2017年最新互聯網廣告管理暫行辦法解讀
2017年最新互聯網廣告管理暫行辦法解讀
隨著互聯網廣告的快速發(fā)展，暴露出來的法律合規(guī)問題日益明顯。國家工商總局等多部門，已經連續(xù)三年組織開展 “整治互聯網重點領域廣告專項行動”，累計查處互聯網廣告違法案件近兩萬起，給企業(yè)互聯網廣告合規(guī)帶來了極大的挑戰(zhàn)。下文將為大家?guī)黻P于互聯網廣告的最新管理辦法解讀，供大家參考!
2017年最新互聯網廣告管理暫行辦法最新解讀
一、互聯網廣告管理法律體系
法律層面，2015年新修訂的《廣告法》首次將互聯網廣告納入監(jiān)管體系，大量篇幅專門規(guī)定了互聯網廣告的行為規(guī)范及法律責任。此外，早前發(fā)布的《關于加強網絡信息保護的決定》、《網絡安全法(草案)》、《侵權責任法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》等法律，也從不同角度規(guī)定了互聯網廣告的合規(guī)問題及相關主體的法律責任。
為了進一步明確互聯網廣告的法律定性問題，國家工商總局于2015年7月1日發(fā)布了《互聯網廣告監(jiān)督管理暫行辦法(征求意見稿)》(下稱“《征求意見稿》”)，因爭議較大，并未于原定的9月1日起實施。
“魏則西事件”發(fā)生后，互聯網廣告的法律合規(guī)問題再次成為社會熱點，業(yè)界急切呼吁政府盡快出臺互聯網廣告法律監(jiān)管辦法。國家網信辦在調查報告中明確要求，國家網信辦加快出臺《互聯網信息搜索服務管理規(guī)定》，國家工商總局將加快出臺《互聯網廣告管理暫行辦法》。
2016年6月25日，國家網信辦正式發(fā)布《互聯網信息搜索服務管理規(guī)定》(下稱“規(guī)定”)，《規(guī)定》第十一條明確將“互聯網信息搜索服務”區(qū)分為“付費搜索信息服務”和“商業(yè)廣告信息服務”，從立法技術與文意上不難得出結論，付費搜索不是廣告。
2016年7月4日，國家工商總局正式發(fā)布《互聯網廣告管理暫行辦法》，詳細規(guī)定了互聯網廣告的法律定性及相關廣告經營者的法律責任。
二、明確付費搜索屬于商業(yè)廣告
《征求意見稿》及《辦法》最大的亮點之一，即是正面回應了社會關切的付費搜索的法律定性問題。《辦法》第三條在《征求意見稿》的基礎上，再次明確互聯網廣告包括“推銷商品或服務的付費搜索廣告”。
意即，因為付費搜索滿足了《廣告法》第二條的“直接或間接推銷商品或服務”目的性定義，所以就應當被認定為商業(yè)廣告。這一規(guī)定較好的保持了廣告法的立法原意，有利于敦促付費搜索服務提供者加強審核義務，保護消費者的合法權益。
關于工商總局的《辦法》是否與網信辦的《規(guī)定》相抵觸，理論界有兩種不同的觀點，分歧在于對《規(guī)定》的文意理解。一種觀點認為(例如工信部下屬的信息通信研究院)，如前所述，網信辦的《規(guī)定》刻意將“互聯網信息搜索服務”區(qū)分為“付費搜索信息服務”和“商業(yè)廣告信息服務”，實質上認為付費搜索不是商業(yè)廣告;另一種觀點認為，網信辦《規(guī)定》的第十一條僅為指示性規(guī)定，即“付費搜索信息服務”是否屬于商業(yè)廣告，應當參照其他法律規(guī)定，這里的其他法律規(guī)定就是現在發(fā)布的工商總局的《辦法》。
三、互聯網廣告行為的法律內涵
《辦法》摒棄了《征求意見稿》中采取“定義+外延”的立法技術，采用“定義+內涵”的立法體例。明確規(guī)定，互聯網廣告指通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式,直接或者間接地推銷商品或者服務的商業(yè)廣告。內涵方面，除付費搜索外，還列舉了鏈接廣告、電子郵件廣告、商業(yè)性展示廣告等形式。
根據前述定義不難發(fā)現，互聯網信息只要滿足《廣告法》第二條規(guī)定的四大構成要件，就應當被認定為商業(yè)廣告，具體為：(1)在中國境內，即廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經營者、域名或服務器所在地等任一要素在境內的;(2)一定的媒介形式，包括網站、網頁、自媒體、電子郵箱、應用軟件等，不論受眾多少，不論媒介是否自有或他人所有;(3)直接或間接的推銷商品或者服務的目的，包括直接廣告、軟文、事件營銷、企業(yè)形象展示等;(4)不管是否支付廣告費。
根據當前互聯網廣告業(yè)態(tài)，《辦法》及《征求意見稿》將互聯網廣告形式加以區(qū)分，具體為：通過自有網站發(fā)布自有廣告，通過第三方平臺發(fā)布廣告，通過廣告聯盟發(fā)布廣告，即時推送廣告，自動化程式廣告。每種廣告模式項下的主體的法律責任也不禁相同，詳見黃春林律師之前的文章《新廣告法下互聯網廣告的合規(guī)問題》。
四、互聯網廣告行為的法律合規(guī)要求
《辦法》在《征求意見稿》的基礎上強化了互聯網廣告行為規(guī)范，新增了大量具有時代特征的內容。結合《廣告法》、《辦法》及相關法律法規(guī)之規(guī)定，互聯網廣告行為規(guī)范主要包括：
1. 須訂立書面合同
根據《廣告法》及《辦法》之規(guī)定，從事互聯網廣告活動的各方當事人應當依法訂立書面合同，含電子合同。
2. 保障用戶選擇權
利用互聯網發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網絡。不得以欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容。未經允許，不得在用戶發(fā)送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接。
此外，在互聯網頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。但刪除了《征求意見稿》的細則內容，“同一設備24小時內登陸網站一級域名及其子域名，應在第二次出現彈出形式廣告時提供暫時屏蔽該網站所有彈出廣告的選項。”
3. 具備可識別性
互聯網廣告，應當具有顯著的可識別性，使一般互聯網用戶能辨別其廣告性質。
采取付費搜索結果等形式的，應當與自然搜索結果有顯著區(qū)別，不使消費者對搜索結果的性質產生誤解。
以電子郵件、即時通訊信息等形式即時推送廣告的，應當在發(fā)件人和標題部分明示郵件、信息的來源和性質，使消費者在打開郵件、信息之前即能獲知其廣告性質。
4. 維護競爭秩序
針對目前市場普遍存在利用廣告惡意競爭的現象，在《反不正當競爭法》(征求意見稿)的基礎上，《辦法》及有關法律法規(guī)明確規(guī)定互聯網廣告活動中不得有下列形式的不正當競爭行為：
(1)提供或者利用應用程序、硬件等對他人正當經營的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進等限制措施;
(2)利用網絡通路、網絡設備、應用程序等破壞正常廣告數據傳輸，篡改或者遮擋他人正當經營的廣告，擅自加載廣告;
(3)利用虛假的統(tǒng)計數據、傳播效果或者互聯網媒介價值，誘導錯誤報價，謀取不正當利益或者損害他人利益。
因與反不正當競爭法等重復，《辦法》刪除了《征求意見稿》列舉的詆毀商譽、侵犯企業(yè)商標及名稱權等不正當競爭行為。
5. 保護用戶數據與隱私
根據《關于加強網絡信息保護的決定》及《網絡安全法(草案)》之規(guī)定，互聯網廣告經營者及發(fā)布者在業(yè)務活動中收集、使用用戶個人電子信息，應當遵循合法、正當、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式、(收集和使用的)規(guī)則和范圍，并經被收集者同意。
五、互聯網廣告違法行為的管轄規(guī)定
因互聯網無界性與復雜性，互聯網廣告經營者、發(fā)布者與其網站的登記備案、域名、實際經營地址往往不是完全一一對應關系，這就給互聯網廣告違法行為的監(jiān)管管轄帶來了一定挑戰(zhàn)。
根據方便管轄原則及實踐經驗的總結，《辦法》規(guī)定，對于涉嫌違法的互聯網廣告活動，由廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機關處理。廣告發(fā)布者所在地工商行政管理部門管轄異地廣告主、廣告經營者有困難的，可以將廣告主、廣告經營者的違法情況移交廣告主、廣告經營者所在地工商行政管理部門處理。
廣告主所在地、廣告經營者所在地工商行政管理部門先行發(fā)現違法線索或者收到投訴、舉報的，也可以進行管轄。
無法確定廣告發(fā)布者的，由發(fā)布廣告的網站域名備案地的工商行政管理機關處理;對不具備真實備案信息和未經主管部門許可的，移送相關主管部門按照有關規(guī)定處理。
六、互聯網廣告的侵權責任承擔
因篇幅有限，本文主要分析互聯網廣告涉及的產品損害賠償責任及廣告內容的版權侵權責任。
1. 產品責任
根據《廣告法》、《侵權責任法》及《消費者權益保護法》等規(guī)定，相關主體通過互聯網發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，通常由廣告主依法承擔民事責任。
但是，司法實踐中，若廣告經營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯系方式的，消費者可以要求廣告經營者、廣告發(fā)布者先行賠償。
此外，根據《廣告法》及《規(guī)定》，那些涉及關系消費者生命健康的商品或者服務的互聯網虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任;其他商品或者服務的互聯網虛假廣告，造成消費者損害的，廣告經營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。
2. 版權責任
互聯網廣告內容侵犯第三人的著作權或肖像權的責任承擔問題，司法實踐中通常采取如下原則確定：
(1)能確定著作權主體的，由享有著作權的一方承擔。廣告制作合同通常為委托合同，根據《著作權法》之規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人;廣告代理合同則使用民法上民事代理制度。
(2)不能確定著作權主體的，權利人可以向廣告(侵權作品)的實際使用方(包括廣告主、廣告發(fā)布者和經營者)任一方主張侵權責任或要求其承擔連帶責任;而作為平臺類互聯網廣告發(fā)布人，則可以根據《侵權責任法》及《信息網絡傳播權保護條例》之規(guī)定的“避風港”原則行使抗辯權(例如“(2014)杭濱知初字第20號);廣告主則可以通過披露廣告制作合同內容等形式抗辯實際侵權人為廣告經營者。
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