經(jīng)批準后，其效力即高于省、自治區(qū)政府規(guī)章，在較大的市范圍內(nèi)應(yīng)當按照地方性法規(guī)執(zhí)行。如果省、自治區(qū)人大會認為省、自治區(qū)規(guī)章因不適當，不宜在其他地區(qū)執(zhí)行，在批準較大市的地方性法規(guī)的同時，可以撤銷省、自治區(qū)的規(guī)章或責(zé)成省、自治區(qū)政府作出修改。第二，如認為較大的市的地方性法規(guī)不適當，可以責(zé)成較大的市人大會對報批的地方性法規(guī)進行修改，如果較大的市不同意修改，可以不予批準。第三，如果認為較大市的地方性法規(guī)與省、自治區(qū)的規(guī)章的規(guī)定均不適當，則可以分別按照以上兩種辦法處理。

　　第六十四條 地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：

　　(一)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項;

　　(二)屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項。

　　除本法第八條規(guī)定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機關(guān)應(yīng)當及時予以修改或者廢止。

　　【釋義】本條是對地方性法規(guī)的權(quán)限范圍的規(guī)定

　　一、劃分地方性法規(guī)權(quán)限范圍的方式

　　在立法法制定的過程中，對于如何劃分中央與地方的立法權(quán)限范圍，提出過三種方案：第一種是對中央和地方權(quán)限范圍一一作出列舉;第二種是維持憲法的現(xiàn)行規(guī)定，不作進一步明確;第三種是劃出一塊全國人大及其會的專屬立法權(quán)限，對地方性法規(guī)的權(quán)限范圍只作原則規(guī)定。第一種方案既不符合我國的體制，又不可行。這是因為，我國是單一制國家，地方的權(quán)力是中央賦予的，不存在只能由地方立法而中央不能立法的情況，同時，實際上也很難對中央和地方的立法權(quán)限都作出列舉。第二種維持現(xiàn)狀的意見，不能解決現(xiàn)實中存在的立法權(quán)限不明確的問題。經(jīng)過反復(fù)研究，立法機關(guān)采取第三種方案，在規(guī)定全國人大及其會的專屬立法權(quán)后，對地方性法規(guī)的權(quán)限范圍作出了原則規(guī)定。

　　二、地方性法規(guī)權(quán)限范圍

　　根據(jù)本條的規(guī)定，地方性法規(guī)可以作出規(guī)定的事項，包括三類：

　　(一)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項

　　這一規(guī)定是指，在有上位法的情況下，為保證法律和行政法規(guī)的實施，地方性法規(guī)可以制定執(zhí)行性的規(guī)定。法律和行政法規(guī)是要在全國范圍內(nèi)實行的，為了符合全國各地情況，有些規(guī)定只能比較概括和原則，比較具體的規(guī)定，則需要由地方性法規(guī)根據(jù)本行政區(qū)的實際情況加以制定，這樣才利于更好地根據(jù)實際情況執(zhí)行法律和行政法規(guī)。在一些法律和行政法規(guī)中對此作出了明確的規(guī)定，如《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》第五十三條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本法可以制定選舉實施細則，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。”對于上述規(guī)定，地方人大及其會應(yīng)當制定地方性法規(guī)，這是地方人大及其會的職責(zé)。地方制定執(zhí)行性的、具體化的規(guī)定，不能和法律、行政法規(guī)相抵觸。

　　這里，有兩個問題需要注意：第一，根據(jù)立法法的規(guī)定，地方應(yīng)對確有需要作具體規(guī)定的事項制定地方性法規(guī)，哪些方面需要規(guī)定就規(guī)定哪些方面，不要構(gòu)筑體系，對法律、行政法規(guī)的規(guī)定不要作不必要的重復(fù)。第二，地方性法規(guī)應(yīng)當以法律、行政法規(guī)規(guī)定為依據(jù)作出具體化的或補充的規(guī)定，但不能同法律或行政法規(guī)相抵觸。

　　(二)地方性事務(wù)中需要制定地方性法規(guī)的事項

　　何謂地方性事務(wù)?地方性事務(wù)是與全國性的事務(wù)相對應(yīng)的，地方性事務(wù)是指具有地方特色事務(wù)，一般來說，不需要或在可預(yù)見的時期內(nèi)不需要由全國制定法律、行政法規(guī)來作出統(tǒng)一規(guī)定。例如，對本行政區(qū)域內(nèi)某一風(fēng)景名勝的保護，就屬于地方性的事務(wù)，一般來說不需要國家作出規(guī)定。又如，禁放煙花爆竹，在某些城市中被認為是必要的，因此他們制定了禁放煙花爆竹的地方性法規(guī)，而在其他城市則被認為燃放煙花爆竹不應(yīng)當受到限制，因此，這類事項顯然不必要由國家統(tǒng)一立法。

　　(三)在全國人大及其會專屬立法權(quán)之外，中央尚未立法的事項

　　最高國家權(quán)力機關(guān)的專屬立法權(quán)，是地方性法規(guī)的“禁區(qū)”，無論國家是否制定法律，地方都不能作出規(guī)定，否則地方性法規(guī)就是越權(quán)，是無效的。對于最高國家權(quán)力機關(guān)專屬立法權(quán)以外、國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的事項，則允許地方性法規(guī)先行作出規(guī)定。在實際立法實踐中，即使是允許地方先行作出規(guī)定的，如果涉及中央統(tǒng)一管理的事項，地方也不宜作出規(guī)定。因此，在國家立法出臺前，地方可以先制定地方性法規(guī)，以解決地方的實際問題。但中央一旦立法，由于法律和行政法規(guī)的位階高于地方性法規(guī)，地方性法規(guī)同法律或行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定即為無效，制定機關(guān)應(yīng)當及時進行修改或者廢止。

　　第六十五條 經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施。

　　【釋義】本條是對經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。

　　經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)是經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人大及其會根據(jù)全國人大的授權(quán)決定制定的在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施的法規(guī)。經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)是我國地方立法的一種特殊形式。我國的經(jīng)濟特區(qū)和經(jīng)濟特區(qū)立法是改革開放的產(chǎn)物。1980年8月2日，國務(wù)院向全國人大會提出了在廣東省的深圳、珠海、汕頭和福建省的廈門設(shè)立經(jīng)濟特區(qū)，并同時將《廣東省經(jīng)濟特區(qū)條例》(草案)提請審議。同年8月26日，五屆全國人大會第十五次會議批準了國務(wù)院提出的《廣東省經(jīng)濟特區(qū)條例》。此后，全國人大及其會作出了一系列關(guān)于經(jīng)濟特區(qū)立法的授權(quán)決定。1981年11月26日，五屆全國人大會第二十一次會議決定授權(quán)廣東省、福建省人大及其會，根據(jù)有關(guān)的法律、法令和政策規(guī)定的原則，按照各該省經(jīng)濟特區(qū)的具體情況和實際需要，制定經(jīng)濟特區(qū)的各項單行經(jīng)濟法規(guī)，并報全國人大會和國務(wù)院備案。1988年4月13日，七屆全國人大一次會議決定劃定海南島為海南經(jīng)濟特區(qū)，同時，授權(quán)海南省人大及其會，根據(jù)海南經(jīng)濟特區(qū)的具體情況和實際需要，遵循國家有關(guān)法律、全國人大及其會有關(guān)決定和國務(wù)院有關(guān)行政法規(guī)的原則制定法規(guī)，在海南經(jīng)濟特區(qū)實施，并報全國人大會和國務(wù)院備案。經(jīng)濟特區(qū)立法開始以來，廣東省、福建省以及海南省人大及其會根據(jù)國家法律、法規(guī)和政策以及國務(wù)院的行政法規(guī)的原則，結(jié)合經(jīng)濟特區(qū)的實際情況，制定了大量的經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)，對于經(jīng)濟特區(qū)的經(jīng)濟建設(shè)和改革開放，發(fā)揮了重要作用。為了更好地發(fā)揮經(jīng)濟特區(qū)的作用，1992年7月1日，七屆全國人大會第二十六次會議、1994年3月22日八屆全國人大第二次會議和1996年3月17日八屆全國人大第四次會議，分別決定授權(quán)深圳市、廈門市和汕頭市、珠海市的人大及其會和各該市的人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章，分別在各該經(jīng)濟特區(qū)實施。

　　授權(quán)決定賦予經(jīng)濟特區(qū)制定經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的權(quán)力，促進了經(jīng)濟特區(qū)市場經(jīng)濟和社會主義民主法制建設(shè)的發(fā)展。根據(jù)深圳市人大會提供的資料，自1992年7月1日全國人大會授權(quán)以來，深圳市共制定法規(guī)144項，政府規(guī)章120項，其中70%都是有關(guān)市場經(jīng)濟和城市管理方面的立法。在這些法規(guī)、規(guī)章中，有三分之一是借鑒香港及國外法律，具有先行性和試驗性的;另有三分之一是根據(jù)特區(qū)實際需要，根據(jù)國家法律、行政法規(guī)的基本原則，對國家法律、行政法規(guī)進行變通、補充和細化的;還有三分之一屬于為加強行政法制、環(huán)境保護、城市管理和精神文明建設(shè)需要而制定的。在促進市場經(jīng)濟建設(shè)的領(lǐng)域，制定了包括規(guī)范市場主體、房地產(chǎn)市場、勞動力市場、建筑市場、運輸市場、醫(yī)療市場、中介服務(wù)市場、商品市場等八個方面的規(guī)定。同時還制定了大量的促進高新技術(shù)發(fā)展、口岸管理、環(huán)境保護、城市管理等為內(nèi)容的法規(guī)、規(guī)章。

　　伴隨著改革開放的發(fā)展以及經(jīng)濟特區(qū)立法的實踐探索，目前在經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)制定中存在的一個主要的問題是，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)進行變通的權(quán)限在哪里。經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的權(quán)限范圍是由全國人大的授權(quán)決定規(guī)定的，但由于全國人大的授權(quán)決定規(guī)定得比較原則，因此，憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則不能變通外，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)在其他情況下變通的權(quán)限并不明確。在這一問題上，目前更具爭議的是，由于經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)具有試驗性，因此，國家在相應(yīng)方面制定了法律和行政法規(guī)后，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)能否對其再進行變通?對此，存在兩種意見。一種意見認為，現(xiàn)在情況與過去有很大變化，改革已在全國全面推進，有些已經(jīng)制定了法律、行政法規(guī)，如證券法、公司法等，這些法律在經(jīng)濟特區(qū)也要實行，不能再變通，不然形成不了統(tǒng)一的市場。另一種意見認為，隨著改革開放的深入發(fā)展，經(jīng)濟特區(qū)的特殊政策是減少了，但中央對于經(jīng)濟特區(qū)的基本政策沒有變，特區(qū)“試驗田”的地位沒有變，特區(qū)在發(fā)展市場經(jīng)濟、加強城市管理等許多方面，對于完善企業(yè)制度、促進高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、完善社會保險、加速行政體制改革、促進環(huán)境保護等問題，還會有創(chuàng)新和變通，特區(qū)立法的先行、試驗功能以及補充功能是特區(qū)發(fā)展的保證，因此，中央立法后，仍應(yīng)允許特區(qū)立法在遵循中央立法基本原則的前提下進行變通。

　　對于經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)變通規(guī)定的限制，立法法沒有作出明確規(guī)定。這樣規(guī)定是考慮到既能適應(yīng)現(xiàn)在有些需要變通的情況，也為今后的發(fā)展變化，留下了空間和余地。筆者認為，目前我國的改革開放仍處于不斷深入和發(fā)展的時期，雖然國家給經(jīng)濟特區(qū)在稅收等方面的特殊政策減少了，但經(jīng)濟特區(qū)的優(yōu)勢以及在改革開放中的特殊作用依然存在。今后，仍應(yīng)允許經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)在經(jīng)濟體制改革和對外開放方面作出變通規(guī)定。同時，經(jīng)濟特區(qū)的人大及其會在行使經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)時，應(yīng)當從國家的整體利益出發(fā)，維護國內(nèi)市場的統(tǒng)一和社會主義法制的統(tǒng)一。對于涉及國家主權(quán)以及其他只能由中央立法的事項，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)不能涉及。如果中央立法時已經(jīng)考慮到經(jīng)濟特區(qū)的情況之后作出全國統(tǒng)一規(guī)定的，經(jīng)濟特區(qū)應(yīng)當遵循中央立法的規(guī)定，制定或者修改經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)時，不應(yīng)再作出與中央立法不一致的規(guī)定。

　　第六十六條 民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效。

　　自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效。自治條例和單行條例可以依照當?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。

　　【釋義】本條是對自治條例和單行條例的制定原則、報批程序以及變通范圍的規(guī)定。

　　一、自治條例和單行條例制定中應(yīng)遵循的原則

　　本條第一款中規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。”這一規(guī)定，是重申憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定。自治條例和單行條例與地方性法規(guī)的制定原則不同。地方性法規(guī)的制定應(yīng)遵循兩個原則，即在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，遵循不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的原則。自治條例和單行條例的制定原則只有一條，即依照當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點。根據(jù)這一原則，自治條例和單行條例在權(quán)限范圍內(nèi)可以對法律和行政法規(guī)予以變通。

　　地方性法規(guī)的制定權(quán)，主要是為了保證地方更有效地管理本行政區(qū)域內(nèi)的各種事務(wù)，體現(xiàn)的是憲法的“遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則”。自治條例和單行條例制定權(quán)，主要是為了保證民族區(qū)域自治機關(guān)行使自治權(quán)，體現(xiàn)的是憲法規(guī)定的“各民族一律平等”原則。

　　二、自治條例和單行條例的報批程序

　　根據(jù)本條規(guī)定，自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或者自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。這一規(guī)定，也是對憲法和民族區(qū)域自治法有關(guān)規(guī)定的重申。自治條例和單行條例的報批程序，在1954年憲法中就有規(guī)定。根據(jù)1954年憲法的規(guī)定，自治區(qū)、自治州、自治縣的自治條例和單行條例，一律報全國人大會批準。1982年憲法對此作出了修改，規(guī)定只有自治區(qū)的自治條例和單行條例報全國人大會批準，將批準自治州和自治縣的自治條例和單行條例的權(quán)力下放到省、自治區(qū)人大會。規(guī)定自治條例和單行條例的報批程序，主要是出于國家法制統(tǒng)一的考慮。由于自治條例和單行條例的制定可以對法律和行政法規(guī)進行變通，那么自治條例和單行條例有關(guān)的變通規(guī)定是否適當，則由上級人大會來進行審查。經(jīng)審查，如果上級人大會認為有關(guān)的變通規(guī)定是適當?shù)?，便作出批準的決定，該自治條例或單行條例即生效;否則，上級人大會可以作出不批準的決定，自治條例或單行條例的制定機關(guān)就此應(yīng)當作出修改。

　　三、自治條例和單行條例的變通范圍

　　自治條例和單行條例可以對法律和行政法規(guī)進行變通，那么變通的范圍是什么?一般來說，自治條例和單行條例在以下兩個方面，對法律、行政法規(guī)作出變通規(guī)定。一是國家法律明確授權(quán)可以變通的事項。如婚姻法等法律中明確規(guī)定民族自治地方可以根據(jù)該法的基本原則制定變通或補充規(guī)定。二是國家立法雖未明確授權(quán)，但是不完全適合本民族自治地方實際情況的規(guī)定。我國幅員遼闊，地區(qū)間經(jīng)濟、文化發(fā)展不平衡，特別是自治地方與沿海發(fā)達地區(qū)相比，差距很大，國家立法是面向全國的，難以完全照顧到民族自治地方的特殊情況，因此，有些規(guī)定可能存在不完全適合自治地方的情況。在這種情況下，自治條例和單行條例依法可以對有關(guān)規(guī)定予以變通。

　　在立法法制定過程中，對于上述可以變通的事項，各方面的意見是比較一致的;但同時提出，立法法應(yīng)對不能變通的事項作出規(guī)定，以使自治條例和單行條例的變通范圍更加明確。根據(jù)本條第二款規(guī)定，自治條例和單行條例不能作變通規(guī)定的范圍包括以下幾個方面：

　　(一)自治條例和單行條例不得對法律和行政法規(guī)的基本原則作出變通規(guī)定

　　根據(jù)地方組織法的規(guī)定，地方各級人大負有在本行政區(qū)域內(nèi)，保證憲法、法律、行政法規(guī)和上級人大及其會決議的遵守和執(zhí)行的職責(zé)。一部法律和行政法規(guī)的基本原則，是它們最核心的內(nèi)容，是法律和行政法規(guī)基本精神的體現(xiàn)。如果自治條例和單行條例對基本原則作出變通，那么就是對整部法律或行政法規(guī)的否定，當然更談不上保證憲法、法律、行政法規(guī)在本行政區(qū)域內(nèi)的遵守和執(zhí)行，這是與其擔負的職責(zé)相違背的。比如，變通婚姻法，不能變通婚姻法關(guān)于婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護婦女、兒童和老年人的合法權(quán)益等基本原則。變通民法通則，對其中的自愿、平等、等價有償和誠實信用原則不能變通。

　　(二)自治條例和單行條例不得對憲法和民族區(qū)域自治法作出變通規(guī)定

　　我國憲法是國家的根本大法，規(guī)定了國家的根本制度、國家生活的基本準則和公民的基本權(quán)利義務(wù)等根本性問題，具有最高的法律效力和權(quán)威，是國家統(tǒng)一和各民族團結(jié)的基礎(chǔ)，全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，憲法的各項原則和規(guī)定必須得到全面的遵守和執(zhí)行。因此，憲法的規(guī)定是不能變通的，否則，就無法維護國家的統(tǒng)一和各民族的團結(jié)。

　　民族區(qū)域自治法是實施憲法規(guī)定的民族區(qū)域自治制度的基本法律，全面系統(tǒng)地規(guī)定了民族自治地方的建立，民族自治地方自治機關(guān)的組成和自治權(quán)，上級國家機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和幫助，民族自治地方內(nèi)的民族關(guān)系等，是各民族自治地方立法的法律依據(jù)。如果允許變通民族區(qū)域自治法的規(guī)定，民族自治地方就否定了自己立法的法律依據(jù)，因此，民族區(qū)域自治法也是不能變通的。

　　(三)自治條例和單行條例不得對其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定

　　法律、行政法規(guī)中專門就民族自治地方所作的規(guī)定，是全國人大及其會、國務(wù)院立法過程中，已經(jīng)充分考慮到維護國家整體利益和照顧自治地方民族特點和實際情況的需要而制定的，對此，自治條例和單行條例就不能再以特殊為由進行變通。例如，《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》第九條規(guī)定了地方各級人民代表大會的代表名額的確定辦法。該條第一款規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市的代表名額基數(shù)為三百五十名，省、自治區(qū)每十五萬人可以增加一名代表，直轄市每二萬五千人可以增加一名代表;人口超過一億的省，代表總名額不得超過一千名。該條第三款中規(guī)定，自治區(qū)、聚居的少數(shù)民族多的省，經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委員會決定，代表名額可以另加百分之五。這里，第一款的規(guī)定為一般規(guī)定，而第三款的規(guī)定是專門就民族自治地方所作的規(guī)定，對此，不應(yīng)再作變通規(guī)定。

　　第六十七條 規(guī)定本行政區(qū)域特別重大事項的地方性法規(guī)，應(yīng)當由人民代表大會通過。

　　【釋義】本條是對應(yīng)由人民代表大會通過的地方性法規(guī)的規(guī)定。

　　根據(jù)憲法和地方組織法規(guī)定，制定地方性法規(guī)的主體包括有地方性法規(guī)制定權(quán)的人民代表大會及其會。但實踐中，除少數(shù)涉及代表大會職權(quán)的地方性法規(guī)(如人民代表大會工作條例或議事規(guī)則)外，地方人大會很少向人民代表大會提請地方性法規(guī)案。在有的地方，人民代表大會甚至從未制定過地方性法規(guī)，使憲法和法律規(guī)定的地方人大制定地方性法規(guī)的權(quán)力被虛置，這是不符合憲法和法律原意的。出現(xiàn)這一問題的原因，一是由于憲法和地方組織法沒有對地方人大及其會制定地方性法規(guī)的權(quán)限范圍作出劃分。根據(jù)憲法規(guī)定，全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律，全國人大會制定和修改應(yīng)當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律。雖然目前對于究竟何為“基本法律”，還存在不同意見，但憲法的規(guī)定為全國人大及其會在立法權(quán)限上作出了基本的界定和分工。而地方性法規(guī)則沒有也難作基本與非基本之分。二是由于地方人大召開人大會議時，會期比較短，為節(jié)省時間，一般也就不將地方性法規(guī)案列入議程。另外，地方人大會對地方人大制定地方性法規(guī)的權(quán)力認識不足也是造成這一問題的原因之一。針對這一情況，本條規(guī)定：“規(guī)定本行政區(qū)域特別重大事項的地方性法規(guī)，應(yīng)當由人民代表大會通過”，從而為地方人大及其會在制定地方性法規(guī)方面的權(quán)限作出了一個基本的分工。對于什么屬于“特別重大事項”，立法法沒有作出明確規(guī)定。一般來說，凡涉及本地區(qū)全局的重要事項或涉及較多數(shù)群眾切身利益或較多群眾關(guān)心的事項，都可以認為屬于特別重大事項。

　　應(yīng)當注意的是，立法法的這一規(guī)定，只是規(guī)定了特別重大的事項應(yīng)由地方人大通過，但地方人大制定地方性法規(guī)的權(quán)限，并不限于此，對于屬于地方人大職權(quán)范圍內(nèi)的其他事項，地方人大也可以制定地方性法規(guī)。

　　第六十八條 地方性法規(guī)案、自治條例和單行條例案的提出、審議和表決程序，根據(jù)中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法，參照本法第二章第二節(jié)、第三節(jié)、第五節(jié)的規(guī)定，由本級人民代表大會規(guī)定。

　　地方性法規(guī)草案由負責(zé)統(tǒng)一審議的機構(gòu)提出審議結(jié)果的報告和草案修改稿。

　　【釋義】本條是對地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定程序的規(guī)定。

　　地方性法規(guī)的制定程序是指地方國家機關(guān)在制定、修改或廢止地方性法規(guī)方面的活動過程。一般的立法程序大致可以分為四個階段，即提出法律草案、審議法律草案、通過法律和公布法律。地方性法規(guī)的制定程序也不例外。立法法根據(jù)憲法以及全國人大組織法、全國人大議事規(guī)則和全國人大會議事規(guī)則，并結(jié)合立法實際，比較具體地規(guī)定了全國人大及其會的立法程序。立法法對于地方性法規(guī)制定程序則規(guī)定得比較原則。根據(jù)本條的規(guī)定，地方性法規(guī)案的提出、審議和表決程序，根據(jù)中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法，參照本法第二章第二節(jié)、第三節(jié)、第五節(jié)的規(guī)定，由本級人民代表大會規(guī)定。

　　一、地方性法規(guī)案的提出

　　提出地方性法規(guī)案，是地方性法規(guī)制定程序的正式開始。

　　(一)向大會提出地方性法規(guī)案和列入議程的程序根據(jù)地方組織法的規(guī)定，在地方人民代表大會會議期間，大會主席團、會、各專門委員會、本級政府以及代表十人以上聯(lián)名，可以向本級人大提出屬于本級人大職權(quán)范圍內(nèi)的議案。

　　在大會期間，大會主席團、會、各專門委員會、本級政府提出的地方性法規(guī)案，由主席團決定提交本級人民代表大會會議審議，或者并交有關(guān)的專門委員會審議、提出報告，再由主席團審議決定提交大會表決。代表十人以上聯(lián)名提出的地方性法規(guī)案，由主席團決定是否列入大會議程，或者先交有關(guān)的專門委員會審議，提出是否列入大會議程的意見，再由主席團決定是否列入大會議程。實踐中，向大會提出的地方性法規(guī)案，往往是先向會提出，經(jīng)會審議后，由會決定提請大會審議。

　　(二)向會提出地方性法規(guī)案和列入議程程序

　　在人民代表大會閉會期間，會主任會議、本級人民政府、人大各專門委員會以及會組成人員五人以上聯(lián)名可以向本級人大會提出屬于本級人大會職權(quán)范圍內(nèi)的議案。

　　主任會議向本級人大會提出的地方性法規(guī)案，直接列入會議程，由常務(wù)委員會會議審議。本級人民政府、人大各專門委員會向會提出的地方性法規(guī)案，由主任會議決定提請會會議審議，或者先交有關(guān)的專門委員會審議、提出報告，再提請會會議審議。會組成人員五人以上聯(lián)名向會提出的地方性法規(guī)案，由主任會議決定是否提請會會議審議，或者先交有關(guān)的專門委員會審議、提出報告，再決定是否提請會審議。

　　實踐中，地方人大及其會通過的地方性法規(guī)，主要是本級政府提出的，其次是會的工作機構(gòu)。代表團、代表聯(lián)名或會組成人員聯(lián)名提出的議案不少，但由于議案內(nèi)容往往不很規(guī)范，很難直接提請會議審議，因此被直接列入議程審議通過的很少。

　　(三)提出地方性法規(guī)案的要求

　　立法法對提出地方性法規(guī)案的要求，沒有作規(guī)定，但對提出法律案的要求，作了規(guī)定。立法法第四十八條規(guī)定，提出法律案，應(yīng)當同時提出法律草案文本及其說明，并提供必要的資料。法律草案的說明應(yīng)當包括制定該法律的必要性和主要內(nèi)容。立法法的這一規(guī)定，同樣適用于地方性法規(guī)案。

　　二、地方性法規(guī)案的審議

　　關(guān)于地方性法規(guī)的審議程序，立法法主要從三個方面作了規(guī)定：一是根據(jù)地方組織法，二是可以參照法律案的審議程序，三是應(yīng)當統(tǒng)一審議。地方組織法對地方人大及其會審議議案程序的規(guī)定，都適用于對地方性法規(guī)案的審議。下面著重就參照和統(tǒng)一審議問題，作些介紹。

　　(一)參照法律案的審議程序

　　法律案與地方性法規(guī)案的審議程序雖然有所區(qū)別，但基本原則和程序是相通的。因此，立法法沒有必要也難以對地方性法規(guī)案的審議程序作出統(tǒng)一的規(guī)定，而只是原則規(guī)定可以參照法律案的審議程序。那么，參照什么呢?主要是參照法律案審議程序中，有關(guān)保證立法的民主性、公正性和科學(xué)性，保證立法質(zhì)量等方面的規(guī)定。具體來講，法律案的以下審議程序，可供地方人大及其會審議地方性法規(guī)案參照：一是三審制。為保證全國人大會對法律案進行深入的審議，立法法總結(jié)實踐經(jīng)驗，明確規(guī)定法律案的審議一般實行三審制，即法律案一般需經(jīng)會三次會議審議后，才能交付表決。地方人大會審議地方性法規(guī)案，不一定都要實行三審制，但三審制所包含的慎重原則，是適用于地方的。從以往的實踐看，許多地方是實行二審制，實踐證明效果是好的，可以繼續(xù)堅持。但有些地方不論地方性法規(guī)案的難易程度，一律實行一審制，實踐證明，難以對地方性法規(guī)案中的問題進行深入的審議，不利于提高立法質(zhì)量。二是專門委員會審議制度。立法法關(guān)于法律案都要經(jīng)過專門委員會審議以及法律委員會和有關(guān)專門委員會在審議法律案中的分工和程序等問題，作了規(guī)定。這是多年來全國人大及其會的一貫做法，效果是好的。這一做法可供地方參照。三是廣泛聽取各方面意見的制度。為充分發(fā)揚民主，集中民智、民意，使制定的法律更加符合實際，反映人民的意愿，立法法總結(jié)實踐經(jīng)驗，規(guī)定了一系列聽取各方面意見的制度，主要有：一是召開座談會、論證會、聽證會等形式，聽取意見;二是將法律草案發(fā)送有關(guān)機關(guān)、組織和專家，書面征求意見;三是對于重要的法律案，經(jīng)委員長會議決定，可以將法律草案公布，征求意見。論證會和聽證會，是立法法總結(jié)一些地方人大的經(jīng)驗做出的新規(guī)定。論證會是指對草案涉及的一些專業(yè)性、技術(shù)性較強的問題邀請有關(guān)方面的專家進行論證。聽證會是指邀請政府官員、專家學(xué)者、與法律案有關(guān)的利害關(guān)系人或有關(guān)代表和委員到委員會陳述意見，為審議法律案提供依據(jù)和參考。以上這些廣泛聽取各方面意見的制度，地方可以根據(jù)本地的實際情況和特點，參照適用。以上三個方面，是地方應(yīng)當參照的主要內(nèi)容。當然，立法法關(guān)于法律案審議程序的其他一些規(guī)定，比如關(guān)于法律案的撤回和終止審議的規(guī)定等，地方也都可以參照。

　　(二)關(guān)于統(tǒng)一審議問題

　　所有法律案都由法律委員會進行統(tǒng)一審議，是全國人大及其會立法實踐中的一條成功經(jīng)驗，對于保證國家法制的統(tǒng)一，保證立法質(zhì)量，起到了很重要的作用。地方性法規(guī)案是否要有統(tǒng)一審議程序，過去有關(guān)法律沒有規(guī)定。實踐中，各地有三種做法：第一種是參照全國人大的做法，由有關(guān)委員會對所有的地方性法規(guī)案進行統(tǒng)一審議。第二種是沒有實行統(tǒng)一審議，自始至終由各委員會分別進行審議。第三種是先由有關(guān)委員會分別審議，但在交付表決前由負責(zé)法制的委員會進行統(tǒng)一審議。

　　在立法法的制定過程中，關(guān)于地方性法規(guī)是否應(yīng)當實行統(tǒng)一審議，曾經(jīng)有不同意見。一種意見認為，全國人大實行統(tǒng)一審議是歷史形成的，地方的情況與此不同，如果實行統(tǒng)一審議，勢必引起機構(gòu)和人員的變動，甚至?xí)绊懥⒎üぷ鳎膊焕诎l(fā)揮其他委員會的作用。另一種意見主張實行統(tǒng)一審議，認為地方性法規(guī)草案由各個專門委員會分別審議后直接提交會，法規(guī)之間在內(nèi)容、體例上容易出現(xiàn)矛盾，“部門利益傾向”也較難以克服。

　　立法法采納了后一種意見。根據(jù)本條規(guī)定，地方性法規(guī)草案要由負責(zé)統(tǒng)一審議的機構(gòu)提出審議結(jié)果的報告和草案修改稿，也就是說，必須要有一個統(tǒng)一審議的機構(gòu)。那么，什么機構(gòu)可以成為“負責(zé)統(tǒng)一審議的機構(gòu)”?在立法法制定的過程中，有的地方提出，工作委員會或者主任會議是否可以負責(zé)統(tǒng)一審議。我們認為，第一，審議權(quán)是立法權(quán)的一部分，只有人大代表才能成為審議主體。工作委員會不是由人大產(chǎn)生的，其工作人員大多不是代表，因此，不能由工作委員會負責(zé)統(tǒng)一審議。第二，主任會議擔負著繁重的會日常工作，難以把過多的精力用于對地方性法規(guī)草案的審議上。在審議地方性法規(guī)草案的過程中，主任會議起協(xié)調(diào)、領(lǐng)導(dǎo)作用，統(tǒng)一審議應(yīng)由專門委員會負責(zé)。因此，“負責(zé)統(tǒng)一審議的機構(gòu)”應(yīng)當是人民代表大會依照《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》設(shè)立的專門委員會。按照地方組織法第三十條關(guān)于“省、自治區(qū)、直轄市、自治州、設(shè)區(qū)的市的人民代表大會根據(jù)需要，可以設(shè)法制(政法)委員會、財政經(jīng)濟委員會、教育科學(xué)文化衛(wèi)生委員會等專門委員會”的規(guī)定，負責(zé)統(tǒng)一審議地方性法規(guī)草案的機構(gòu)，應(yīng)當稱為法制委員會。為了做好統(tǒng)一審議的工作，還需要有一個比較精干的工作班子與法制委員會配合工作。

　　另外，為了落實立法法的規(guī)定，在沒有設(shè)立法制委員會的地方，應(yīng)當在2001年舉行人民代表大會會議的時候，選舉產(chǎn)生法制委員會?？紤]到立法法自2000年7月1日起施行，從2000年7月1日至2001年舉行代表大會這段時間內(nèi)，上述地方可以由人大會決定，指定一個機構(gòu)在此期間提出審議結(jié)果報告和草案修改稿。

　　三、地方性法規(guī)案的表決

　　地方性法規(guī)草案修改稿經(jīng)代表大會或會審議后，如果對重大問題沒有大的分歧意見，則由主席團或者主任會議交付全體會議表決。根據(jù)地方組織法的規(guī)定，人大會議表決地方性法規(guī)草案，以全體代表的過半數(shù)通過;會表決地方性法規(guī)草案，以會全體組成人員的過半數(shù)通過。

　　四、自治條例和單行條例的制定程序

　　自治條例和單行條例的制定程序與地方性法規(guī)的制定程序基本相同，但也有區(qū)別：第一，自治條例和單行條例只能由民族自治地方的人民代表大會制定，會不能制定。但自治條例案或單行條例案可以由會向大會提出，或由其他提案人向會提出，經(jīng)會審議后，再提請代表大會審議。因此，立法法中關(guān)于全國人大及其會立法程序中的規(guī)定，自治地方在制定自治條例和單行條例制定程序時，可以予以參照。第二，自治區(qū)的自治條例和單行條例須報全國人大會批準后生效;自治州、自治縣的自治條例和單行條例，須報省、自治區(qū)、直轄市的人大會批準后生效。

　　第六十九條 省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會制定的地方性法規(guī)由大會主席團發(fā)布公告予以公布。

　　省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)由常務(wù)委員會發(fā)布公告予以公布。

　　較大的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)報經(jīng)批準后，由較大的市的人民代表大會常務(wù)委員會發(fā)布公告予以公布。

　　自治條例和單行條例報經(jīng)批準后，分別由自治區(qū)、自治州、自治縣的人民代表大會常務(wù)委員會發(fā)布公告予以公布。

　　【釋義】本條是對地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的公布的規(guī)定。

　　地方性法規(guī)的公布是指法定主體將地方性法規(guī)制定機關(guān)通過的法規(guī)依法定程序予以公開發(fā)布。公布是地方性法規(guī)制定程序中的一個法定程序。法律是以國家的強制力來保證執(zhí)行的，需要全社會的遵守和執(zhí)行。要使一切國家機關(guān)、社會組織以及每個公民都去遵守和執(zhí)行法律，首先要使他們了解法律的內(nèi)容。地方性法規(guī)是在一個地域范圍內(nèi)實施的規(guī)范，其中的許多內(nèi)容是對法律和行政法規(guī)的具體化以及涉及本地方事務(wù)的規(guī)定，可以說與本地區(qū)的個人和組織的利益息息相關(guān)。因此，要使地方性法規(guī)發(fā)揮作用，必須做好地方性法規(guī)的公布工作，否則，即使通過的地方性法規(guī)本身是完善的，在實際的執(zhí)行過程中仍然可能發(fā)生混亂，這對加強法制是十分不利的。

　　一、地方性法規(guī)的公布主體

　　根據(jù)本條的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會制定的地方性法規(guī)由大會主席團發(fā)布公告予以公布。由大會主席團公布，一方面是由于地方?jīng)]有類似這一超然于行政機關(guān)、審判機關(guān)和檢察機關(guān)之外的職位;另一方面，主席團作為人大會議的主持機關(guān)，凡人大會議需要向公眾公布的事項，都由主席團公布，因此地方性法規(guī)由它公布比較順當。

　　省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)由常務(wù)委員會發(fā)布公告予以公布。

　　較大的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)報經(jīng)批準后，由較大的市的人民代表大會常務(wù)委員會發(fā)布公告予以公布。較大的市的人大制定的地方性法規(guī)，由于需要報省、自治區(qū)的人大會批準，因此，經(jīng)批準后，不論是市人大還是市人大會制定的地方性法規(guī)，都由較大的市的人大會予以公布。

　　二、自治條例和單行條例的公布主體

　　立法法頒布前，對于自治條例和單行條例的公布，法律沒有明確的規(guī)定，因此實踐中做法不太一致。比如，自治州的自治條例報經(jīng)省人大會批準后，有的地方以省人大會公告的形式公布，有的地方交由自治州人大會公布。立法法對于自治條例和單行條例的公布作出了明確的規(guī)定，即：自治條例和單行條例報經(jīng)批準后，分別由各自的制定機關(guān)的人大會發(fā)布公告予以公布，而不由批準機關(guān)公布。這同較大的市制定的地方性法規(guī)報經(jīng)批準后，由較大的市人大會公布的規(guī)定是一致的。

　　第七十條 地方性法規(guī)、自治區(qū)的自治條例和單行條例公布后，及時在本級人民代表大會常務(wù)委員會公報和在本行政區(qū)域范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊登。

　　在常務(wù)委員會公報上刊登的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例文本為標準文本。

　　【釋義】本條是對地方性法規(guī)、自治條例和單行條例公布載體的規(guī)定。

　　一、地方性法規(guī)的公布載體

　　所謂地方性法規(guī)的公布載體，是指在何種媒體公布地方性法規(guī)的文本。在外國，許多國家都有公布法律的正式刊物，這類刊物多稱為公報或政府公報，如《意大利共和國公報》、《法蘭西共和國政府公報》。在我國的香港特別行政區(qū)稱為香港政府憲報。公報或憲報公布法律非常及時，而且其中有一些還可供公民或市民免費索取，為公民了解法律提供了方便。在立法法制定之前，我國對地方性法規(guī)公布后的刊登，沒有相應(yīng)的法律規(guī)定，實踐中，一般是在常務(wù)委員會公報(有的地方稱會刊、會報)上刊登，同時也在本地報紙上刊登。但有一些地方，人大會的公報是內(nèi)部刊物，無法達到公布的目的。而報紙刊登，由于經(jīng)濟原因，許多地方報紙不愿刊登或刊登不及時。

　　根據(jù)本條的規(guī)定，地方性法規(guī)公布后，首先應(yīng)當及時在本級人民代表大會常務(wù)委員會公報上刊登，并明確規(guī)定，刊登于公報上的文本，是標準文本。所謂“標準文本”，就是如果各種地方性法規(guī)文本之間出現(xiàn)不一致的情況，以在會公報上刊登的文本為準。這樣有利于維護地方性法規(guī)的嚴肅性和權(quán)威性，保證地方性法規(guī)的正確執(zhí)行。其次，地方性法規(guī)還應(yīng)及時在本行政區(qū)域范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊登。報紙是一種傳統(tǒng)的傳播媒體，其傳播范圍廣，價廉且易于得到，并具有可以反復(fù)閱讀和收藏的特點，在報紙上刊登地方性法規(guī)，有利于使本地的個人和組織了解法規(guī)的內(nèi)容。

　　據(jù)報道，北京市人民政府今后將定期出版公開發(fā)行《北京市人民政府公報》，刊登北京市人大及其會通過的法規(guī)以及北京市人民政府制定的規(guī)章，使地方性法規(guī)的公布載體得以規(guī)范化。同時，通過一份刊物即可了解本市不同的國家機關(guān)制定的法規(guī)和規(guī)章，將大大方便讀者，這種做法值得提倡。

　　二、自治條例和單行條例的公布載體

　　根據(jù)本條的規(guī)定，自治區(qū)的自治條例和單行條例公布后，應(yīng)及時在本級人大會公報和本行政區(qū)域范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊登。為什么立法法僅對自治區(qū)的自治條例和單行條例的刊登作了規(guī)定，而對自治州和自治縣的自治條例和單行條例的刊登問題，沒有作出規(guī)定?主要考慮是，自治州、自治縣人大會不一定都有會公報和本地方報紙，因此，難以對自治州、自治縣的自治條例和單行條例的刊登問題作出統(tǒng)一的規(guī)定。但自治州、自治縣仍應(yīng)采取適當方式，公布自治條例和單行條例。例如，可以將自治條例、單行條例的文本在省、自治區(qū)行政區(qū)域范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊登，或者發(fā)給公民和組織，或者將文本在公共場所張貼，使公民、組織了解條例的內(nèi)容。

　　第二節(jié) 規(guī)章

　　第七十一條 國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。

　　部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。

　　【釋義】本條是關(guān)于部門規(guī)章制定主體、依據(jù)以及權(quán)限范圍的規(guī)定。

　　部門規(guī)章是指國務(wù)院各部門根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令在本部門的權(quán)限內(nèi)按照規(guī)定的程序所制定的規(guī)定、辦法、規(guī)則等規(guī)范性文件的總稱。本條對部門規(guī)章的規(guī)定，有三個方面的內(nèi)容：

　　一、部門規(guī)章的制定主體

　　制定部門規(guī)章的主體有哪些呢?立法法規(guī)定，國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)可以制定規(guī)章。賦予具有行政管理職能的直屬機構(gòu)享有規(guī)章制定權(quán)，是立法法新增加的內(nèi)容。

　　根據(jù)第九屆全國人民代表大會第一次全體會議審議批準的國務(wù)院組成部門設(shè)置方案和經(jīng)國務(wù)院第一次全體會議審議通過的國務(wù)院直屬機構(gòu)設(shè)置方案，國務(wù)院現(xiàn)有組成部、委員會29個，直屬機構(gòu)17個。

　　國務(wù)院下設(shè)各部、委員會。國務(wù)院部門的工作存在區(qū)別，有的是單項的行政管理，例如商業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)等，這些部門的工作是由本部門單獨承擔的，其他部門的工作沒有這一部門工作的內(nèi)容，有的是綜合性行政管理，例如，計劃、財政等，這些工作除了由國家發(fā)展計劃委員會、財政部進行綜合管理外，其他各個部門也有相應(yīng)的內(nèi)容，例如商業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)管理中，也有計劃、財政的內(nèi)容，因而綜合性行政管理工作往住需要其他部門更多的支持，有時甚至是建立在其他部門工作的基礎(chǔ)上的。

　　中國人民銀行是國務(wù)院組成的部委之一。中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行，在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，制定和實施貨幣政策，對金融業(yè)實施監(jiān)督管理。發(fā)布有關(guān)金融監(jiān)督管理和業(yè)務(wù)的命令和規(guī)章是中國人民銀行的職責(zé)之一。中國人民銀行在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下依法獨立執(zhí)行貨幣政策，履行職責(zé)，開展業(yè)務(wù)，不受地方政府、各級政府部門、社會團體和個人的干涉。中國人民銀行的全部資本由國家出資，屬于國家所有。審計署也是國務(wù)院組成部委之一。

　　審計署在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，對中央預(yù)算執(zhí)行情況進行審計監(jiān)督，向國務(wù)院提出審計結(jié)果報告。審計署對中央銀行的財務(wù)收支，進行審計監(jiān)督。審計署在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，依照法律規(guī)定獨立行使審計監(jiān)督權(quán)，不受其他行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。

　　直屬機構(gòu)是國務(wù)院設(shè)置的主管各項專門業(yè)務(wù)的機構(gòu)。國務(wù)院負責(zé)的各項工作在工作量上是不一樣的，有的工作，例如計劃、農(nóng)業(yè)等等，工作量大，需要設(shè)置規(guī)模較大的部、委機構(gòu)承擔;有的工作屬于專門業(yè)務(wù)性質(zhì)，工作量相對較小，不必要也不應(yīng)當設(shè)置部、委機構(gòu)來承擔，例如國家民用航空局，以體現(xiàn)精簡高效的原則。為適應(yīng)這類工作量較小、相對獨立、專業(yè)性比較強的部門管理工作的需要，國務(wù)院組織法規(guī)定國務(wù)院除設(shè)置部委外，還可以設(shè)置直屬機構(gòu)，主管各項專門業(yè)務(wù)。需要指出的是國務(wù)院直屬機構(gòu)與國務(wù)院的辦事機構(gòu)是職能不同的兩類機構(gòu)，直屬機構(gòu)承擔著行政管理的任務(wù)，既對國務(wù)院負責(zé)，也面向社會實施行政管理，而國務(wù)院的辦事機構(gòu)不具有行政管理的職能，不面向社會實施行政管理，只協(xié)助工作，實際上屬于的決策班子。

　　關(guān)于國務(wù)院直屬機構(gòu)是否享有規(guī)章制定權(quán)，過去一直不明確。憲法第九十條規(guī)定：“各部、各委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。”國務(wù)院組織法第十條對此作了相同的規(guī)定。憲法和國務(wù)院組織法都只規(guī)定國務(wù)院的部、委有權(quán)制定規(guī)章。然而，在體制改革過程中，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，設(shè)置了眾多的直屬機構(gòu)，如國家工商行政管理局、國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家新聞出版署(國家版權(quán)局)、中華人民共和國海關(guān)總署、國家稅務(wù)總局等等。這些直屬機構(gòu)雖然不屬于部、委，但其行政執(zhí)法的任務(wù)相當重。為了更好地行使自己擔負的行政執(zhí)法職能，這些直屬機構(gòu)制定了大量規(guī)范性文件。對它們制定的規(guī)定能否算規(guī)章，一直有著不同的看法。一種觀點認為，憲法和國務(wù)院組織法都明文規(guī)定只有部、委有規(guī)章制定權(quán)，沒有規(guī)定直屬機構(gòu)有這項權(quán)力，因而直屬機構(gòu)制定的規(guī)定不能算規(guī)章。與此相反的觀點認為，如果從字面上來理解享有規(guī)章制定權(quán)的部門，審計署也不享有此權(quán)力。而從審計署的地位來看，把它排除在有規(guī)章制定權(quán)的部門之外，顯然不是立法原意，由此可以推論憲法第九十條中所說的“各部、各委員會”是可作擴大解釋的。此外，現(xiàn)在各直屬機構(gòu)基本擔負著與部、委相同的職能，為行使職權(quán)，部、委與直屬機構(gòu)共同制定規(guī)定已是很普遍的現(xiàn)象。同時，法律和行政法規(guī)也經(jīng)常授權(quán)直屬機構(gòu)制定實施細則和實施辦法。如進出口商品檢驗法規(guī)定，國家商檢部門(原國家商檢局)制定實施辦法，報國務(wù)院批準后施行。又如，企業(yè)法人登記管理條例規(guī)定，該條例由國家工商行政管理局負責(zé)解釋，施行細則由國家工商行政管理局制定。由此可見，現(xiàn)行的實際作法已經(jīng)把規(guī)章制定權(quán)給予了國務(wù)院直屬機構(gòu)。它們制定的一般規(guī)定應(yīng)屬規(guī)章。為了使制定規(guī)章的主體在法律上更為明確，使國務(wù)院直屬機構(gòu)也能利用規(guī)章履行職責(zé)，立法法從我國的國情出發(fā)，明確規(guī)定了“具有行政管理職能的直屬機構(gòu)”享有規(guī)章制定權(quán)。

　　根據(jù)憲法和有關(guān)法律規(guī)定，國務(wù)院各部門的下屬廳局無權(quán)制定規(guī)章是明確的。在現(xiàn)實生活中，這些無權(quán)制定規(guī)章的機構(gòu)卻制定了大量的規(guī)定。它們制定的規(guī)定有些在內(nèi)容上與部門規(guī)章或地方規(guī)章沒有多大區(qū)別，有些規(guī)定由國務(wù)院的部門批準或批轉(zhuǎn)，因此，許多在實際部門工作的同志把這些規(guī)定與規(guī)章相混淆。按照憲法和有關(guān)法律規(guī)定，規(guī)章的制定必須嚴格按照權(quán)限進行，沒有規(guī)章制定權(quán)的國務(wù)院各部門的下屬機構(gòu)不能制定規(guī)章。

　　二、制定部門規(guī)章的依據(jù)

　　國務(wù)院部門規(guī)章的制定依據(jù)有兩類，即法律、行政法規(guī)，國務(wù)院的決定和命令。

　　(一)根據(jù)法律和行政法規(guī)制定規(guī)章

　　法律和行政法規(guī)是適用于全國各地區(qū)、各部門和各行各業(yè)，是各部門制定規(guī)章的依據(jù)。從我國多年的立法實踐看，法律、行政法規(guī)的規(guī)定有的比較原則、概括，而把一些具體解釋性、專業(yè)性的規(guī)定，授權(quán)國務(wù)院各部門制定，這樣一是可以避免法律、法規(guī)過于冗長繁瑣;二是可以保持法律、法規(guī)的穩(wěn)定性，減少過多的修改和調(diào)整。

　　(二)根據(jù)國務(wù)院的決定或命令制定規(guī)章

　　決定和命令一般都是就某一專門事項或具體問題所作的決定。決定通過后長期適用，而命令基本是針對某個具體問題作出的，一次有效，如局部地區(qū)戒嚴問題等。

　　國務(wù)院在領(lǐng)導(dǎo)和管理國家的經(jīng)濟、文化等建設(shè)事業(yè)和各項行政工作中，經(jīng)常需要根據(jù)實際情況，采取行政措施，發(fā)布決定、命令以及通知等文件。國務(wù)院常務(wù)會議、辦公會議也經(jīng)常討論國家管理工作中的重要事項或問題，并作出相應(yīng)的決定或命令。這些決定和命令，也是國務(wù)院有關(guān)部門制定規(guī)章的依據(jù)。

　　對于如何理解規(guī)章的制定依據(jù)，過去曾有兩種不同意見：一種意見認為，有權(quán)制定規(guī)章的行政機關(guān)除了根據(jù)法律、法規(guī)制定規(guī)章外，在不同法律、法規(guī)相抵觸的前提下，在法律賦予的職權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)實際需要也可以制定規(guī)章。認為制定規(guī)章是規(guī)章制定機關(guān)行使行政管理職權(quán)的形式之一，規(guī)章制定機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，凡法律未曾禁止的，以及不屬于法律、法規(guī)明確列舉的調(diào)整事項，規(guī)章制定機關(guān)可以通過制定規(guī)章來履行職權(quán)。如果將規(guī)章的調(diào)整權(quán)限僅限定在根據(jù)法律、法規(guī)的具體授權(quán)上，必將限制行政機關(guān)的管理職能，可能會使一些本應(yīng)管理的事項因缺少規(guī)范而不能管，或者使一些本來能夠納入依法管理范圍內(nèi)的行政行為，只停留在政策管理層次上。這種意見被稱為“職權(quán)說”。

　　另一種意見認為，制定規(guī)章不是行政機關(guān)固有的權(quán)力，規(guī)章制定機關(guān)制定規(guī)章，應(yīng)遵守國務(wù)院組織法和地方組織法對制定規(guī)章的要求，即應(yīng)根據(jù)法律、法規(guī)制定規(guī)章。把制定規(guī)章看成是行政機關(guān)行使職權(quán)的形式，有許多矛盾和問題：一是與行政機關(guān)的性質(zhì)不符，行政機關(guān)是執(zhí)行機關(guān)，不是立法機關(guān);二是與職權(quán)的性質(zhì)不符，行政機關(guān)的職權(quán)是指在哪些事項上享有管理權(quán)，而不是指享有創(chuàng)制權(quán);三是會帶來很多問題，造成多頭立法，管理混亂。鑒于我國當前處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，在建立社會主義市場經(jīng)濟體制過程中，建章立制的任務(wù)十分繁重，可以考慮建立委任立法制度，在沒有法律、法規(guī)的情況下，由有權(quán)的機關(guān)委任或委托行政機關(guān)制定規(guī)章，以解決實際問題。這種意見被稱為“依據(jù)說”。

　　本條第二款規(guī)定，“部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項”，將部門規(guī)章限定在與執(zhí)法有關(guān)的事項，實際上是對上述爭論作了一個結(jié)論。應(yīng)當說這一規(guī)定更接近于依據(jù)說的觀點。

　　三、部門規(guī)章的權(quán)限范圍

　　部門規(guī)章的權(quán)限范圍，涉及三個問題：

　　一是調(diào)整的事項范圍。部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。這就是說，為執(zhí)行法律、國務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令的規(guī)定可以制定規(guī)章，不是執(zhí)行上述規(guī)定，不能制定部門規(guī)章。法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定、命令的規(guī)定，國務(wù)院各部門是要嚴格執(zhí)行的，但在執(zhí)行過程中，如果需要具體化，或作出專門規(guī)定，才能付諸實施，就可以制定規(guī)章。如果法律、法規(guī)的規(guī)定比較具體，不必再做規(guī)定就可以執(zhí)行的，可以不再制定規(guī)章。為執(zhí)法制定規(guī)章時，應(yīng)當注意，法律有明確規(guī)定的不要照抄、照搬，搞四世同堂、五世同堂，而應(yīng)當就特別需要的內(nèi)容做規(guī)定，不要自行構(gòu)筑體系。

　　二是部門權(quán)限。部門規(guī)章的制定和發(fā)布必須在其權(quán)限范圍之內(nèi)，在內(nèi)容上必須是本部門業(yè)務(wù)范圍的事項，凡不屬于本部門管理的事項，不要在本部門規(guī)章中規(guī)定，即使是本部門權(quán)限內(nèi)的事項，制定的規(guī)章也只能在法律、行政法規(guī)、決定、命令規(guī)定的幅度內(nèi)加以具體化，不能越權(quán)和與法律、法規(guī)相抵觸。

　　三是處罰設(shè)定問題。關(guān)于行政規(guī)章可否設(shè)定處罰的問題，過去也存在過不同意見。有些同志認為，行政規(guī)章設(shè)定處罰是天經(jīng)地義的事，如果行政規(guī)章不能設(shè)定處罰，那么這種立法活動就失去了意義，行政規(guī)章也就沒有了約束力，進而影響到行政行為的有效性。有的同志認為，規(guī)章制定機關(guān)作為行政機關(guān)，創(chuàng)制處罰不符合行政法治原則，也不符合根據(jù)法律、法規(guī)制定規(guī)章的精神，實踐中也容易導(dǎo)致處罰權(quán)的濫設(shè)濫用。也有的同志認為，雖然設(shè)定處罰是法律、法規(guī)的權(quán)限，但行政規(guī)章可以根據(jù)法律、法規(guī)設(shè)定處罰，即法律、法規(guī)有規(guī)定的，在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)設(shè)定處罰;法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，只能設(shè)定覆蓋面較小的財產(chǎn)罰和申誡罰。有的同志認為，法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，必須經(jīng)有權(quán)機關(guān)的授權(quán)，行政規(guī)章才可設(shè)定處罰。行政處罰法對這個問題作了結(jié)論，即規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作具體規(guī)定，尚未制定法律、法規(guī)的，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。

　　第七十二條 涉及兩個以上國務(wù)院部門職權(quán)范圍的事項，應(yīng)當提請國務(wù)院制定行政法規(guī)或者由國務(wù)院有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章。

　　【釋義】本條是對涉及國務(wù)院兩個以上部門職權(quán)范圍的事項制定規(guī)章的規(guī)定。

　　目前，國務(wù)院部門規(guī)章之間、國務(wù)院部門規(guī)章與地方性法規(guī)之間、國務(wù)院規(guī)章與地方政府規(guī)章之間不協(xié)調(diào)、不一致甚至相互矛盾的現(xiàn)象較為嚴重。這種情況的原因很復(fù)雜，有的是一些部門從本部門的權(quán)力和利益出發(fā)，各發(fā)各的規(guī)章，相互矛盾，甚至同法律、行政法規(guī)相抵觸，這種“打規(guī)章仗”的狀況，造成部門規(guī)章與地方性法規(guī)之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間不一致;有的是由于權(quán)限劃分不清楚，比如，中央與地方的權(quán)限劃分不清楚，有的是中央各部門之間的權(quán)限劃分也不清楚。這些問題都應(yīng)當解決。因此立法法為解決規(guī)章“亂”的問題，從源頭上采取措施，即制定規(guī)章時，涉及兩個以上國務(wù)院部門職權(quán)范圍的事項，應(yīng)當提請國務(wù)院制定行政法規(guī)或者由國務(wù)院有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章。

　　制定立法法時，有的部門建議刪去“聯(lián)合制定規(guī)章”的規(guī)定，建議明確規(guī)定，國務(wù)院各部門對有爭議的職責(zé)事項，不得自行制定規(guī)章，擅自制定的，不具有法律效力，由國務(wù)院予以撤銷。立法法從我國的實際出發(fā)，保留了“由國務(wù)院有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章”的內(nèi)容，寫得靈活一點，便于工作。

　　部門規(guī)章與行政法規(guī)的內(nèi)容劃分應(yīng)把握以下幾點：第一，調(diào)整內(nèi)容是法律沒有規(guī)定，國務(wù)院也沒發(fā)布過決定、命令加以規(guī)定的，應(yīng)當制定行政法規(guī)來規(guī)定，不能規(guī)定在部門規(guī)章中。第二，調(diào)整內(nèi)容涉及幾個部門的管理權(quán)限，超出單個部門職權(quán)的，應(yīng)制定行政法規(guī)?，F(xiàn)行由幾個部門聯(lián)合制定規(guī)章的做法應(yīng)逐步改進。在一個部門權(quán)限內(nèi)的內(nèi)容，可制定部門規(guī)章。第三，在我國目前有些部門職權(quán)范圍劃分并不十分明確的現(xiàn)狀下，調(diào)整內(nèi)容很明確地在部門職權(quán)范圍內(nèi)的，制定部門規(guī)章;調(diào)整內(nèi)容是否屬于本部門職權(quán)范圍尚不明確的，制定行政法規(guī)。第四，凡是有關(guān)行政機關(guān)職權(quán)、地位、機構(gòu)設(shè)置等組織法方面內(nèi)容的，制定行政法規(guī)。部門規(guī)章不能規(guī)定組織法方面的內(nèi)容。第五，在中央和地方的分權(quán)關(guān)系還有待于通過體制改革解決的情況下，為了避免地方利益破壞政令的統(tǒng)一性，凡涉及中央和地方較大利益關(guān)系的問題，都應(yīng)通過制定行政法規(guī)來加以解決。

　　各部委在制定規(guī)章時，應(yīng)妥善地處理好各種關(guān)系：1.部委規(guī)章與行政法規(guī)的關(guān)系。本來，制定規(guī)章應(yīng)當以行政法規(guī)為依據(jù)，但是，由于什么事項應(yīng)由規(guī)章規(guī)定，什么事項應(yīng)由行政法規(guī)規(guī)定不甚清楚，而常常發(fā)生規(guī)章想“升格”從而“擠占”行政法規(guī)的現(xiàn)象;同時，行政法規(guī)因體制等諸多因素難以出臺而將許多本應(yīng)由行政法規(guī)規(guī)定的事項“降格”由規(guī)章來規(guī)定。這種情況造成了法律規(guī)范位階的混亂，在客觀上影響了規(guī)章的實效。2.部門規(guī)章與地方性法規(guī)的關(guān)系。這個問題的實質(zhì)是中央與地方的關(guān)系問題。在這個層面上，很難籠統(tǒng)地說部門規(guī)章的效力與地方性法規(guī)的效力孰高孰低。比如，在宏觀經(jīng)濟方面，部委以規(guī)章形式確定的財政、金融、計劃等政策，應(yīng)當說，在我們這樣一個單一制國家里，地方國家機關(guān)的活動包括省級人大及其會制定地方性法規(guī)的活動，都要遵循。3.不同部委規(guī)章之間的關(guān)系。這個問題的實質(zhì)是各部委的權(quán)限劃分及相應(yīng)的利益分配問題。由于其涉及政府職能轉(zhuǎn)變和政府體制的改革等深層次矛盾而成為新舊體制轉(zhuǎn)軌時期的熱點和難點，使不少部委規(guī)章相互交叉、沖突和矛盾，造成地方尤其基層執(zhí)法部門的混亂。“神仙打架，凡人遭殃”已成為當前行政執(zhí)法效率不高的重要原因。解決這個問題，關(guān)鍵是各部委要從政府職能轉(zhuǎn)變和國家利益的高度來行使自己的權(quán)力，對那些由于權(quán)限劃分不清楚的權(quán)力灰色領(lǐng)域，不要以立法的方式來搶占“地盤”;對那些可能要被改革掉的權(quán)力或者利益，不要以立法的方式加以鞏固。

　　第七十三條 省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。

　　地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定：

　　(一)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項;

　　(二)屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。

　　【釋義】本條是關(guān)于地方政府規(guī)章的規(guī)定。

　　地方政府規(guī)章是指由省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府根據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)并按照法定程序所制定的普遍適用于本地區(qū)行政管理工作的規(guī)定、辦法、規(guī)則等規(guī)范性文件的總稱。

　　一、地方政府規(guī)章的制定主體

　　省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府有規(guī)章制定權(quán)。

　　《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱《地方組織法》)第六十條第一款規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民政府可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章，報國務(wù)院和本級人民代表大會常務(wù)委員會備案。省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)，制定規(guī)章，報國務(wù)院和省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會、人民政府以及本級人民代表大會常務(wù)委員會備案。”立法法將地方政府規(guī)章的制定主體作了適當擴大，將經(jīng)濟特區(qū)所在地的深圳、廈門、珠海、汕頭納入到了較大市的范圍，享有規(guī)章制定權(quán)。

　　省、自治區(qū)、直轄市是我國第一級行政區(qū)單位。它的區(qū)域范圍較大，人口較多，面對的情況也比較復(fù)雜。因此，要在國家法律、法規(guī)和政策的統(tǒng)一規(guī)定指導(dǎo)下，充分調(diào)動它們的積極性和主動性，因地制宜地開展工作。同時，省、自治區(qū)、直轄市的人民政府是省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會的執(zhí)行機關(guān)，是地方行政機關(guān)。它要執(zhí)行本級人大的決議，以及最高國家行政機關(guān)的決定和命令;對全省(區(qū)、市)行使行政管理權(quán);并保證法律、行政法規(guī)在本行政區(qū)域的實施。因而，立法法賦予它們享有地方政府規(guī)章的制定權(quán)，以便更好地行使省級政府的職權(quán)。

　　隨著我國經(jīng)濟體制改革的深化和社會主義市場經(jīng)濟的建立，省會市、較大的市和特區(qū)所在地的市規(guī)模不斷擴大，作用越來越重要。作為一個地區(qū)的政治中心和經(jīng)濟中心，同時也有許多特殊問題需要通過制定規(guī)章來調(diào)整，它們一般都具有較大的規(guī)模，社會經(jīng)濟發(fā)展中的問題較為復(fù)雜，因此立法法和有關(guān)法律規(guī)定較大的市的人民政府也有地方政府規(guī)章的制定權(quán)，使他們能夠根據(jù)當?shù)氐膶嶋H情況和特點來貫徹實施法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)。經(jīng)濟特區(qū)所在地的市，在改革、開放中擔負著試驗、探索的任務(wù)，需要規(guī)范的事務(wù)很多，因此，在立法權(quán)上區(qū)別對待，給予較大的市規(guī)章制定權(quán)是有必要的。

　　省、自治區(qū)、直轄市人民政府的所屬部門以及縣、市人民政府沒有規(guī)章制定權(quán)。根據(jù)憲法和有關(guān)法律規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府的所屬部門以及縣、市人民政府無權(quán)制定規(guī)章是很明確的。但是，在現(xiàn)實生活中，這些無權(quán)制定規(guī)章的機構(gòu)卻制定了大量的規(guī)定。它們制定的規(guī)定有些在內(nèi)容上與地方規(guī)章沒有多大區(qū)別，有些規(guī)定由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準或批轉(zhuǎn)，因此，許多在實際部門工作的同志把這些規(guī)定與地方政府規(guī)章相混淆。按照憲法和有關(guān)法律規(guī)定，規(guī)章的制定必須嚴格按照權(quán)限進行，沒有規(guī)章制定權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府所屬部門以及縣、市人民政府不能制定規(guī)章。

　　二、地方政府規(guī)章的權(quán)限范圍

　　在制定立法法時，就劃分地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的調(diào)整權(quán)限問題，爭論較多。一些同志反映，目前地方性法規(guī)和規(guī)章在調(diào)整權(quán)限上，矛盾比較多，主要是政府規(guī)章擴大了調(diào)整權(quán)限。具體表現(xiàn)在：(1)很多政府規(guī)章沒有制定根據(jù)。(2)有些本應(yīng)由地方性法規(guī)規(guī)定的事項，政府部門因怕麻煩或者怕政府的規(guī)定不能通過，而改用規(guī)章來規(guī)定。(3)一些行政部門從方便管理出發(fā)，擴大行政管理職權(quán)，過多強調(diào)相對人的義務(wù)，而對自身的行為約束得不夠。(4)設(shè)置的處罰比較多，有的罰款數(shù)額很大。也有的同志提出，我國當前處在一個過渡時期，在法制建設(shè)上，方方面面要依法管理，另一方面，諸多事業(yè)發(fā)展較快，未能立法，而規(guī)章的制定程序較簡便，適應(yīng)性比較強，必然會根據(jù)實際需要先于法律、法規(guī)對一些問題作出規(guī)定，這是客觀要求。因此，應(yīng)允許省、市人民政府在職權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)實際需要制定規(guī)章。

　　關(guān)于地方性法規(guī)和政府規(guī)章調(diào)整范圍劃分的標準，討論中提出了以下一些意見：(1)以是否創(chuàng)設(shè)實體的權(quán)利義務(wù)規(guī)范為標準。設(shè)定新的權(quán)利義務(wù)規(guī)范的，由地方性法規(guī)規(guī)定;單純執(zhí)行性的，由政府規(guī)章規(guī)定;(2)以與司法機關(guān)的關(guān)系為標準。涉及司法保障的，由地方性法規(guī)規(guī)定，僅調(diào)整行政機關(guān)自身活動的，可由政府規(guī)章規(guī)定;(3)以是否涉及公民的權(quán)利義務(wù)為標準。涉及公民權(quán)利義務(wù)的，由地方性法規(guī)規(guī)定，行政機關(guān)內(nèi)部的工作制度和工作程序由規(guī)章規(guī)定;(4)以實施法的規(guī)范的性質(zhì)為標準。對法律的具體化，由地方性法規(guī)規(guī)定，對行政法規(guī)的具體化，由規(guī)章規(guī)定;(5)以調(diào)整的事項是否重大為標準。本行政區(qū)域內(nèi)的重大事項由地方法規(guī)規(guī)定，本行政區(qū)域內(nèi)比較小的事項由規(guī)章規(guī)定;(6)以調(diào)整的事項是否成熟為標準。成熟的事項由地方性法規(guī)規(guī)定，不成熟的由規(guī)章規(guī)定。

　　關(guān)于地方人民政府規(guī)章可以調(diào)整的范圍，有的建議明確列舉可以規(guī)定的事項。具體來講，認為以下事項可以由規(guī)章規(guī)定：(1)實施行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及本級人大及其會決議的事項;(2)國家行政管理體制的操作和運轉(zhuǎn)方面的具體措施、辦法以及補充規(guī)定;(3)實施本地經(jīng)濟發(fā)展目標的具體規(guī)定，本行政區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟管理的具體措施和辦法;(4)本行政區(qū)域內(nèi)行政機關(guān)內(nèi)部的工作制度和工作程序方面的事項;(5)本級人大及其會的授權(quán)事項，上級國家行政機關(guān)的交辦事項。

　　關(guān)于地方性法規(guī)和政府規(guī)章調(diào)整權(quán)限的關(guān)系，一些同志認為，地方性法規(guī)優(yōu)于政府規(guī)章，政府規(guī)章對某一事項作出規(guī)定之后，不影響就該事項制定地方性法規(guī)。一旦地方性法規(guī)作出規(guī)定之后，政府規(guī)章不得與之抵觸，只能予以貫徹執(zhí)行。

　　經(jīng)過充分討論研究，立法法規(guī)定了地方人民政府規(guī)章的權(quán)限范圍，即地方政府規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項和屬于本行政區(qū)域的具體行政管理的事項。

　　(一)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項。這里有兩種情況：一種是，法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)明確規(guī)定由地方人民政府制定規(guī)章的事項。據(jù)此，地方人民政府可以根據(jù)授權(quán)，結(jié)合本地區(qū)的實際情況，就如何執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定制定有關(guān)規(guī)章。另一種是，雖然法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)沒有規(guī)定地方人民政府可以制定規(guī)章，但為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，需要制定一些配套措施和具體規(guī)定，在這種情況下，如果本地區(qū)的改革和建設(shè)確有需要，地方人民政府也可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的規(guī)定以及本地區(qū)的實際情況制定有關(guān)規(guī)章。

　　(二)屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。關(guān)于縣級以上地方各級人民政府的職權(quán)，憲法規(guī)定，縣級以上地方人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟、教育科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計劃生育等行政工作。地方組織法根據(jù)憲法作了進一步具體規(guī)定。在憲法和地方組織法規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)，屬于具體行政管理的事項，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府可以制定規(guī)章。不屬于具體行政管理的事項，而是屬于應(yīng)當制定地方性法規(guī)的事項，則地方政府不能制定規(guī)章，而應(yīng)當向本級人大及其會提出地方性法規(guī)案，由本級人大及其會依法制定地方性法規(guī)。什么是具體行政管理的事項?可以在實踐中逐步探索、明確，大體可以包括以下幾個方面：一是有關(guān)行政程序方面的事項，包括辦事流程、工作規(guī)范等;二是有關(guān)行政機關(guān)自身建設(shè)的事項，包括公務(wù)員行為操守、工作紀律、廉政建設(shè)等;三是不涉及創(chuàng)設(shè)公民權(quán)利義務(wù)的有關(guān)社會公共秩序、公共事務(wù)或事業(yè)的具體管理制度，如公共場所(如公園、電影院等)的管理規(guī)定，市場(如早市、夜市、超市等)的管理秩序，學(xué)校秩序管理規(guī)定等。

　　第七十四條 國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定程序，參照本法第三章的規(guī)定，由國務(wù)院規(guī)定。

　　【釋義】本條是關(guān)于規(guī)章制定程序的規(guī)定。

　　制定行政規(guī)章的程序可分為工作程序和立法程序，主要包括：制定規(guī)章的計劃的提出、規(guī)章的起草、規(guī)章草案的審查、規(guī)章的審批和發(fā)布、規(guī)章的備案等?，F(xiàn)行各地有不少制定規(guī)章的程序，但都是各自制定的，五花八門，影響規(guī)章的嚴肅性。為了統(tǒng)一行政規(guī)章的制定程序，根據(jù)憲法和有關(guān)組織法的規(guī)定，總結(jié)實踐經(jīng)驗，立法法對規(guī)章的制定程序從兩個方面作了規(guī)定：一是原則規(guī)定，國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定程序，參照立法法關(guān)于行政法規(guī)制定程序的規(guī)定，由國務(wù)院規(guī)定。國務(wù)院在制定行政規(guī)章制定程序時，既要考慮規(guī)定起草、審議、通過、公布的一般條件和步驟，更要考慮如何建立一套開放式的程序，以更好反映公眾意志和利益，提高規(guī)章的科學(xué)性、可行性，夯實制定程序的基礎(chǔ)。二是對規(guī)章必不可少的程序作了明確規(guī)定。

　　一、參照行政法規(guī)的制定程序

　　立法法對行政法規(guī)的制定程序作了基本規(guī)定，可供規(guī)章參照的主要內(nèi)容：一是起草工作的組織制度。立法法第五十七條規(guī)定：“行政法規(guī)由國務(wù)院組織起草。國務(wù)院有關(guān)部門認為需要制定行政法規(guī)的，應(yīng)當向國務(wù)院報請立項。”這一規(guī)定的目的，是保證行政法規(guī)的起草工作緊緊圍繞在國務(wù)院統(tǒng)一組織、領(lǐng)導(dǎo)下進行，避免多頭起草、盲目起草，以維護行政法規(guī)的嚴肅性和統(tǒng)一性。這一精神應(yīng)當適用于規(guī)章的起草。二是廣泛聽取各方面的意見制度。立法法第五十八條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”這一規(guī)定也適用于規(guī)章的起草。三是報送審查制度。立法法第五十九條規(guī)定：“行政法規(guī)起草工作完成后，起草單位應(yīng)當將草案及其說明、各方面對草案主要問題的不同意見和其他有關(guān)資料送國務(wù)院法制機構(gòu)進行審查。”“國務(wù)院法制機構(gòu)應(yīng)當向國務(wù)院提出審查報告和草案修改稿，審查報告應(yīng)當對草案主要問題作出說明。”這一規(guī)定也適用于規(guī)章的制定。

　　二、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定程序，由國務(wù)院制定

　　國務(wù)院是國家最高行政機關(guān)，它領(lǐng)導(dǎo)全國各級行政機關(guān)。為避免政出多門，保障政令的統(tǒng)一，立法法規(guī)定，部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定程序，由國務(wù)院制定。國務(wù)院制定規(guī)章制定程序時，可考慮規(guī)定以下方面的內(nèi)容：

　　(一)規(guī)章草案的提出

　　根據(jù)有關(guān)規(guī)定和實踐做法，部門規(guī)章草案一般由部門下屬的業(yè)務(wù)主管司(局)在本司(局)的職責(zé)范圍內(nèi)提出。規(guī)章的主要內(nèi)容如果與兩個或者兩個以上業(yè)務(wù)主管司(局)有聯(lián)系的，應(yīng)當由有關(guān)的業(yè)務(wù)主管司(局)會簽后聯(lián)合提出。屬于全局性的規(guī)章草案，可以由部門內(nèi)的法制工作機構(gòu)提出。

　　各司(局)起草的規(guī)章草案，經(jīng)司(局)負責(zé)人簽署后，應(yīng)當連同規(guī)章草案說明和有關(guān)資料一并上報。

　　實踐中，地方政府規(guī)章草案一般由地方人民政府所屬的委、辦、廳、局(以下簡稱各工作部門)在本部門的職責(zé)范圍內(nèi)提出。如果規(guī)章中的主要內(nèi)容涉及兩個以上部門職責(zé)的，應(yīng)當由有關(guān)部門會簽后聯(lián)合提出。屬于全局性的規(guī)章草案，可由政府法制辦提出。

　　向地方人民政府提出規(guī)章草案，由規(guī)章草案的提出單位的負責(zé)人簽署后，連同規(guī)章草案的說明和有關(guān)資料一同上報。

　　(二)規(guī)章草案的審查討論

　　根據(jù)有關(guān)規(guī)定和實踐做法，規(guī)章草案起草完成后，應(yīng)當由部門下屬負責(zé)法制工作的機構(gòu)進行統(tǒng)一審查，提出審查意見。然后，提交部務(wù)會議或委員會會議討論。部務(wù)會議或者委員會會議討論規(guī)章草案時，由提出規(guī)章草案的司(局)作說明，由負責(zé)法制工作的機構(gòu)匯報審查意見。部務(wù)會議或者委員會會議由各、各委員會主任召集和主持。在部務(wù)會議或者委員會會議討論規(guī)章草案時，部門內(nèi)有關(guān)的司(局)負責(zé)人可以列席會議，反映本司(局)的意見。

　　向地方人民政府報送的規(guī)章草案，一般先由地方人民政府法制機構(gòu)負責(zé)協(xié)調(diào)和審查修改，然后提請政府常務(wù)會議或全體會議討論。政府常務(wù)會議或者全體會議一般由(自治區(qū)政府主席、)召集和主持。討論時，由負責(zé)起草規(guī)章的部門作草案的說明，然后由政府法制機構(gòu)匯報審查意見。政府常務(wù)會議或全體會議討論規(guī)章草案時，相關(guān)的工作部門負責(zé)人可以列席會議，反映意見。

　　(三)規(guī)章草案的決定程序和發(fā)布

　　應(yīng)當按照立法法第七十五條和第七十六條、第七十七條的規(guī)定作出規(guī)定。

　　第七十五條 部門規(guī)章應(yīng)當經(jīng)部務(wù)會議或者委員會會議決定。

　　地方政府規(guī)章應(yīng)當經(jīng)政府常務(wù)會議或者全體會議決定。

　　【釋義】本條是關(guān)于規(guī)章決定程序的規(guī)定。

　　關(guān)于按照什么程序通過行政規(guī)章，在立法的制定過程中，多數(shù)同志認為，規(guī)章應(yīng)由部務(wù)會議或省、市人民政府全體會議或者常務(wù)會議審議通過，也有的同志提出，可由部長或者、辦公會議通過，少數(shù)同志主張行政規(guī)章可不經(jīng)過上述會議，由行政首長簽發(fā)。為了確保規(guī)章制定的民主性，立法法在對規(guī)章制定程序作原則規(guī)定的同時，對規(guī)章的決定程序?qū)ｉT作了規(guī)定，應(yīng)當集體討論通過。

　　部門規(guī)章應(yīng)當經(jīng)部務(wù)會議或者委員會會議決定。部門規(guī)章是國家事務(wù)管理工作中的重要事項，因此要經(jīng)部務(wù)會議、委員會會議上討論，充分發(fā)表意見后通過。但是，這些會議不是實行表決制，而是實行首長負責(zé)制，因此，審議通過部門規(guī)章不實行少數(shù)服從多數(shù)的辦法，而采取首長負責(zé)制，在審議部門規(guī)章的會議上，與會成員可以充分發(fā)表意見、建議，最后由主持會議的行政首長決定是否通過。國務(wù)院部門審議、通過規(guī)章，沒有嚴格的次數(shù)要求，多數(shù)規(guī)章是一次會議通過的，也有的規(guī)章需要經(jīng)過兩次會議甚至更多次會議方能通過。

　　地方政府規(guī)章是地方行政管理事務(wù)中的重要事項，應(yīng)當經(jīng)政府常務(wù)會議或者全體會議決定，以保證地方政府重大決策的科學(xué)性和可行性。審議規(guī)章是制定機關(guān)的一項重要權(quán)力，是制定規(guī)章的關(guān)鍵程序。政府常務(wù)會議或者全體會議審議規(guī)章的步驟一般是：1.有關(guān)政府部門的負責(zé)人向政府常務(wù)會議或者全體會議作規(guī)章草案的說明;政府法制工作機構(gòu)負責(zé)人向會議作規(guī)章草案審查報告。2.政府領(lǐng)導(dǎo)人提出問題，與會有關(guān)人員發(fā)表意見。3.政府領(lǐng)導(dǎo)人對規(guī)章草案涉及的主要問題發(fā)表看法，意見一致的，即原則通過規(guī)章草案，意見不一致的，待修改后再通過。通過規(guī)章不要求經(jīng)過表決，因為國家行政機關(guān)是實行首長負責(zé)制，而不是實行委員會制，無需表決。

　　第七十六條 部門規(guī)章由部門首長簽署命令予以公布。

　　地方政府規(guī)章由或者自治區(qū)主席或者簽署命令予以公布。

　　【釋義】本條是關(guān)于規(guī)章公布程序的規(guī)定。

　　在規(guī)章通過之后，公布就成為制定規(guī)章的最后程序，也是規(guī)章對公眾產(chǎn)生法律效力的標志。未經(jīng)合法公布的規(guī)章不應(yīng)當具有法律效力，對公眾沒有約束力。規(guī)章公布應(yīng)當由機關(guān)首長簽署命令公布。命令的內(nèi)容應(yīng)當包括規(guī)章的制定機關(guān)、部務(wù)會議或者委員會會議、政府常務(wù)會議或者全體會議討論決定的時間、施行日期等。

　　實踐中，仍有以“紅頭文件”公布規(guī)章的情況，傳播范圍有限，這種方式難以說是法律意義上的公布，因而是欠妥的。公布是行政立法“公開性”、“民主性”的體現(xiàn)。公布是行政規(guī)章生效的一個重要程序。凡是未經(jīng)公布的規(guī)章、都不能認為其已發(fā)生效力。

　　第七十七條 部門規(guī)章簽署公布后，及時在國務(wù)院公報或者部門公報和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊登。

　　地方政府規(guī)章簽署公布后，及時在本級人民政府公報和在本行政區(qū)域范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊登。

　　在國務(wù)院公報或者部門公報和地方人民政府公報上刊登的規(guī)章文本為標準文本。

　　【釋義】本條是對規(guī)章公布載體的規(guī)定。

　　規(guī)章制定后應(yīng)當全部及時地在有關(guān)媒體上公布。目前規(guī)章的公布沒有固定載體，有的是通過本地區(qū)本部門的報紙、公報公布，有的是以紅頭文件的形式在本系統(tǒng)內(nèi)下發(fā)。為了統(tǒng)一公布形式，立法法規(guī)定，部門規(guī)章簽署公布后，及時在國務(wù)院公報或者部門公報和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊登。地方政府規(guī)章簽署公布后，及時在本級人民政府公報和在本行政區(qū)域范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊登。

　　部門公報應(yīng)當刊登本部門發(fā)布的所有規(guī)章，國務(wù)院公報只是有選擇地刊登部分重要的規(guī)章。規(guī)章在國務(wù)院公報刊登，并不表示國務(wù)院認可該規(guī)章，國務(wù)院如發(fā)現(xiàn)規(guī)章有問題，仍可依法予以改變或撤銷。在國務(wù)院公報上刊登，也不能代替部門依照規(guī)定的程序向國務(wù)院報送備案。在立法法制定過程中，曾經(jīng)規(guī)定，規(guī)章應(yīng)當一律在國務(wù)院公報上刊登，以便群眾獲知和了解。但有的同志提出，部門規(guī)章數(shù)量很大，都由國務(wù)院公報刊登做不到，因此，改為兩種形式都可以。但從長遠看，還是應(yīng)當努力做到所有部門規(guī)章都由國務(wù)院公報刊登。

　　立法法規(guī)定，在國務(wù)院公報或部門公報上刊登的部門規(guī)章文本為標準文本。根據(jù)這一規(guī)定，其他各種形式的規(guī)章文本，包括部門自己印發(fā)的單行本或匯編本，如果同在國務(wù)院公報或部門公報上刊登的規(guī)章文本不一致，應(yīng)當以國務(wù)院公報或部門公報上刊登的文本為準。如果國務(wù)院公報上刊登的文本同部門公報上刊登的文本不一致，應(yīng)當以國務(wù)院公報上刊登的文本為準。因為國務(wù)院公報權(quán)威性更大、發(fā)行范圍更寬，其嚴肅性和權(quán)威性應(yīng)當受到維護和保證。同樣，在地方政府公報上刊登的地方政府規(guī)章文本為標準文本。