創(chuàng)業(yè)法律實務(wù)案例分析2018年
現(xiàn)在社會中，創(chuàng)業(yè)的人是越來越多的，而創(chuàng)業(yè)是有風(fēng)險的，因此是需要有法律保障的，但也是會出現(xiàn)涉法律的事情發(fā)生，以下是學(xué)習(xí)啦小編為你整理的創(chuàng)業(yè)法律實務(wù)案例分析相關(guān)資料，希望大家喜歡!
創(chuàng)業(yè)法律實務(wù)的案例
2000年7月原告A公司向B公司提供牛皮紙，雙方口頭約定貨到付款。原告按約提供給B公司價值為23000的牛皮紙。B公司收貨后，簽發(fā)一張23000元的轉(zhuǎn)帳支票給原告。次日，原告持支票向銀行提出付款，因“存款不足，無款支付”遭銀行退票。于是原告上門向B公司追款，B公司稱其沒錢，等有錢再付進行搪塞。原告在多次與B公司交涉無果的情況下起訴二股東李某、張某，請求法院判令B公司的股東李某、張某償付這筆欠款，并負連帶清償責(zé)任。
另查，B公司于1998年5月登記為有限責(zé)任公司，注冊資本50萬元，由二股東組成，股東李某投入30萬元，占60%股份，股東張某投股20萬元，占40%的股份。張某系B公司的法定代表人。2005年B公司因未進行年檢被工商管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，處于停業(yè)狀態(tài)。
原告A公司訴稱，B公司的操縱者二被告李某、張某利用其股東特有的地位，簽發(fā)空頭轉(zhuǎn)帳支票，采取欺詐原告的手段，損害了原告的合法權(quán)益，二被告理應(yīng)連帶清償原告貨款23000元。
被告李某、張某辯稱，B公司經(jīng)工商部門合法登記，取得了公司獨立法人資格，根據(jù)《公司法》有關(guān)規(guī)定，該筆任務(wù)應(yīng)由B公司的財產(chǎn)獨立承擔(dān)責(zé)任，而不應(yīng)由B公司的股東清償。請求法院駁回原告的訴訟請求。
本案爭執(zhí)焦點是：這筆貨款是由B公司清償還是由B公司的股東李某、張某清償?
審判：
B公司二股東李某、張某濫用B公司法人獨立地位，采取欺詐手段，簽發(fā)空頭轉(zhuǎn)帳支票，損害原告利益，應(yīng)揭開B公司法人的面紗，否認B公司法人人格，根據(jù)《公司法》第二十條的規(guī)定，判決二被告李某、張某承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
評析：
《中華人民共和國公司法》第二十條規(guī)定，公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)章程，依法行使股東權(quán)利……，不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。……公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。這實際上是對公司法人人格否認法律制度的規(guī)定。所謂公司法人人格否認，指公司及其股東雖然在法律上具有相互獨立的法律人格，但當(dāng)股東為回避法律義務(wù)而濫用其股東有限責(zé)任待遇，致使其與公司在財產(chǎn)、人格方面混淆不分，損害第三人權(quán)利和利益時，法院或仲裁機構(gòu)為了追求法律的公平與正義精神，基于立法政策或者社會公共利益的考慮，有權(quán)在特定當(dāng)事人之間發(fā)生的具體法律關(guān)系中，否認公司法人資格。又稱“刺破公司面紗”或“揭開公司面紗”。其特征包括以下三個方面：第一，該法理以承認公司法人資格為前提條件;第二，該法理僅在某一特定、具體法律關(guān)系中否定公司法人資格，使公司法人資格的否定具有個別性、相對性;第三，公司法人人格否認的效果僅次及于特定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，而不及于其他當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。
從本案分析：
一、B公司具有法人資格，B公司是1998年5月經(jīng)工商登記，二股東注冊資金50萬元，符合有限責(zé)任公司設(shè)立條件，有獨立的法人財產(chǎn)，有獨立承擔(dān)責(zé)任的能力。
二、B公司的股東濫用公司人格欺詐原告，原告與B公司約定貨到付款不，原告按約交貨，B公司的操縱者股東李某、張某，明知B公司上無足額存款，仍要簽發(fā)轉(zhuǎn)帳支票，利用B公司企業(yè)法人人格和自己股東特有條件，欺詐其相對當(dāng)事人原告，違反雙方的約定合同，損害了原告的利益。造成原告利益的損害原因，一方面是B公司具有企業(yè)法人人格這個面紗，另一方面是被告利用其股東地位，濫用股東權(quán)利，違反誠信原則，采取欺詐手段。如果僅要B公司來承擔(dān)責(zé)任，那么債權(quán)人的合法權(quán)益無法得到保護，然后躲在B公司后面操縱的被告李某、張某卻逃之夭夭，于情于法相悖。為追求法律公正，本案處理時應(yīng)維護債權(quán)人的合法權(quán)益，根據(jù)《公司法》第二十條第三款的規(guī)定，揭開B公司的面紗，讓濫用公司法人獨立地位的的股東李某、張某承擔(dān)連帶法律責(zé)任。
綜上所述，B公司雖然具備獨立的法人資格，有獨立承擔(dān)責(zé)任的能力，但由于B公司的股東李某、張某采取欺詐手段，濫用公司法人獨立地位，損害了原告的利益，李某、張某應(yīng)當(dāng)對B公司這筆債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。
創(chuàng)業(yè)法律實務(wù)的知識
一、具備法律意識，承擔(dān)法律后果是創(chuàng)業(yè)者的責(zé)任
創(chuàng)業(yè)是一項事業(yè)，有一定難度，有較大的風(fēng)險，所以需要有法律進行保障。創(chuàng)業(yè)者應(yīng)當(dāng)了解與創(chuàng)業(yè)有關(guān)的法律知識，具有創(chuàng)業(yè)法律意識以及尋找法律資源幫助的渠道。在實踐中，常見初創(chuàng)業(yè)者在風(fēng)險和利益同時存在的情況下，沒有法律風(fēng)險意識，不去找律師咨詢，而是以賭博意識、投機心理和冒險行為替代理性的法律思維，以致造成一些慘痛的教訓(xùn)。
所謂法律意識，應(yīng)該遵循“事先”和“及時”兩條原則。“事先原則”是說，在經(jīng)營活動時，比如最常見的簽訂合同，最起碼要了解合同法的有關(guān)內(nèi)容;同時，要向?qū)I(yè)人員進行咨詢。如果可能，還應(yīng)該咨詢更多的人士，以求獲得最完整的解決方案;在出現(xiàn)法律問題或經(jīng)濟糾紛時，首先要冷靜，在完全了解法律規(guī)定之前，不要用法律以外的方式解決，以免錯上加錯。
“及時原則”是說，出現(xiàn)問題后，不要認為自己是弱者，而忽略了自己事先應(yīng)有的防范和事后應(yīng)當(dāng)采取的及時補救措施。在市場經(jīng)濟體質(zhì)下，完善的法律是公平競爭、合法經(jīng)營的重要前提，遵守法律是進入市場的最基本的游戲規(guī)則，創(chuàng)業(yè)者應(yīng)當(dāng)及時采取法律手段對出現(xiàn)的問題進行補救。
二、進行工商登記，選定創(chuàng)業(yè)企業(yè)的法律形態(tài)，不同的法律形態(tài)對應(yīng)不同的法律責(zé)任。
在市場經(jīng)濟條件下，任何個人的創(chuàng)業(yè)行為和企業(yè)的經(jīng)營行為其本質(zhì)上都是一種法律行為，必須得到法律的認可，法律才能依法給予有效的保護。如創(chuàng)業(yè)者開辦一家公司，那么他首先要依照公司法的有關(guān)規(guī)定，到工商行政管理機關(guān)進行登記，領(lǐng)到營業(yè)執(zhí)照后，才能正式取得法人資格，得到法律認可。只有這樣辦妥了一切手續(xù)之后，法律才能夠依法有效的保障企業(yè)經(jīng)營者的合法權(quán)益，創(chuàng)業(yè)者才能開始
進行一切創(chuàng)業(yè)活動。因此作為創(chuàng)業(yè)者來說要保證自己創(chuàng)業(yè)事業(yè)的成功開始乃至輝煌從一開始就必訓(xùn)有強烈的法律意識。首先從整體上對法律有一種認識與把握，認清楚創(chuàng)業(yè)與法律兩者之間的一系列關(guān)系。
(一) 創(chuàng)業(yè)組織形式選擇的法律風(fēng)險及其規(guī)避
創(chuàng)業(yè)者進行創(chuàng)業(yè)，首先應(yīng)該跟據(jù)投資額、合作伙伴、所進入的行業(yè)等情況成立一個創(chuàng)業(yè)組織形式并進行工商登記。這就需要進行創(chuàng)業(yè)組織形式的選擇。一般而言，進行創(chuàng)業(yè)所能選擇的創(chuàng)業(yè)組織形式包括個體工商戶、個人合伙、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司等形式。
不同的創(chuàng)業(yè)組織形式自身所存在的法律風(fēng)險是不一樣的。
首先，創(chuàng)業(yè)者對不同的創(chuàng)業(yè)組織形式的債務(wù)承擔(dān)的法律責(zé)任不同。個體工商戶、個人合伙、個人獨資企業(yè)的投資者，對該組織形式的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任。合伙企業(yè)的投資者在我國《合伙企業(yè)法》修改之前，對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而2006年8月27日修訂通過的新《合伙企業(yè)法》，普通合伙企業(yè)的合伙人、有限合伙企業(yè)的普通合伙人對合伙企業(yè)承擔(dān)無限連帶責(zé)任;而有限合伙企業(yè)的有限合伙人則以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任;我國《公司法》規(guī)定，普通有限責(zé)任公司的股東也是以其認繳的出資額為限對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，《公司法》還規(guī)定了一人有限責(zé)任公司。由于我國尚沒有個人破產(chǎn)法律制度，一旦創(chuàng)業(yè)者對創(chuàng)業(yè)組織形式的債務(wù)承擔(dān)無限或者無限連帶責(zé)任，且該組織的債務(wù)又是比較龐大的話，則創(chuàng)業(yè)者不但將傾家蕩產(chǎn)，并且因還債的巨大壓力無法重新創(chuàng)業(yè)。因此，創(chuàng)業(yè)者在選擇創(chuàng)業(yè)組織形式時，如果選擇的是個體工商戶、個人獨資企業(yè)等組織形式，應(yīng)盡量控制該組織的資產(chǎn)負債率。由于創(chuàng)業(yè)者自己說了算，因此完全能夠控制住的;如果選擇的是個人合伙、普通合伙等組織形式，由于人和的因素部分創(chuàng)業(yè)者可能無法控制住該組織的債務(wù)規(guī)模，
則創(chuàng)業(yè)者應(yīng)當(dāng)通過合伙協(xié)議、規(guī)章制度、參加保險等法律措施對組織的債務(wù)規(guī)模進行約束，對相關(guān)的風(fēng)險進行控制和規(guī)避;而如果選擇的是有限合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司，則有限合伙企業(yè)的有限合伙人、公司股東由于對組織債務(wù)承擔(dān)的是有限責(zé)任，這些創(chuàng)業(yè)者就不考慮這方面的風(fēng)險了。
其次，創(chuàng)業(yè)組織形式的選擇應(yīng)考慮組織運行后的管理成本風(fēng)險。
從個體工商戶、個人合伙、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司、股份有限公司的順序上講，組織運行的管理成本是不斷增加的。個體工商戶、個人合伙、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)往往沒有注冊資本的要求，而有限責(zé)任公司則有注冊資本的要求。即使在有限責(zé)任公司的兩種組織形式之間，管理成本也是不同的。2005年公司法修改后，允許設(shè)立一人有限責(zé)任公司，許多人也注冊了一人有限公司。但一人有限責(zé)任公司的注冊資本最低要求是10萬元，必須一次交齊，而一般有限責(zé)任公司的最低注冊資本為3萬元，對于注冊資本高于3萬元的可以分期繳納。如果一人有限責(zé)任公司在運行中將公司與股東、家庭沒有嚴(yán)格區(qū)分，則有可能被揭開公司的面紗，股東就要對公司債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任呢，則成立一人有限責(zé)任公司的意義就失去了。因此選擇創(chuàng)業(yè)組織形式應(yīng)考慮到創(chuàng)業(yè)者在組織運行后對管理成本的承受能力。
個人合伙、合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司這些形式，明顯存在著人和的性質(zhì)。合伙人之間、股東之間會發(fā)生各種各樣的沖突如：經(jīng)營思想的、利益的甚至性格的。這些沖突往往會演變?yōu)榻M織的僵局，使組織因為創(chuàng)業(yè)者之間的矛盾而陷入危機。因此，在選擇這些創(chuàng)業(yè)組織形式的同時，選擇志同道合，善于溝通、以創(chuàng)業(yè)組織的利益為重的合作者是非常重要的。明眼人一看就會在心中有了選擇——當(dāng)然開有限責(zé)任公司了，大不了我還能東山再起，重頭來過嘛。的確，公司有限責(zé)任制度的創(chuàng)立是保障出資人投資風(fēng)險的，投資人可以放心大膽的出資開公司，而不會一
敗涂地，何樂而不為呢?如果有“共苦易、同甘難”的顧慮，怕不好選擇有限責(zé)任公司的合作股東，可以設(shè)立一人有限責(zé)任公司，發(fā)展壯大后如有需要可以變更企業(yè)組織形式。
(二) 有限責(zé)任公司的出資
股東出資是不是僅指用貨幣呢?不，公司法規(guī)定有限責(zé)任公司的貨幣出資額不得低于注冊資本的30%，其他的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的20%，但國家對采用高新技術(shù)成果有特別的除外(比例最高可達35%)。
(三) 有限責(zé)任公司的組織機構(gòu)
有限責(zé)任公司的組織機構(gòu)按法律規(guī)定必須由股東會、董事會(或執(zhí)行董事)、監(jiān)事會(或監(jiān)事)組成。
股東會是公司的畢設(shè)機關(guān)，是公司的最高權(quán)力機關(guān)，由全體出資的股東組成。股東會決議由股東按照出資比例行駛表決權(quán)。
董事會是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營意思決定機關(guān)，對股東會負責(zé)。董事長是公司的法定代表人，對外代表公司(現(xiàn)實生活中大家經(jīng)常會稱董事長為法人代表，這是錯誤的叫法，法定代表人每個企業(yè)只能有一名，而法人代表則可以有多名)。董事會決議的表決，實行一人一票。總經(jīng)理由董事會聘任或解聘，對董事會負責(zé)，管理公司日常事務(wù)。
監(jiān)事會是公司的監(jiān)察機關(guān)，負責(zé)檢查公司的財務(wù)狀況，監(jiān)督董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時的違法行為。
(四) 公司章程的重要性
公司章程是股東之間制訂的法律，規(guī)定公司的名稱、住所、經(jīng)營范圍、注冊資本，股東名稱、權(quán)力、義務(wù)、出資方式和出資額，轉(zhuǎn)讓出資的條件，公司的機構(gòu)及其
產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則等。公司章程必須全體股東共同決定并且全部一致通過方可。
在公司設(shè)立或股權(quán)變動時就要注重公司章程的設(shè)計、起草。公司章程之余公司，猶如憲法對于國家一樣重要。公司章程是解決股權(quán)糾紛的依據(jù)，也是預(yù)防矛盾的有效手段，章程中沒有涉及的才按照法律規(guī)定處理。公司章程并不僅僅是從工商局網(wǎng)站上下載一個那么簡單，比如章程約定“股東會決議由代表三分之二以上股權(quán)的表決權(quán)通過為有效”，那么，是否包括三分之二這個基本數(shù)呢?因此創(chuàng)業(yè)者一定要了解自己所簽文件的法律后果，事先咨詢律師，并保存所有生效的法律文件，一旦出現(xiàn)糾紛，可有效維權(quán)。
(五)營業(yè)執(zhí)照
常見的營業(yè)執(zhí)照有《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《營業(yè)執(zhí)照》兩種。前者是取得企業(yè)法人資格的合法憑證，有限公司即屬此類;后者是合法經(jīng)營權(quán)的憑證，不具備法人資格的個體工商戶、個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)核發(fā)該種執(zhí)照。
《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的登記事項為：名稱、地址、法定代表人、注冊資金、經(jīng)濟成分、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式等?！稜I業(yè)執(zhí)照》的登記事項為：名稱、地址、負責(zé)人、資金數(shù)額、經(jīng)濟成分、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、從業(yè)人數(shù)、經(jīng)營期限等。
營業(yè)執(zhí)照分正本和副本，二者具有相同的法律效力。正本應(yīng)當(dāng)置于公司住所或營業(yè)場所的醒目位置，營業(yè)執(zhí)照不得偽造、涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓。
領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，并不能馬上開業(yè)，還必須辦理以下事項：
1. 刻制印章
2. 法人組織機構(gòu)代碼登記
3. 開立銀行賬戶
4. 申請納稅登記
5. 到工商所辦理備案手續(xù)
6. 領(lǐng)取購買發(fā)票
(六)工商年檢
由公司登記機關(guān)依法按年度對公司進行檢驗，確認公司法人繼續(xù)經(jīng)營資格的法律制度。新開業(yè)的企業(yè)法人要自下一年度起參加企業(yè)年檢。年檢的起止日期以工商管理機關(guān)通知為準(zhǔn)，深圳地區(qū)慣例為每年三月一日到六月三十日。
不按時參加年檢，可能承擔(dān)高額行政罰款。經(jīng)工商行政管理機關(guān)催告后仍未年檢的，可能會被吊銷營業(yè)執(zhí)照，創(chuàng)業(yè)者個人身份可能會被鎖定而無法辦理其他任何工商登記事項。
三、風(fēng)險投資的法律分析
“種子基金”、“風(fēng)險投資”、“創(chuàng)業(yè)板”、“NASDAK股票市場”，每個嘗試創(chuàng)業(yè)的人都會被最近各種媒體上的狂轟濫炸沖的暈頭轉(zhuǎn)向，但仍然對風(fēng)險投資的事拿不準(zhǔn)，但又非常想引入風(fēng)險投資，于是就向律師咨詢：我可以引進風(fēng)險投資嗎?風(fēng)險投資有什么作用?
風(fēng)險投資(VentureCapital)，也稱創(chuàng)業(yè)投資，是指金融資本投入到新興的、迅速發(fā)展的、有巨大競爭潛力、有融資需要的企業(yè)(特別是中小型企業(yè))中的一種股權(quán)資本。
從法律角度分析，風(fēng)險投資并不那么神秘，他實際上就是一種股權(quán)融資。風(fēng)險投資按照引入階段的不同可以分為公司注冊前引入和公司成立后引入。在法律上看，前者實際上是引入一名股東，風(fēng)險投資資金就是其出資，因為大多數(shù)風(fēng)險投資都是注入創(chuàng)業(yè)企業(yè)，因此雙方在引資前必須協(xié)商好注冊資本的份額，確定股權(quán)的分配。如果創(chuàng)業(yè)者在起步階段保守技術(shù)或商業(yè)秘密，確保自己控股，那就得掂量一下是否需要股權(quán)融資了。
如果創(chuàng)業(yè)者想在引進風(fēng)險投資的同時確保自己的經(jīng)營自主權(quán)，可以通過投資協(xié)議來約定風(fēng)險投資所代表的股本不具有經(jīng)營決策表決權(quán)。后者涉及的是公司注冊資本的登記變更問題，通俗的講就是增資擴股。
目前就我國的法律環(huán)境來說，風(fēng)險投資屬于新生事物，相關(guān)的法律還不夠系統(tǒng)、完善。但是風(fēng)險投資能夠有效配置資源，促進企業(yè)跨越式發(fā)展，在我國的發(fā)展勢在必行，這也是風(fēng)險投資全球化的大勢所趨。因此，在引進風(fēng)險投資時要注意咨詢律師等專家意見，關(guān)鍵是訂好協(xié)議，分縣投資何時進來、何時推出，近來什么條件、突出什么條件。
四、與勞動者訂立勞動合同，尊重職工的權(quán)益
勞動合同是 勞動者與企業(yè)簽訂的確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。訂立勞動合同對雙方都產(chǎn)生約束，他是解決勞動爭議的法律依據(jù)。
(一) 法律規(guī)定上需要注意的幾點
1. 超過一個月還沒簽訂勞動合同的，自超過一個月起至簽訂勞動合同之日算，每月支付雙倍工資。
用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立勞動合同的，向勞動者支付每月兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工日起滿一個月的次日，截止時間為補訂勞動合同的前一日。
2. 用工超過一年的，分兩步算，第一個滿一個月至滿一年的時間支付雙倍工資;滿一年后的，法律推訂已經(jīng)訂立無規(guī)定期限的勞動合同了。
3. 如果勞動者提供虛假個人資料的，用人單位應(yīng)當(dāng)保留證據(jù)，因為可以隨時合法單方面解除勞動合同。
勞動合同法第七條規(guī)定的職工名冊，應(yīng)當(dāng)包括勞動者姓名、性別、公民身份證號
碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容。勞動者以欺詐、脅迫的手段或趁人之危，使用人單位在違背其真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;用人單位可以與勞動者解除勞動合同。
4. 員工犯錯誤違反公司規(guī)章制度的，可以要求其寫檢討或悔過書，用人單位保留好證據(jù)，可以合法解除勞動關(guān)系。
用人單位可以與勞動者解除勞動合同而無需經(jīng)濟補償?shù)膸追N情形：
1) 勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;
2) 勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;
3) 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)
重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;
5、關(guān)于時效的規(guī)定
1)除勞動者能夠?qū)赡昵凹影嗟氖聦嵾M行依法舉證外，加班費的補發(fā)適用兩年時效的限制，對超過兩年部分的加班工資一般不予保護，時效自爭議發(fā)生之日計算。
2)社會保險的不叫受兩年時效的限制
員工要求用人單位為其補交養(yǎng)老保險費，補交期限為自訴求之日起往前推算兩年。用人單位應(yīng)當(dāng)繳納勞動保險費本金及銀行同期利息，如有滯納金罰則還應(yīng)補交相應(yīng)滯納金。
(二) 避免與勞動者發(fā)生勞資糾紛承擔(dān)不利后果的律師協(xié)議
1、 勞動者工作年限、用人單位解除勞動合同的合法性、勞動者工資數(shù)額、考勤
記錄的真實性，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。
律師建議：首先，用人單位必須重視并完善員工檔案管理工作，比如公司制訂的規(guī)章制度、職工的檔案資料、考勤記錄、工資發(fā)放記錄、繳納社會保險記錄、績效考核記錄、獎懲記錄等等。尤其是考勤記錄及工資表，都必須經(jīng)勞動者確認才
生效，即使是電子考勤記錄也必須經(jīng)勞動者確認，最有效的確認方式是由勞動者本人簽字。實務(wù)中，這些檔案記錄對用人單位是有利得，要注意搜集、保管。比如，用人單位不能證明勞動者的確切入職日期時，將推定勞動者主張的入職日期成立。
其次，建立健全檔案借閱制度也很重要，防范借后不還或遺失，本所最近就遇到一起單位將員工檔案丟失，導(dǎo)致員工無法辦理退休手續(xù)而被員工訴訟法院的案件。 最后，還要注意一些細節(jié)問題，比如檔案室要與其他部門盡量分開，最好是獨立的房間，避免人員隨意走出;防止公章被私蓋;檔案保管人員本人的檔案比如勞動合同等不能由其本人保管等等。
2、 仲裁由60天改為一年，較之舊勞動法延長了離職員工的仲裁時效，增加了
用人單位的法律風(fēng)險。
律師建議：首先，用人單位對離職員工的檔案必須保留至少兩年，考慮到時效中斷或終止的因素，我們建議用人單位對離職員工的檔案應(yīng)至少保留三年。
其次，用人單位在提出與員工解除勞動合同時，最好采用書面協(xié)議的方式，約定雙方離職后不存在任何爭議，以防范員工在離職后1年內(nèi)對用人單位提起勞動仲裁。
3、 部分勞動爭議案件僅規(guī)定對用人單位“一裁終局”，限制了用人單位訴權(quán)，
用人單位應(yīng)重視勞動仲裁工作。
律師建議：一裁終局僅限制用人單位，用人單位在這些案件中一旦仲裁階段敗訴將失去通過法院再扳回來的可能性。這就要求用人單位首先必須重視勞動仲裁，做好充分準(zhǔn)備。之前認為勞動仲裁只是走個形式，等到法院階段才是真正開始審理的想法應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變。其次，對于一裁終局的案件，在仲裁階段均由律師把關(guān)、設(shè)計應(yīng)對思路尤為重要。
五、依法納稅，掌握基本稅收知識
提高稅收意識、依法納稅、合理避稅。避稅不是逃稅，而是根據(jù)企業(yè)的實際情況在不違反稅法的前提下盡可能額的少納稅，用足用好稅法和稅收征管部門發(fā)布或?qū)嵭械膬?yōu)惠政策。具體細節(jié)可以咨詢稅務(wù)師或稅收征管部門。
(一)、稅收的種類
流轉(zhuǎn)稅和所得稅是兩個基本稅種。流轉(zhuǎn)稅主要包括增值稅和營業(yè)稅。所得稅主要包括企業(yè)所得稅和個人所得稅。
(二)、稅收優(yōu)惠政策
國家和地方還制定了一些稅收優(yōu)惠政策，例如：特殊商品(糧食、食用植物油、煤氣、沼氣、居民用煤制品、圖書、報紙、雜志、飼料、農(nóng)藥、化肥、農(nóng)機、農(nóng)膜等)增值稅率為13﹪;老、少、邊、窮地區(qū)企業(yè)、高薪技術(shù)企業(yè)可以根據(jù)情況減免稅收;下崗失業(yè)人員從事個體經(jīng)營、合同經(jīng)營和組織起來就業(yè)的，或者企業(yè)吸納下崗失業(yè)人員和安置富余人員的，可以根據(jù)情況減免稅收。
稅收優(yōu)惠措施具有很強的政策性、時效性，不同時間、不同地區(qū)具體的優(yōu)惠政策不同，創(chuàng)業(yè)者應(yīng)當(dāng)通過咨詢稅務(wù)師等專業(yè)人士來盡可能地享受優(yōu)惠，降低創(chuàng)業(yè)成本。
六、社會保險和商業(yè)保險
(一)社會保障屬于強制保險
國家的社會保險法規(guī)要求企業(yè)和職工都要參加社會保險，按時足額繳納社會保險費，使員工在年老、生病、因公傷殘、失業(yè)、生育的情況下得到補償或基本的保障。為職工辦理社會保險是強制性的。
如果用人單位和勞動者協(xié)商一致不予辦理社會保險。是否有效?無效，因為勞動合同法調(diào)整的是勞動法律關(guān)系，不是民事法律關(guān)系，不以雙方當(dāng)事人協(xié)商一致
為基礎(chǔ)。
(二)商業(yè)保險屬于非強制保險
經(jīng)營一個企業(yè)總會有風(fēng)險。不同的企業(yè)，風(fēng)險自然不一樣。企業(yè)為了保險，一旦發(fā)生了問題，員工和企業(yè)的利益可以得到可靠的經(jīng)濟保障。例如高危險的行為尤其需要保險。
企業(yè)的商業(yè)保險通常包括資產(chǎn)保險和人身保險兩大類。企業(yè)最大的風(fēng)險是員工的損失，高危職業(yè)要注意購買人身以為傷害保險，因為工傷的認定的條件比較苛刻。
七、特許經(jīng)營、加盟連鎖的創(chuàng)業(yè)形式涉及的法律問題
創(chuàng)業(yè)項目現(xiàn)在已經(jīng)多到了眼花繚亂的地步，分類的方式也有很多種。個人創(chuàng)業(yè)以經(jīng)營方式劃分為：自產(chǎn)自銷、代購代銷、批發(fā)、零售(包括餐飲)、運輸、中介咨詢服務(wù)等。其中，零售是大多數(shù)創(chuàng)業(yè)者的選擇，。而零售中，加盟時目前最火爆，也是問題最多的領(lǐng)域之一。
(一) 連鎖店的三種類型
1、 直營連鎖店，即由公司總部直接投資、經(jīng)營管理的連鎖店。這種方式我們插不上去。
2、 自由連鎖店，是由一個總部和多個加盟店結(jié)合而成的經(jīng)濟事業(yè)體，各店是獨立法人，只是在部分業(yè)務(wù)范圍內(nèi)合作經(jīng)營。這種方式目前在中國還不普通。
3、 特許加盟店，是總部和加盟店之間靠合約結(jié)合起來的連鎖形式。即特許經(jīng)營，是目前被廣泛運用的連鎖形式。
特許經(jīng)營方式是雙贏的方式，對特許人來說：是可以用別人的錢和經(jīng)營場所進一步發(fā)展自已的品牌;對受許人或被特許人來說，是在別人的幫助下，用別人的賺錢方式賺自已的錢。上述是合作愉快后的預(yù)期或應(yīng)有效果，也是這種經(jīng)營方
式存在以及能發(fā)展壯大的根本理由，所以特許經(jīng)營被譽為“成功率最高的創(chuàng)業(yè)模式”之一。
但是有機遇就必定有風(fēng)險，機遇越多，風(fēng)險也就越大。特約經(jīng)營既然是“擋不住的誘惑”，那么它背后必定就有“躲不過的風(fēng)險”，要特別注意防范法律風(fēng)險。
(二) 被特許人應(yīng)防范的法律風(fēng)險
客觀的說：風(fēng)險是雙方面的，特許人和被特許人都有可能在糾紛中式過錯方或違約方，但從學(xué)員們創(chuàng)業(yè)的身份出發(fā)，這里著重討論“被特許人應(yīng)防范的法律風(fēng)險”。
1、 確定所加盟的品牌
如何選擇你想加盟的品牌，判斷特許人情況介紹的真實性呢?為了揭制頻發(fā)的特許 經(jīng)營欺詐案件，國家院頒發(fā)了《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》，核心內(nèi)容包括準(zhǔn)入、特許人備案以及信息披露等制度。
A、 特許人的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)
特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)擁有成熟的經(jīng)營模式，并具備為被特許人持續(xù)提供經(jīng)經(jīng)營指導(dǎo)、技術(shù)和業(yè)務(wù)培訓(xùn)等服務(wù)的能力。特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)擁有至少2個直營店，并且經(jīng)營時間超過一年。這就是業(yè)內(nèi)所說的2+1標(biāo)準(zhǔn)。
B、 特許人備案
特許人應(yīng)當(dāng)自首次訂立特許經(jīng)營合同之日起15日內(nèi)，向商務(wù)主管部門備案。在省、自治區(qū)、直轄市范圍從事特許經(jīng)營活動的，應(yīng)當(dāng)向所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府商務(wù)主管部門備案：跨省、自治區(qū)、直轄市范圍從事特許經(jīng)營活動的，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院商務(wù)主管部門備案。
備案到那查?商業(yè)特許經(jīng)營的備案工作實行全國聯(lián)網(wǎng)，符合規(guī)定的特許人，都應(yīng)當(dāng)通過國家商務(wù)部和省級商務(wù)主管部門政府網(wǎng)站進行備案。
C、 特許信息披露
法律規(guī)定特許人應(yīng)當(dāng)在訂立特許經(jīng)營合同之日前至少30日，以書面形式向杯特許人提供特許信息。特許人隱瞞有關(guān)信息或者提供虛假信息的，被特許人可以解除特許經(jīng)營合同。
造成所謂“加盟陷阱”的根本原因在于信息的不對稱。特許人在想什么，你不知道;特許人曾經(jīng)做過什么，正在做什么以及將要做什么,你不能全部知道。對特許信息把握不準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)咨詢相關(guān)專家和律師，盡量減小信息的風(fēng)險。
2、 簽訂加盟合同或特許經(jīng)營合同
北京、上海等大城市的特許經(jīng)營行業(yè)協(xié)會曾經(jīng)設(shè)計過《特許經(jīng)營合同范本》，大家可以從網(wǎng)上下載后參考借鑒。實踐中，特許經(jīng)營合同均由特許人提供，每個特許人提供的格式合同可能都不同。根據(jù)談判地位的不同，有的允許受許人修改，有的不允許受許人修改。創(chuàng)業(yè)者簽訂加盟合同時需要注意以下幾點：
A、你能提前拿到特許人的特許經(jīng)營合同文本，所以最好的方式是：先把自已最關(guān)心、最擔(dān)心的問題以書面方式記錄下來，然后把合同文本以及你的問題拿到律師那，請他幫你參謀、解析、修改。
B、在合同中寫明：特許人在簽訂合同之前，向被特許人提供的書面信息材料有具體哪些，這些材料是本合同的附件。
C、防止商圈保護陷阱：你在合同約定的商圈內(nèi)他不能發(fā)展其他加盟商。但如果特許人真的認為你的商圈好的話，他還是可以開直營店啊。合同中要把這個可能也排除出去。
D、特許人對你的服務(wù)、后續(xù)支持、廣告投入等等，在合同上應(yīng)該有明確的認定，而不是一個抽象。僅僅是特許人將“定期培訓(xùn)”、“及時發(fā)貨”之類的約定，意義不大。正確的約定范圍：一年內(nèi)提供多少多少時間的培訓(xùn)、培訓(xùn)的內(nèi)容是什
么什么，開業(yè)是否培訓(xùn)，上新產(chǎn)品是否培訓(xùn)，促銷是否培訓(xùn)，接到發(fā)貨請求幾日內(nèi)發(fā)出貨物，發(fā)晚一天承擔(dān)什么責(zé)任等等，
把復(fù)雜的問題簡單化，最重要的是抓住一條，按特許經(jīng)營合同辦事，合同中沒有約定的按照法律規(guī)定的條文處理，沒有法律條文的遵循商戶們的通用的商務(wù)慣例、交易習(xí)慣。
八、經(jīng)營場地地租憑涉及的法律事務(wù)
(一)調(diào)差店面的檔案
租店面之前，到該店面所在地的房地產(chǎn)交易中心查一查產(chǎn)權(quán)登記情況，要確認：①房屋的類型為商業(yè)用房性質(zhì)、土地用途是非住宅性質(zhì)。這樣你租的店面才可以作為商鋪使用。否則，將面臨無法辦出營業(yè)執(zhí)照以及非法使用房屋的風(fēng)險。②產(chǎn)權(quán)人是誰。這樣可以確保你不是在租其他第三人的屋子。如果你簽訂的房屋租憑合同不是和產(chǎn)權(quán)人簽的，就產(chǎn)生了效力待定的問題，需要得到產(chǎn)權(quán)人的追認才有效。③該房屋有沒有租憑登記信息。若已有租憑登記信息，可能新租憑合同無法辦理登記手續(xù)，從而導(dǎo)致新承租人的租憑關(guān)系無法對抗第三人，也會形響到新承租人順利辦出營業(yè)執(zhí)照。
(二)免租裝修期
商鋪租憑中，免租裝修期經(jīng)常會出現(xiàn)在合同之中，主要是由于承租人祖昂接收房屋后需要進行裝修，實際不能辦公、營業(yè)，此種情況下，出租人同意不收取承租人裝修期間的租金。在簽訂租憑合同時一定要明確約定免租裝修的起止時間，免除支付的具體費用，一般情形下，只會除租金，實際使用房屋產(chǎn)生的水電費、物業(yè)管理費等還需按合同約定來承擔(dān)。但“免租裝修期”不是法律明確規(guī)定的概念，所以，你在租房時要去談，把這個期間談出來。
(三) 租憑保證金
俗稱“押金”，主要用于抵充承租人應(yīng)承擔(dān)但沒繳付的費用。不能想當(dāng)然地認為押金就是定金，適用雙倍罰則，應(yīng)當(dāng)明確約定沒收及雙倍退還得條件，才能被認定為定金，違約方是要雙倍定金賠償給守約方。
(四) 租金價格是否含稅及稅費承擔(dān)
按照法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件規(guī)定，出租商鋪的，出租人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下稅費：①營業(yè)稅及附加，租金×5.55﹪;②房產(chǎn)稅，租金×12﹪;③個人所得稅，所得部分×20﹪(所得部分為租金扣除維修費用，維修費用每次不超過800元);④印花稅，總租金×0.1﹪(在首次繳稅時一次性繳納，按租期內(nèi)所有總租金計算);⑤土地適用稅，按房屋地段每平方米征收，具體稅率以代征機關(guān)實際證收為準(zhǔn)。上述標(biāo)準(zhǔn)是法定征收標(biāo)準(zhǔn)，不同區(qū)域或者有不同的征收方法，具體可在簽訂商鋪租憑合同簽咨詢實際代征網(wǎng)點工作人員。
雖然上述稅費得繳納主體為主體為出租人，但租憑合同中可以約定這些稅費由誰承擔(dān)。注意約定租金價格是否含稅避免承租人向出租人索要發(fā)票時發(fā)生爭議。
(五) 營業(yè)執(zhí)照與租憑合同的聯(lián)系
租商鋪的目的在于開展商業(yè)經(jīng)營活動，而商業(yè)經(jīng)營活動首要條件就是必須合法取得營業(yè)執(zhí)照。在簽訂商鋪租憑合同時，許多條款都要圍繞營業(yè)執(zhí)照的辦理來設(shè)置，主要涉及以下幾個問題：①、原有租憑登記信息沒有注銷，新租憑合同部能辦理租憑登記，導(dǎo)致無法及時辦理營業(yè)執(zhí)照;②、商鋪上原本已經(jīng)注冊的營業(yè)執(zhí)照，而該營業(yè)登記信息沒有注銷或者遷移，導(dǎo)致在同一個商鋪上無法再次注冊新的營業(yè)執(zhí)照;③、房屋類型不是商業(yè)用房，無法進行商業(yè)經(jīng)營活動，導(dǎo)致無法注冊營業(yè)執(zhí)照;④、涉及特種營業(yè)行業(yè)(娛樂、餐飲)的，還需要經(jīng)過公安、消防、衛(wèi)生、環(huán)境等部門檢查合格，取得治安許可證、衛(wèi)生許可證等證件后，
方可取得營業(yè)執(zhí)照;⑤、因出租人材料缺失而導(dǎo)致無法注冊營業(yè)執(zhí)照。
對于上述第①②③⑤項情形，可在合同中設(shè)定為出租人義務(wù)，給予出租人合理寬限期，超過一定期限還無法解除妨礙的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任;上述第④條情形，可設(shè)定為無責(zé)任解約情形，以保障承租人萬一無辦法出營業(yè)執(zhí)照時可以無責(zé)任解除合同。
(六) 裝修的處理
商鋪租憑中，往往需要花費大額資金用于鋪面裝修，為了確保裝修期能順利進行，以及保障裝修利益，在商鋪租憑合同中應(yīng)當(dāng)注意：①明確約定出租人是否同意承租人對商鋪進行裝修，以及裝修圖紙或方案是否需要取得出租人同意等，若有特別的改建、搭建的，應(yīng)當(dāng)明確約定清楚，對于廣告、店招位置也可約定清楚。②解除合同的違約責(zé)任，不能僅考慮違約金部分，因為違約金常常會約定等同于押金，數(shù)額不高，往往不及承租人的裝修損失。應(yīng)當(dāng)約定在此情況下，出租人除承擔(dān)違約金外，還需要承擔(dān)承租人所遭受的裝修損失費用。③明確租憑期滿時，固定裝修和可移動裝修的歸屬和處置方式。
(七) 水、電、電話線、停車場等基礎(chǔ)設(shè)施配套對租憑的影響
商業(yè)經(jīng)營對于水電、電話線、停車場等可能存在特殊需要，這些公共資源的供應(yīng)又會受到各種因素影響。建議承租商鋪前，應(yīng)當(dāng)先行考察是否滿足使用需求，若不滿足的，確定由出租人還是承租人辦理或擴容或增量，以及辦理或增量所需費用的承擔(dān)。在租憑合同中，應(yīng)當(dāng)明確約定相關(guān)內(nèi)容，并約定在無法滿足正常運營需求的情形下，承租人有免責(zé)解除合同的權(quán)利。
(八) 租憑合同登記備案
租憑登記要注意的問題：①登記與否不影響合同本身的生效，即使沒有辦理備案等記，合同依然在生效條件滿足就生效;②經(jīng)登記的租憑，具有對抗第三人的
法律效力。比如，若出租人將房屋出租給兩承租人的，其中一個合同辦理了租憑登記，另一個沒有辦理租憑登記，則房屋應(yīng)當(dāng)租憑給辦理租憑登記的承租人，出租人應(yīng)向沒有辦理租憑登記的承租人承擔(dān)違約責(zé)任。
建議及時赴商鋪所在地租憑管理部門辦理租憑備案登記。大多數(shù)工商部門在辦理營業(yè)執(zhí)照時，均要求租憑合同經(jīng)過租憑備案登記。
(九) 轉(zhuǎn)租問題
商鋪租憑市場中經(jīng)常會遇到許多“二房東、三房東”，這就是轉(zhuǎn)租問題。要注意：①轉(zhuǎn)租必須取得出租人書面同意，就是產(chǎn)權(quán)人的書面同意。否則，產(chǎn)權(quán)人完全可以解除他與二房東的租憑合同。那么你與二房東的合同就無效了。②有的原承租人向新承租人主張一筆轉(zhuǎn)讓費，名義可以是補償裝修損失等等，此筆費用不屬于承租人應(yīng)承擔(dān)的法定費用，但法律亦沒有禁止，因此，只要雙方當(dāng)時協(xié)商同意，就會受到法律保護。
(十) 買賣與租憑的關(guān)系
承租人擔(dān)心承租商鋪之后，業(yè)主將商鋪出售了怎么辦?其實，承租人完全無須擔(dān)心此種風(fēng)險，法律對于承租人賦予了兩重特殊保護：①出租人在出售商鋪前，必須在合理期限內(nèi)(少半個月)通知承租人，承租人享有同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)，這是法定權(quán)利。即承租人愿意以同等價格購買的，則業(yè)主必須將該商務(wù)出售承租人，以此保障了承租人的使用利益。②即使承租人不想購買承租商鋪，業(yè)主出售后，新的業(yè)主也就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行原租憑合同。否則，新業(yè)主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原租憑合同的違約責(zé)任，這就是“買賣不破租憑”的原則。
(十一)優(yōu)先承租權(quán)
優(yōu)先承租權(quán)不是法定權(quán)利，需要約定。簽合同時刻根據(jù)自身的需要，看是否約定此權(quán)利。
(十二)城市規(guī)劃與租憑的關(guān)系
在承租商鋪之前，需要了解該商鋪的規(guī)劃和有關(guān)政策等。如果承租人將要經(jīng)營的業(yè)態(tài)不符合相關(guān)的規(guī)劃和政策，比如承租一個不可以經(jīng)營餐飲業(yè)的房屋準(zhǔn)備開設(shè)酒樓，必將導(dǎo)致人力、財力的無謂損失。在無法控制規(guī)劃政策風(fēng)險的情形下，承租人可以在租憑合同中特別約定相關(guān)事宜作為免責(zé)解約條件，以此避免遭受不必要的違約責(zé)任。
創(chuàng)業(yè)法律風(fēng)險防范策略
企業(yè)法律風(fēng)險伴生于企業(yè)的經(jīng)營管理活動，一個企業(yè)只要保持運營，法律風(fēng)險就難以避免。由于不同法律風(fēng)險的性質(zhì)、后果以及其對企業(yè)發(fā)展的影響存在很大差別，法律風(fēng)險防范策略也有多種，主要有避免、降低、轉(zhuǎn)移和接受四種。
(1)避免風(fēng)險。
(2)轉(zhuǎn)移風(fēng)險。
(3)降低風(fēng)險。
(4)接受風(fēng)險。
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