哲學(xué)基本問題論文(2)
哲學(xué)基本問題論文
哲學(xué)基本問題論文篇二
權(quán)利哲學(xué)的基本問題
一、 權(quán)利的基本問題
1、 權(quán)利概念
“權(quán)利”一詞在古代漢語里很早就有了，但大體上是消極的或貶義的，如，所謂“接之于聲色、權(quán)利、忿怒、患險而觀其能無離守也”;[1]“或尚仁義，或務(wù)權(quán)利”[2].這種語義上的權(quán)利不是一個可以用來構(gòu)造法律關(guān)系的 法學(xué)概念。中國古代法律 語言里也沒有像英文“權(quán)利”、“義務(wù)”那樣的詞匯。19世紀(jì)中期，當(dāng)美國學(xué)者丁韙良先生(W.A.P.Martin)和他的中國助手們把維頓(Wheaton)的《萬國律例》(Elements of International Law) 翻譯成中文時，他們選擇了“權(quán)利”這個古詞來對譯英文“rights”，并說服朝廷接受它。從此以后，“權(quán)利”在中國逐漸成了一個褒義的、至少是中性的詞，并且被廣泛使用。我們在此要考察的，就是后來的、或所謂現(xiàn)代意義上的“權(quán)利”一詞的涵義。
怎樣界定和解釋“權(quán)利”一詞，是法 理學(xué)上的一個難題。在現(xiàn)代 政治法律里，權(quán)利是一個受人尊重而又模糊不清的概念?？档略谡劶皺?quán)利的定義時說，問一位法學(xué)家什么是權(quán)利就像問一位邏輯學(xué)家什么是真理那樣會讓他感到為難。“他們的回答很可能是這樣，且在回答中極力避免同義語的反復(fù)，而僅僅承認(rèn)這樣的事實，即指出某個國家在某個時期的法律認(rèn)為唯一正確的東西是什么，而不正面解答問者提出來的那個普遍性的問題。”[3]費因伯格認(rèn)為，給權(quán)利下一個 “正規(guī)的定義”是不可能的，應(yīng)該把權(quán)利看作一個“簡單的、不可定義、不可分析的原初概念。”[4]
權(quán)利一詞難以界定在某種程度上與權(quán)利一詞的過度使用有關(guān)。權(quán)利語言雖然源于西方，但權(quán)利 文化現(xiàn)在已經(jīng)成為一種全球現(xiàn)象。作為用來訴求和表達(dá)正義的方便而精巧的工具，權(quán)利語言提供了一種表述 實踐理性要求的途徑。[5]換言之，只要自己認(rèn)為是合理、正當(dāng)?shù)男枨?，就可以稱之為“權(quán)利”。作為其負(fù)面的結(jié)果，權(quán)利語言經(jīng)常被濫用，關(guān)于權(quán)利及其涵義的討論也時常發(fā)生一些誤解。[6] 也許因此，《牛津法律便覽》的“權(quán)利”詞條直截了當(dāng)?shù)匕褭?quán)利說成“一個嚴(yán)重地使用不當(dāng)和使用過度的詞匯。”[7]不過，另一方面，如何界定和解釋“權(quán)利”一詞，又是法理學(xué)上的一個很有意義的題目。因為權(quán)利是現(xiàn)代政治法律中的一個核心概念，無論什么樣的學(xué)派或?qū)W者都不可能繞過權(quán)利問題，相反，不同的學(xué)派或?qū)W者都可以通過界定和解釋“權(quán)利”一詞來闡發(fā)自己的主張，甚至確定其理論體系的原點。正因此，我們可以看到，在思想史上，對于究竟什么是權(quán)利，有許多不同的解釋。大致說來，對權(quán)利的界定有倫理的和實證的分別。
一類是從倫理的角度來界定權(quán)利。一般說來，格勞秀斯和19世紀(jì)的形而上學(xué)法學(xué)家們強調(diào)的是倫理因素，如，格勞秀斯把權(quán)利看作“道德資格”;霍布斯、斯賓諾莎等人將自由看作權(quán)利的本質(zhì)，或者認(rèn)為權(quán)利就是自由;康德、黑格爾也用“自由”來解說權(quán)利，但偏重于“意志”，而且，他們的自由概念與霍布斯的也很不相同。嚴(yán)格說來，康德的權(quán)利定義是不限于意志自由的，他很重視人與人的協(xié)調(diào)共存。黑格爾指出：
“一般說，權(quán)利的基礎(chǔ)是精神，它們的確定地位和出發(fā)點是意志。意志是自由的，所以意志既是權(quán)利的實質(zhì)又是權(quán)利的目標(biāo)，而權(quán)利體系則是己成現(xiàn)實的自由王國。”[8]
這些解釋都是將權(quán)利看作人基于道德上的理由或超驗根據(jù)所應(yīng)該享有之物，雖然也涉及利益，如擁有某物或做某事，但并不以利益本身為基點。
另一類是從實證角度來界定權(quán)利。如，實證主義把權(quán)利置于現(xiàn)實的利益關(guān)系來理解，并側(cè)重于從實在法的角度來解釋權(quán)利。德國法學(xué)家耶林使人們注意到權(quán)利背后的利益。他說，權(quán)利就是受到法律保護的利益。同時，不是所有的利益都是權(quán)利，只有為法律承認(rèn)和保障的利益才是權(quán)利。功利主義者認(rèn)為由 社會功利規(guī)定全部的權(quán)利和義務(wù)并派生出所有的道德標(biāo)準(zhǔn)。權(quán)利的實質(zhì)是普遍的功利。
這兩類界定只是籠統(tǒng)言之。其實，這兩類分別里又包含諸多小的分別，同時，這兩類之間也有些交叉。所以，一些教科書對關(guān)于權(quán)利的界定作了許多的分類，主要有“自由說”、“意思說”、“利益說”、“法律上之力說”。[9]
從以上可見，僅僅從某個特定的角度給權(quán)利下一個定義并不難，但這樣做容易導(dǎo)致權(quán)利問題的簡單化、庸俗化。為了全面、正確的理解權(quán)利概念，較為關(guān)鍵的是把握權(quán)利的要素，而不是權(quán)利的定義。
權(quán)利主要包含五個要素，這些要素中的任何一個都可以用來闡釋權(quán)利概念，表示權(quán)利的某種本質(zhì)。
第一個要素是利益(interest)。一項權(quán)利之所以成立，是為了保護某種利益，是由于利在其中。在此意義上，也可以說，權(quán)利是受到保護的利益，是為道德和法律所確證的利益。利益既可能是個人的，也可能是群體的、社會的;既可能是物質(zhì)的，也可能是精神的;既可能是權(quán)利主體自己的，又可能是與權(quán)利主體相關(guān)的他人的。
第二個要素是主張(claim)。一種利益若無人提出對它的主張或要求，就不可能成為權(quán)利。一種利益之所以要由利益主體通過表達(dá)意思或其他行為來主張，是因為它可能受到侵犯或隨時處在受侵犯的威脅中。
第三個要素是資格(entitlement)。提出利益主張要有所憑據(jù)，即要有資格提出要求。資格有兩種，一是道德資格，一是法律資格。專制社會里的民眾沒有主張言論自由的法律資格，但是具有提出這種要求的道德資格，這種道德資格是近代人權(quán)思想的核心，即所謂人之作為人所應(yīng)有的權(quán)利。同時，這個時代的一些思想家又對國王和貴族所具有特殊的法律資格，給予道德上的否定。
第四個要素是力量，它包括權(quán)威(power)和能力(capacity)。一種利益、主張、資格必須具有力量才能成為權(quán)利。力量首先是從不容許侵犯的權(quán)威或強力意義上講的，其次是從能力的意義上講的。由法律來賦予權(quán)威的利益、主張或資格，稱法律權(quán)利。人權(quán)在獲得法律認(rèn)可之前是道德權(quán)利，由于僅具道德權(quán)威，侵害它，并不招致法律處罰。在獲得法律確認(rèn)后，人權(quán)就既是道德權(quán)利，也是法律權(quán)利。因而，侵犯人權(quán)會導(dǎo)致法律后果。除了權(quán)威的支持外，權(quán)利主體還要具備享有和實現(xiàn)其利益、主張或資格的實際能力或可能性。
第五個要素是自由。在許多場合，自由是權(quán)利的內(nèi)容，如出版自由、人身自由。這種作為某些權(quán)利內(nèi)容的自由(或稱“自由權(quán)利”)，不屬于作為權(quán)利本質(zhì)屬性之一的自由。因為奴役權(quán)利、監(jiān)護權(quán)利并不以自由為內(nèi)容，但其本身的確是權(quán)利。作為權(quán)利本質(zhì)屬性或構(gòu)成要素的自由，通常指權(quán)利主體可以按個人意志去行使或放棄該項權(quán)利，不受外來的干預(yù)或脅迫。如果某人被強迫去主張或放棄某種利益、要求，那么就不是享有權(quán)利，而是履行義務(wù)。
根據(jù)上述，可以給權(quán)利下一個這樣的定義：權(quán)利是為道德、法律或習(xí)俗所認(rèn)定為正當(dāng)?shù)睦?、主張、資格、力量或自由。不過，這個定義并不是完美的，甚至可以說是沒有多大意義的。實際上，既然上述五個要素中的任何一個要素都能表示權(quán)利的某種本質(zhì)，那么，以這五個要素中的任何一個要素為原點給權(quán)利下一個定義都不為錯。究竟以哪一個要素或哪幾個要素為原點來界定權(quán)利，則取決于界定者的價值取向和理論主張。同時，“為道德、法律或習(xí)俗認(rèn)定為正當(dāng)”也有著許多不同的解釋。例如，在利益問題上，有些利益在法律上是正當(dāng)?shù)?，有的則是不正當(dāng);有些利益在法律上是正當(dāng)?shù)?，但是并不受法律的保護;有些利益在法律上不能被主張，但在道德上或政策上卻可以主張。[10]又如， 在自由問題上，如果以意志自由作為權(quán)利的本質(zhì)，動物、精神病人和智力發(fā)育未成熟的嬰兒和孩童便不享有權(quán)利。這類問題放到下文權(quán)利分析部分討論。以上所述，與其說是關(guān)于權(quán)利的定義，毋寧說是關(guān)于權(quán)利的一種定義方法，它代表著理解權(quán)利概念的一種路徑。
那么，什么是義務(wù)?一般說來， 法學(xué)上的義務(wù)是一個與權(quán)利相對應(yīng)的概念。說某人享有或擁有某種利益、主張、資格、權(quán)力或自由，是說別人對其享有或擁有之物負(fù)有不得侵奪、不得妨礙的義務(wù)。若無人承擔(dān)和履行相應(yīng)的義務(wù)，權(quán)利便沒有意義。故一項權(quán)利的存在，意味著一種讓別人承擔(dān)和履行相應(yīng)義務(wù)的觀念和制度的存在。如果說權(quán)利表示的是以“要求”、“獲取”或“做”為表現(xiàn)形式的“得”，那么，義務(wù)所表示的就是相應(yīng)的以“提供”、“讓與”或“不做”為表現(xiàn)形式的“予”。
從權(quán)利前設(shè)推導(dǎo)相應(yīng)的義務(wù)，是現(xiàn)代權(quán)利話語的一般邏輯，但是，從根上講，權(quán)利乃是從道德義務(wù)里推導(dǎo)出來的。人權(quán)就是從每個人對同類所必須承擔(dān)的相互尊敬、平等相待的道德義務(wù)里推導(dǎo)出來的一種制度理性。[11] 同時，權(quán)利與義務(wù)并不是簡單的對應(yīng)關(guān)系。有些義務(wù)缺乏相應(yīng)的權(quán)利，例如，原始群體里的相互義務(wù)，[12]基于德性的神圣義務(wù);[13]有些權(quán)利則缺乏相應(yīng)的義務(wù)承擔(dān)者，尤其是諸多 經(jīng)濟、 社會、 文化權(quán)利缺乏實在法意義上的義務(wù)承擔(dān)任者，并因此缺乏可訴性或司法上的可主張性。
2、 權(quán)利要件 [14]
權(quán)利的可訴性問題涉及到權(quán)利的成立要件。我們常常說，現(xiàn)行中國憲法不能在法院審判里被援用，實際上，這就是一個權(quán)利的可訴性問題。它表明，現(xiàn)行憲法里規(guī)定的憲法權(quán)利，在現(xiàn)有的體制內(nèi)，還不是一項完整的權(quán)利，或者說，還缺乏某些要件。那么，如何判定、如何促使一種利益、要求、資格、自由或權(quán)力得以成為一項權(quán)利?
關(guān)于權(quán)利要件的分析在當(dāng)代權(quán)利理論占據(jù)顯著位置。貝克(Lawrence C.Becker)在《財產(chǎn)權(quán)》一書里認(rèn)為，權(quán)利的存在，就是下述事物狀態(tài)的存在：甲(權(quán)利人)對乙(義務(wù)人)的作為或不作為有要求(claim);如果該要求被行使或有效力，而且前述的作為或不作為沒被履行，那么，在其他條件等同的情形下，用強制手段實現(xiàn)此種履行或以賠償(或補償)代替此種履行的做法就是正當(dāng)?shù)摹Ｔ诖艘饬x上，權(quán)利的典型特征就是，與義務(wù)相依存，以強制為后盾，涉及作為或不作為，侵犯者必須賠償(或補償)。但是，這些特征畢竟還是零散的，很難成為一套嚴(yán)整的思維形態(tài)。于是，貝克從權(quán)利現(xiàn)象的形式結(jié)構(gòu)入手，提煉出了權(quán)利的十個要件，也即我們思考權(quán)利現(xiàn)象應(yīng)該遵循的十個步驟。如果存有一個權(quán)利，那么就必然有：
?、?權(quán)利人。
?、?義務(wù)人。如果權(quán)利要有價值，便必須有人尊重該權(quán)利。
?、?權(quán)利人和義務(wù)人的關(guān)系。
?、?權(quán)利人擁有的或可要求的作為、不作為、地位或利益。
?、?權(quán)利-要求道德根據(jù)。
?、?構(gòu)成侵權(quán)的要素。
?、?侵權(quán)行為在何種情況下可寬宥。
?、?何為適當(dāng)救濟。
?、?何為獲取救濟的方法。
?、?誰可以強制施與救濟。
在這十個思維步驟里，①和②是由③④⑤決定的。它們結(jié)合起來，可以回答諸如動物、樹木和下一代有無權(quán)利的問題。③，即權(quán)利人和其他人的關(guān)系的性質(zhì)，顯然具有決定意義。如果權(quán)利人擁有變更其他人的權(quán)利關(guān)系的權(quán)力，那么，只有具備獨立作出某種行動的資能的人才是權(quán)利人。④，權(quán)利的內(nèi)容，也非常重要的。如果權(quán)利人有墮胎的權(quán)利，我們便可認(rèn)定，權(quán)利人是具有懷孕能力并且要求墮胎的個人。⑤，權(quán)利-要求之為正當(dāng)?shù)臈l件，也有助于說明誰是權(quán)利人。如果確立權(quán)利-要求的正當(dāng)性的論證只適用于人或孩子或野生動物，權(quán)利人便也相應(yīng)地被確定了。權(quán)利人可以是自然的個人或法律擬制的人格。然而，單純的個人集合體則不應(yīng)視作權(quán)利的人。
?、壑饕山杌舴茽柕碌姆治龅玫秸f明。④涉及權(quán)利的內(nèi)容，可以很抽象，如言論自由;也可很具體，如在某年某月某日某地交付10000元現(xiàn)金。⑤涉及對普遍權(quán)利-要求的一般證成，對特定權(quán)利-要求的具體證成，對個別權(quán)利-要求的個別證成。
?、奚婕皟蓚€問題。第一，義務(wù)人在什么情形下才算沒能滿足權(quán)利人的權(quán)利-要求?第二，在某些條件下，壓倒某些權(quán)利的行為是正當(dāng)?shù)?，如緊急避險和正當(dāng)防衛(wèi)。壓倒和侵犯不同。我們可以通過考察⑤的三個層次的證成來界定二者的差異。⑦同樣涉及兩個問題：一確定“行動者應(yīng)為其行為負(fù)責(zé)”的普遍標(biāo)準(zhǔn);二在某些情形下，強加制裁是沒有意義的，或者說，較之原來的侵權(quán)行為來說，強加此種制裁同樣是不正義的或是更大的罪惡。這個時候，侵權(quán)行為就是可寬宥的。
?、嗑葷绞诫S具體情形的不同而有相應(yīng)差異。權(quán)利受到的負(fù)面影響主要有三種：被壓倒，這是正當(dāng)?shù)?被侵犯，但卻是可以原諒的，如政府對土地的合法征用;被侵犯，而且是不可原諒的。前兩種情形是不存在懲罰性賠償?shù)模驗?ldquo;正當(dāng)”和“可原諒”就意味著不應(yīng)該受懲罰，意味著懲罰性制裁是不正義的。但是，這決不意味著義務(wù)人在此種情形下可以不承擔(dān)責(zé)任，雖然不存在懲罰性的賠償，但他卻必須給予權(quán)利人公平及時的補償。⑨獲得救濟的方法，一方面取決于正義原則對賠償和補償?shù)囊螅硗膺€受到侵權(quán)人自身生存狀況的制約，它不應(yīng)該置侵權(quán)人于非人道的境地;再者，救濟方法的確定，通常還會考慮到它可能對整體經(jīng)濟 發(fā)展的影響。⑩現(xiàn)在的法律一般禁止受害人自己強制實現(xiàn)救濟，而是將此種職責(zé)交由某種官方的機構(gòu)。Macpherson[15]曾說，財產(chǎn)權(quán)是可強制執(zhí)行的要求(enforceable claim)。其必然的邏輯意涵是：財產(chǎn)權(quán)是 政治現(xiàn)象，體現(xiàn)的是人和人之間的政治關(guān)系。財產(chǎn)權(quán)的概念要想成立，就必然意味著存在實現(xiàn)該權(quán)利的實體-這個實體或者是有 組織的社會本身，或者是國家。在現(xiàn)代(即后封建)社會，這個實體就是國家，國家的使命是在人世間播撒正義，現(xiàn)實中代表國家來實現(xiàn)此使命的終端者通常是法院。[16]
3、 權(quán)利類別
根據(jù)主體、內(nèi)容、對象以及權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系等，可以對權(quán)利作出許多種分類，如道德權(quán)利、法定權(quán)利與習(xí)俗權(quán)利;應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利與實有權(quán)利;人權(quán)與公民權(quán)利;基本權(quán)利與派生權(quán)利;憲法性權(quán)利與非憲法性權(quán)利;個人權(quán)利與群體權(quán)利;私人權(quán)利與公共權(quán)利或社會權(quán)利;公法權(quán)利與私法權(quán)利;人身人格權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利;公民、政治權(quán)利與經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利;行動權(quán)利與接受權(quán)利;積極權(quán)利與消極權(quán)利;有選擇的權(quán)利與無選擇的權(quán)利;實體權(quán)利與程序權(quán)利;有義務(wù)相對人的權(quán)利與無義務(wù)相對人的權(quán)利等等(對義務(wù)當(dāng)然也可以作出相應(yīng)的分類)。這里簡單介紹其中的幾種。
道德權(quán)利、法定權(quán)利與習(xí)俗權(quán)利，是按照權(quán)利的根據(jù)所作的一種分類。道德權(quán)利由道德原理來支持，法定權(quán)利由法律制度來規(guī)定，習(xí)俗權(quán)利則是以習(xí)慣、民俗為根據(jù)。在這里，把握道德權(quán)利與法定權(quán)利的關(guān)系尤為重要。
一般說來，正如法律規(guī)則通常表示道德規(guī)則那樣，法定權(quán)利通?？梢钥醋鞯赖聶?quán)利在法律上的體現(xiàn)。例如，一個人對自己的生命、身體、貞操應(yīng)該享有不被專橫侵犯的權(quán)利首先是一種道德原則，然后才由法律規(guī)定，以便借助國家的強制力來支持和保護。法律規(guī)則、法定權(quán)利通過國家意志來表現(xiàn)，但其背后的主要是道德原則、道德權(quán)利，而不能看作主要是統(tǒng)治者的任意安排。在不同的歷史階段，道德觀念不同，法律規(guī)則和權(quán)利配置也不同。
不過，道德權(quán)利與法定權(quán)利之間的許多差別也值得注意。一個人可能享有做某事的法定權(quán)利，但做某事是不道德的;反之，一個人可能享有某種道德權(quán)利，但該權(quán)利卻得不到法律的支持。因此，有些權(quán)利是道德的，而非法定的;有些權(quán)利是法定的，而非道德的;有些權(quán)利則既是道德的，又是法定的。法定權(quán)利由于是由國家法律規(guī)定的，因而也可以通過立法來改變或取消，道德權(quán)利則不僅不可能為國家權(quán)力和立法所取消，而且還是確證或批判國家權(quán)力和法定權(quán)利的根據(jù)。盡管一個處于不利境況中的人或者訴訟中的人所關(guān)心的、所需要的是法定權(quán)利，而不是寬泛的道德權(quán)利，但法定權(quán)利并不像某些現(xiàn)代法律理論甚至道德理論所希望的那樣能夠自證其身，它必須得到道德原理的支持。尤其明顯的是，法官在遇到疑難案件時常常要求助于道德原理或道德權(quán)利概念。[17]
道德權(quán)利與法定權(quán)利的區(qū)別還體現(xiàn)在效力上。“甲對乙享有一項法定權(quán)利”，這意味著乙對甲負(fù)有一項可以依靠法庭來履行的義務(wù)，甲對乙享有一項由實在法所確認(rèn)的要求權(quán)。所以，某人享有法定權(quán)利就是享有對特定的法律個人(legal person)提出要求并由法律保障實施的權(quán)利。“甲對乙享有一項道德權(quán)利”，雖然也意味著乙對甲負(fù)有某種義務(wù)，但這種義務(wù)不是必然具有法律效力的義務(wù)。如，在道德上甲有權(quán)要求乙講真話，乙對甲負(fù)有講真話的義務(wù)，但除了法律規(guī)定的特殊場合(如訂立契約)之外，甲無權(quán)借助國家強制力迫使乙講真話。
道德權(quán)利與法定權(quán)利的劃分與法的應(yīng)然與實然的區(qū)分是相適應(yīng)的。深入研究兩者的關(guān)系，對于理解法律的原則和規(guī)則、立法者和法官的角色和任務(wù)、以及人權(quán)等問題，都有重要意義。
人權(quán)與公民權(quán)利的關(guān)系與道德權(quán)利與法定權(quán)利的關(guān)系同理。人權(quán)是人之作為人所享有的權(quán)利。“人之作為人”是一個道德判斷，不是一個法律判斷，因此，人權(quán)在本質(zhì)上是道德權(quán)利。也就是說，人權(quán)并不依賴國家的法律而存在。即便法律剝奪公民權(quán)利，也不可能剝奪人權(quán)。因為每個人之享有人權(quán)是憑據(jù)人之作為人的道德資格，而不是憑據(jù)公民資格。沒有公民資格的人(如無國籍的人)不享有公民權(quán)利但享有人權(quán)。公民是一個法律概念，公民權(quán)利與人權(quán)的根本區(qū)別在于，公民權(quán)利是依賴主權(quán)國家的法律而存在的。當(dāng)然，在迄今為止的世界 政治里，絕大多數(shù)人在身份上都是歸屬于某一國家的公民，國家主權(quán)仍然是國際法的重要原則，因此，人權(quán)在一個國家里得到尊重和實施應(yīng)主要通過對公民權(quán)利的保護。
公民權(quán)利按根據(jù)的不同，又可分為法律權(quán)利和憲法權(quán)利。法律權(quán)利是由立法機關(guān)制定的法律設(shè)定的權(quán)利，可由立法機關(guān)根據(jù)一般法律程序創(chuàng)設(shè)、制和廢止。憲法權(quán)利乃是由制憲會議制定的憲法所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，是限制和制約國家立法機關(guān)的權(quán)利。立法機關(guān)不得侵犯此種權(quán)利。憲法權(quán)利是公民提起違憲審查的根據(jù)，是有限政府的保障，體現(xiàn)了公民和國家的對峙。
應(yīng)有權(quán)利、法有權(quán)利和實有權(quán)利，是按照權(quán)利的存在形態(tài)所作的劃分。[18]這一劃分的意義在于揭示理想的、道德的權(quán)利對于實在法權(quán)利的指導(dǎo)和限定作用，尤其是揭示人們在 社會生活中對權(quán)利的實際享有構(gòu)成了權(quán)利的一種獨立存在形態(tài)。
基本權(quán)利與派生權(quán)利、憲法性權(quán)利與非憲法性權(quán)利，是按照權(quán)利的種屬關(guān)系和效力層次所作的劃分。這一劃分，對于規(guī)設(shè)權(quán)利體系，規(guī)制立法機關(guān)的權(quán)限，以及在處理立法和司法過程中不同權(quán)利發(fā)生沖突時決定哪一種權(quán)利應(yīng)占居優(yōu)勢，都有著重要意義。
個人權(quán)利與群體權(quán)利、私人權(quán)利與公共權(quán)利或社會權(quán)利是按照權(quán)利主體所作的劃分，公法權(quán)利與私法權(quán)利、人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利、公民和政治權(quán)利與 經(jīng)濟、社會和 文化權(quán)利、以及實體權(quán)利與程序權(quán)利，則是按照權(quán)利的具體內(nèi)容所作的劃分，這些劃分的意義主要在于立法和 教育。
隨著當(dāng)代人權(quán)概念的擴展，尤其是經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利概念的興起，關(guān)于行動權(quán)利與接受權(quán)利(active rights and passive rights ，rights of recipience)、積極權(quán)利與消極權(quán)利(positive rights and negative rights)、有義務(wù)相對人的權(quán)利與無義務(wù)相對人的權(quán)利、有選擇的權(quán)利與無選擇的權(quán)利[19]的區(qū)分，越來越引人注目，并為相關(guān)學(xué)說的建立和改造提供了新的分析框架。例如，拉斐爾教授把權(quán)利分為行動的權(quán)利和接受的權(quán)利。在他看來，行動權(quán)是做某事或以某種方式做事的權(quán)利。接受權(quán)是接受某物或被以某種方式對待的權(quán)利。[20] 一般說來，公民和政治權(quán)利與社會和經(jīng)濟權(quán)利，消極權(quán)利和積極權(quán)利，行動權(quán)利和接受權(quán)利，是三種非常類似的權(quán)利分類。它們直接指向個人與群體、公民與政府、社會與國家之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。關(guān)于這類權(quán)利義務(wù)關(guān)系的討論，是當(dāng)代自由主義、新自由主義、社群主義、國家主義、社會主義等思潮的核心內(nèi)容之一。
根據(jù)權(quán)利與義務(wù)之間的紛繁復(fù)雜的關(guān)系，還可以作更多的分類。分類的價值，不在于敘述事實，而在于分類所支持的理論預(yù)設(shè)。權(quán)利的定義和分類都只是相對的，從某種意義上講，它們只具有語詞上的意義。究竟如何解釋權(quán)利和義務(wù)，權(quán)利從何而來，如何能夠享有權(quán)利，有哪些權(quán)利，哪些義務(wù)，權(quán)利與權(quán)利、義務(wù)與義務(wù)發(fā)生沖突后如何解決，不同的權(quán)利理論有著不盡相同的回答。
4、 權(quán)利根據(jù)
如果說，權(quán)利概念、權(quán)利要素、權(quán)利類別是關(guān)于權(quán)利“是什么”、“要什么”、“有什么”，那么，權(quán)利根據(jù)就是關(guān)于權(quán)利“憑什么”。一個人憑借什么來做出某行為或要求某物品，這些行為或要求為什么就是人的或公民的權(quán)利?-這是“權(quán)利根據(jù)”要回答的問題。
在迄今為止的各派權(quán)利理論里，自然權(quán)利理論 (theory of natural rights)是源遠(yuǎn)流長的經(jīng)典學(xué)說。該理論認(rèn)為，每個人在作為人的意義上都享有某些權(quán)利，這些權(quán)利與生俱來、不可 轉(zhuǎn)讓、不可剝奪。在漢語里，“natural rights”又被譯為“天賦權(quán)利”、“天賦人權(quán)”、“天然權(quán)利”或“天權(quán)”。[21]望文生義，便知道這樣的權(quán)利是不以現(xiàn)實社會里的法律為根據(jù)的，它的根據(jù)，就是所謂自然法(natural law)。用中國話講，自然法就是天然的法則或天法。按照古希臘羅馬 哲學(xué)里的自然法理論，自然法與實在法構(gòu)成二元對應(yīng)的關(guān)系，它來自人的本性，普遍適用，永恒不變。起初，自然法被作為主張自然義務(wù)的根據(jù)，后來，則更多地被作為主張自然權(quán)利的根據(jù)。尤其是經(jīng)過啟蒙思想家們的努力，自然權(quán)利具備了比較完整的理論形式。[22]按照自然權(quán)利理論，自然權(quán)利出自人的本性，是本性的權(quán)利。它超越實在法而存在，是不可剝奪的、不可讓渡的。自然權(quán)利理論不僅為近代歐美 政治革命和法制變革提供了思想基礎(chǔ)，而且為人權(quán)觀念和制度置下了雄厚的根基。
這樣一種理論，從一開始，就注定要受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。因為，它涉及到對“什么是人”、“什么是人的本性”這些簡單問題的復(fù)雜回答。尤其是，它難以回答所謂本性權(quán)利究竟是價值意義上的，還是事實意義上的;每個人又如何能夠憑借自己的“本性”而通過現(xiàn)實的法律來對 社會、對國家、對他人提出要求、主張利益。況且，人的本性又是難以定義的，不同的人對本性有著不同的看法，可以從本性里生發(fā)出來的需求又五花八門，如此，便勢必導(dǎo)致自然權(quán)利的內(nèi)容過于隨意、寬泛?；蛟S更重要的是，通常人們都相信，在實在法的場合下談?wù)摍?quán)利是最適宜的，而且，即便有什么超越于法定權(quán)利的權(quán)利，也必須寄身于實在法，并通過國家法律來享有和實現(xiàn)，正如邊沁所說：“在我看來，權(quán)利乃法律之子，……自然權(quán)利乃是無父之子。”[23]
對自然權(quán)利理論的非難當(dāng)然不是簡單地主張法定權(quán)利，它主要是否定自然 法學(xué)的認(rèn)識方法，對正當(dāng)理性、永恒本性提出懷疑，早期以英國哲學(xué)家休謨和摩爾為代表，后來則主要來自倫理懷疑主義和道德相對主義。面對挑戰(zhàn)，自然法學(xué)一方面不斷地修正自我，一方面予以回?fù)?。[24]第二次世界大戰(zhàn)期間，德國法西斯以法制、秩序的名義犯下的殘暴罪行，也使人們警醒，進一步意識到：每個人必須享有一些與身俱來的權(quán)利;這些權(quán)利，不論現(xiàn)實政治如何需要、國家法律如何規(guī)定，都是不可剝奪的。
從理論上講，人們之所以要主張這樣一種訴諸于天、訴諸于本性的模糊的權(quán)利，乃是因為現(xiàn)存的政治強力和秩序不能自己證明自己是正當(dāng)?shù)?，換言之，不能“是怎么樣，就怎么樣”。不論個人如何應(yīng)該服從和增進國家利益，不論個人如何依賴社會、如何生來處在社群關(guān)系里，在國家強力和社會沖突面前，每個人都必須使用道德權(quán)利概念來筑起一道防護墻，衛(wèi)護自己的尊嚴(yán)和自由。也只有每個人都能夠維護好自己作為人的最基本的尊嚴(yán)和自由，成為合格的、負(fù)責(zé)的道德主體，國家和社會才會健康 發(fā)展、和諧安寧。這便是自然權(quán)利理論的社會功用，也是個人權(quán)利的道德基礎(chǔ)。道德權(quán)利是一個批判性概念，沒有這樣的概念，我們便注定會喪失對現(xiàn)實社會和法律的批判精神。一旦喪失這樣的批判精神，現(xiàn)實社會和法律便注定會喪失不斷改善的目標(biāo)和動力。
正因此，倫理懷疑論和道德相對論遭到許多權(quán)利理論家的拒棄。[25]從根上講，權(quán)利的道德基礎(chǔ)問題是一個元倫 理學(xué)問題。一些權(quán)利學(xué)家堅持這樣一個信念：元倫理學(xué)(meta-ethics)里的理論本身無需任何關(guān)于初級秩序(first-order)道德判斷層次上的或然陳述和應(yīng)然陳述的觀點來支持。即便道德判斷果真只是態(tài)度的表達(dá)，這也既不意味著表達(dá)我們所持有的態(tài)度非錯即謬，也不意味著表露一種在所及范圍內(nèi)絕對而內(nèi)在共有的態(tài)度有什么不對。我們可以說：“人人皆有平等自由的權(quán)利”一類的聲明只不過是一種情感的表達(dá)，但不能說表達(dá)這類情感是可取或不可取的。[26]
當(dāng)然，這樣一種關(guān)于道德權(quán)利的迂回曲折的辯護，并不能夠終止關(guān)于權(quán)利根據(jù)的繼續(xù)追問，這些追問涉及到如何建立、如何援用法律的價值體系。盡管我們不能說權(quán)利只能由實在法來授予，或者權(quán)利只能以實在法為根據(jù)，但是，實在法畢竟在授予權(quán)利方面起著無可替代的作用，而且，許多法定權(quán)利是直接由實在法創(chuàng)造出來的，例如一項法律頒行時，宣布從今年某個時候起，每個公民對某種利益享有權(quán)利，那么，首要的問題就是：實在法是如何授予權(quán)利的?能否從法定義務(wù)推出法定權(quán)利?例如，在大多數(shù)法律制度里都有將殺人作為犯罪的規(guī)則，這是否意味著授予每個人一項法定的生命權(quán)?在英國法里，有一項不得為煽動性種族毀謗的法定義務(wù)，這是否意味著種族群體里的成員享有一項不受侵辱的權(quán)利?其次，道德又是如何授予權(quán)利的?能否從道德義務(wù)里必然推出道德權(quán)利?例如，可以說我們每個人都負(fù)有仁慈的道德義務(wù)，這是否意味著承認(rèn)那些接受仁慈幫助的人享有一項受仁慈幫助的權(quán)利?其三、從道德意義上表達(dá)了權(quán)利，是否意味著也表達(dá)了相應(yīng)的義務(wù)?這樣的義務(wù)該不該、能不能影響實在法的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)、取得法律的效力?例如，一個國家倡導(dǎo)把生存權(quán)作為一項基本權(quán)利，并在評估社會 經(jīng)濟制度時運用這一權(quán)利原則，就意味著它主張對生存權(quán)這一道德權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，但是，一旦在法律里使用生存權(quán)概念，是否就意味著，不僅政府負(fù)有提供保護生存權(quán)的社會經(jīng)濟安排的法定義務(wù)，而且法院還負(fù)有受理生存權(quán)訴訟的法定義務(wù)?換言之，生存權(quán)成為在司法上可訴的權(quán)利?
總之，關(guān)于權(quán)利根據(jù)的認(rèn)識論上的困難以及對這些困難的關(guān)注，造成了人們思考權(quán)利方式方法上的不同。正是這些不同，造就了豐富多彩的當(dāng)代權(quán)利理論，尤其是對作為權(quán)利根據(jù)的深層價值和原則的探究。在這些理論面前，簡單地回答權(quán)利該如何定義、權(quán)利從何而來、如何通過法律實現(xiàn)權(quán)利，便顯得遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了。我們的注意力應(yīng)當(dāng)更多地放在怎樣構(gòu)設(shè)權(quán)利、義務(wù)、規(guī)則、原則這些概念之間的具體關(guān)系。沃德倫在《權(quán)利理論》里評述說，在法律訴訟里，畢竟存在每個人都可以訴諸并且在最后的分析里都必須訴諸的最終標(biāo)準(zhǔn)，在倫理學(xué)領(lǐng)域則不然。倫理學(xué)里的不同見解的存在和不可解決性，的確給談?wù)摰赖聶?quán)利帶來了很大的困難。和法律體系相比，以一種批判性的而非實在的或描述性的精神來傳播的價值規(guī)范體系或許顯得空洞或者可質(zhì)疑，但是，這本身并不足以表明，這些價值體系因此被要求去廢棄其中最富有成果和最重要的批判性概念，也不足以表明，應(yīng)當(dāng)把權(quán)利話語限制在實在法的場合。邊沁及其追隨者們正確地指出了在權(quán)利和權(quán)利所發(fā)生的價值規(guī)范體系(normative system)里的其他要素之間建立一種系統(tǒng)關(guān)系的重要性，但是，他們犯了一個錯誤(而且是一個基本錯誤)，這就是，他們主張這種系統(tǒng)關(guān)系只有在與體現(xiàn)于本國法律的價值規(guī)范體系相關(guān)聯(lián)時才可能建立起來。他還指出，如果元倫理學(xué)現(xiàn)實主義難以立足，那么，倫理學(xué)里在理性上可解析的爭論，就會僅僅在那些共同分享某些基本價值或原則的人們之間成為可能。因此，對哲學(xué)家來講，在權(quán)利領(lǐng)域里，正如在其他領(lǐng)域里那樣，清楚地認(rèn)定他們的理論所依賴的深層假設(shè)，就變得頗為重要了。例如，如果兩種不同的權(quán)利理論立足于一種對個人自由的重要性的共同承偌，那么，在原則上，就沒有理由說在它們之間的任何具體的分歧不應(yīng)該在理性上是可解析的。但是，如果權(quán)利理論建立在不同的基本價值的基礎(chǔ)上(例如一種權(quán)利理論奠基于自由)，而另一種權(quán)利理論奠基于對平等的承諾，那么，在這些深層承諾之間就會有某種程度的不相適應(yīng)，而且可能無法解決它們之間的表面分歧。元倫理學(xué)的困境因此驅(qū)使現(xiàn)代個人權(quán)利的主張者們把更多的興趣投注于潛含在他們所宣稱的特定權(quán)利的細(xì)節(jié)里的深層價值和原則。[27]
5、 權(quán)利理論
當(dāng)代權(quán)利理論可以大致分為三類，一是權(quán)利的分析理論，二是權(quán)利的價值理論。三是權(quán)利的 社會理論。
權(quán)利的分析理論旨在研究權(quán)利的概念問題，弄清法律關(guān)系里所使用的權(quán)利語詞，從而使法律問題的解決更容易，也更確定。如霍菲爾德認(rèn)為“權(quán)利”一詞可以囊括要求、特權(quán)、權(quán)力和豁免，進而他試圖通過確定這四者在法理上的相對者和相關(guān)者來弄清法律關(guān)系。又如，哈特與麥考米克之間關(guān)于意志論與利益論的爭論也饒有趣味。對哈特來講，權(quán)利是受到法律保護的選擇;對麥考米克來講，權(quán)利則是受到保護的某些利益。
權(quán)利的價值理論構(gòu)成了最近一百多年來權(quán)利理論最光彩奪目的篇章，它接引現(xiàn)代最好的 哲學(xué)智慧，與正義理論密切相聯(lián)，也因此在較大程度上受 政治立場的影響。如在自由主義陣營里，以諾齊克為代表的自由權(quán)論者( libertarian)以人權(quán)(如財產(chǎn)權(quán)利)的絕對神圣不可侵犯為前提，德沃金所采納的自由主義觀點則從平等關(guān)懷和尊重個人這個前提起步。
權(quán)利的社會理論是隨著最近幾十年來法社會學(xué)的興起而出現(xiàn)的，它強調(diào)從社會闡釋權(quán)利，以權(quán)利闡釋社會。[28]主要研究權(quán)利的觀念、體系和保護機制產(chǎn)生、 發(fā)展和演變的社會條件、社會過程和社會機制，同時，還把較多的注意力投向社會生活里的人們實際享有權(quán)利的狀況。20世紀(jì)70年代以來，關(guān)于權(quán)利的社會學(xué)分析在權(quán)利與社會發(fā)展、人權(quán)與 文化等方面取得了顯著成就，但迄今還未形成比較成熟的權(quán)利社會學(xué)理論。[29]
下面主要參考當(dāng)代權(quán)利分析理論和價值理論，分述權(quán)利的概念問題和價值問題。
二、權(quán)利的分析哲學(xué)
當(dāng)代西方的哲學(xué)家和 法學(xué)家在使用權(quán)利概念時，比他們的前輩要慎密一些。他們的前輩們當(dāng)然知道，權(quán)利在邏輯上不僅與義務(wù)和責(zé)任相關(guān)，而且與像法律那樣的規(guī)則和原則概念相關(guān)。但是，除了極少的例外，過去并沒有詳細(xì)闡釋這些關(guān)系的系統(tǒng)嘗試。沃德倫在《權(quán)利理論》一書序論里指出，權(quán)利理論家們之所以不去做這樣的事情，是有著自己方面的好理由的：當(dāng)他們克服傳統(tǒng)概念“jus”和“dominius”的疑難和不確定并且使之服務(wù)于現(xiàn)代自由主義意識形態(tài)的目標(biāo)的時候，關(guān)于權(quán)利概念的慎密分析將會揭穿他們正在達(dá)成的妥協(xié)和他們在權(quán)利宣言的刻板的絕對主義背后正在虛構(gòu)的東西。同時，激進的批判者對這樣的概念分析也不感興趣。他們更有興趣探討像 “community”和 “civic virtue”那樣的被權(quán)利理論家們粗率摒棄的概念。邊沁是一個顯著的例外。他決心表明(而不只是主張)，權(quán)利話語如果并且只有被有體系地限制在實在法的 語言和它的功利主義基礎(chǔ)，才會是明智的。毫無疑問，20世紀(jì)的權(quán)利分析工程得益于一般分析哲學(xué)的氛圍，而且專注于苛嚴(yán)而精密的分析中令人迷惑的關(guān)節(jié)點，盡管在權(quán)利哲學(xué)里，更直接的靈感還是出自邊沁的著作和受他感召的功利主義的實在法理論家。[30]
1、 霍菲爾德的權(quán)利概念
權(quán)利概念分析方面的大多數(shù)開拓性 工作是關(guān)于法定權(quán)利的。邁向?qū)?quán)利概念的精密理解的第一步，是注意在使用象“P 對X享有一項權(quán)利”這類句式時的模糊性。威斯利。N.霍菲爾德于1919年對這種模糊性的考量尤為著名。[31]
霍菲爾德為權(quán)利概念的混亂而痛心疾首。正確的簡單，只能源于更徹底和敏銳的分析。本此信念，他區(qū)別了四套權(quán)利義務(wù)關(guān)系。他認(rèn)為，人們往往把法律關(guān)系都化約為權(quán)利(rights)和義務(wù)(duties)關(guān)系，這種簡單的化約阻礙了人們對法律難題的清楚理解和真正解決。分析法律概念的最好方法，是訴諸“相反者”(opposites)和“相應(yīng)者(correlatives)”的關(guān)系圖表，然后舉例說明它們各自在具體案件中的范圍和 應(yīng)用。
霍菲爾德認(rèn)為，“權(quán)利”一詞包含四個方面的意思，即“要求”(right or claim)、“自由”(liberty or privilege)、“權(quán)力”(power)和“豁免”(immunity)。換句話說，任何一個主體都是在這樣四種情形下享有權(quán)利的：①有權(quán)提出對某種利益或行為的要求或主張，如退休老人有權(quán)要求領(lǐng)取養(yǎng)老金;締約一方有權(quán)要求對方履行諾言。②有權(quán)自己決定自己的事情，如空暇時隨意打發(fā)時間;如果愿意，可以蓄胡須。③有權(quán)迫使對方作出或不作出某種行為，如警察要求證人回答提問。④有權(quán)不受某種對待，如某類宗教人士可以不服兵役。
權(quán)利是與義務(wù)相對應(yīng)的，若無相應(yīng)的義務(wù)，便談不上享有權(quán)利?；舴茽柕逻€找出了同以上四類享有權(quán)利的情形相對應(yīng)的承擔(dān)義務(wù)的四種情形。①與“要求”相對應(yīng)的義務(wù)是“職責(zé)”(duty)。如發(fā)放養(yǎng)老金的機構(gòu)擔(dān)負(fù)回應(yīng)“要求”養(yǎng)老金的職責(zé);司法機構(gòu)擔(dān)負(fù)受理“要求”的職責(zé)。如果無人擔(dān)負(fù)這類職責(zé)，提出“要求”的權(quán)利就不存在。②與“自由”的權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)是“無權(quán)利(no-rights)。如一個人享有蓄胡須的自由權(quán)利，其他人就無權(quán)干涉他蓄胡須。③與”權(quán)力“的權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)是”責(zé)分“(liability)。如證人作為公民有”責(zé)分“回答警察的提問。如果否認(rèn)這種”責(zé)分“的存在，就否認(rèn)了”權(quán)力“的權(quán)利。④與”豁免“的權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)是”無權(quán)能“(disability)，如國家軍事機構(gòu)無權(quán)迫使某類宗教人士服兵役;司法機關(guān)無權(quán)追究議員在議會里的發(fā)言。霍氏歸納的以上四類關(guān)系可表示如下：
權(quán)利 義務(wù)?
要求-職責(zé)?
自由-無權(quán)?
權(quán)力-責(zé)分?
豁免-無權(quán)?
霍菲爾德在描述享有權(quán)利的四種情形即要求、權(quán)力、自由及豁免時，還描述了與這四種情形“相反”的四種情形。與“要求”權(quán)利相反的是“無權(quán)利”(no-rights)，如退休老人有權(quán)利要求政府有關(guān)機構(gòu)發(fā)放老年撫恤金，但如果一個人不是退休老人，他就不具備這樣的權(quán)利資格，算作“無權(quán)利”。與“權(quán)力”、“權(quán)利”相反的是“無權(quán)能”(disability)，如你不是警察，就沒有權(quán)利迫使證人回答提問。與“自由”權(quán)利相反的是“職責(zé)”(duty)。如一個公民可能有蓄胡須的自由，但一個士兵就不享有這樣的自由權(quán)利，因為按照軍規(guī)，他作為士兵負(fù)有每天刮臉的義務(wù)，這是“職責(zé)”的要求。與“豁免”權(quán)利相反的是“責(zé)分”，也就是說，如果你負(fù)有的某種責(zé)任或義務(wù)是不可推脫的，你就不享有免除它們的權(quán)利。如議員在議會內(nèi)發(fā)言可以不承擔(dān)不得誹謗的責(zé)分，這是作為公民的“責(zé)分”。這類關(guān)系可表示如下：
正 反
要求權(quán)-無權(quán)利
權(quán)力權(quán)-無權(quán)能
自由權(quán)-職責(zé)
豁免權(quán)-責(zé)分
霍氏權(quán)利分析的意義，不僅限于學(xué)術(shù)的旨趣。倘若根據(jù)他的分析來討論現(xiàn)實的立法和法律關(guān)系，恐怕會給立法技術(shù)和社會分析帶來巨大的沖擊。對司法審判和律師思維，也會有重大影響。最近幾十年來，人們似乎才開始嚴(yán)肅思考這樣的問題。在這種思考的過程中，對霍菲爾德的理論也有了進一步的解讀和評論。在《權(quán)利理論》一書里，沃德倫是這樣解讀霍菲爾德的四對概念的：
(1)它可以表示“P(對特定的人Q或者對所有的人)不承擔(dān)不去做X的義務(wù)。”這種關(guān)系有時被說成是一種赤裸裸的自由(bare liberty)，盡管霍菲爾德使用了“特權(quán)”(privilege)這個詞。“特權(quán)”這個詞大概指一種通常用來表示P的特殊地位的觀念，這種特殊地位與排除一般適用的義務(wù)相關(guān)，例如“一名警察享有在宵禁后外出的權(quán)利”。[32]也有人認(rèn)為，霍布斯的自然權(quán)利(“每一個人對每一事物享有權(quán)利”)就是霍菲爾德所說的特權(quán)。沃德倫認(rèn)為，霍布斯觸及到的是一個有些不同但更強烈的觀念，這就是，P做X是完全理性的，而且，他不可能在這方面招致批評。[33]
(2)P做X的權(quán)利，可以表示Q(或每個人)負(fù)有讓P做X的義務(wù)。此種義務(wù)的存在給P某種對Q的要求，這第二類關(guān)系常常被說成是要求權(quán)。當(dāng)然，“讓P做X”不是一個嚴(yán)格的句式，要求權(quán)可能會涉及到從不妨礙P的行為的純粹的消極義務(wù)到去為使P做X成為可能之行為的積極要求的一切事情。因此，要求權(quán)的類別包括對積極幫助的權(quán)利和對消極自由的權(quán)利。此外，法律 哲學(xué)家們還思考過區(qū)分對人的要求權(quán)和對物的要求權(quán)的必要性。一項對人權(quán)是與一項尤其對簽約人來講必須履行的義務(wù)相關(guān)的，這類相關(guān)性的最為人熟知的例子，是出自契約的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。另一方面，對物的要求權(quán)則是與在原則上對每個人來講都必須履行的義務(wù)相關(guān)。我對這臺打字機所享有的某些財產(chǎn)權(quán)即屬此類：每個人都承擔(dān)非經(jīng)我許可不得使用這臺打字機的義務(wù)。這個例子給我們進一步的提示：某些對物權(quán)可以出自特定的偶然性交互行為(如我購買打字機的行為)，而另一些對物權(quán)，如其所虛擬的那樣，則被看作是起始性的(如對未經(jīng)正當(dāng)程序不受監(jiān)禁的要求權(quán))。[34]
(3)霍菲爾德所區(qū)別的“權(quán)利”的第三種意思涉及到個人改變既定法律安排的能力或權(quán)力。我享有把這臺打字機出售或按我的意志留給某人的權(quán)利。這些權(quán)利更多地涉及行為的效果而非我當(dāng)下所作出的行為(如把打字機給你)。通過出售打字機，我給法律關(guān)系帶來了變化：別人現(xiàn)在獲得了所有權(quán)所涉及的一切權(quán)利(特權(quán)、要求權(quán)和權(quán)力)，而我現(xiàn)在則獲得了義務(wù)，而且是與這些權(quán)利相關(guān)的義務(wù)。那些權(quán)力本身不是與義務(wù)相關(guān)，而是與責(zé)分(liabilities)相關(guān)：如果我享有一項法定權(quán)力(legal power)，某人(或一切人)就有責(zé)任使他的法律地位按我的意志來改變。不過，沃德倫指出，我們也要注意，權(quán)力可以獨立于其他種類的權(quán)利存在，例如在某些情形下，托管財產(chǎn) 管理人負(fù)有不得把托管財產(chǎn) 轉(zhuǎn)讓給他人的義務(wù)，這樣，也沒有特權(quán)或要求權(quán)去轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，但是，如果購買人未經(jīng)通知而行動并且是誠實信用的，他就有權(quán)力去使這樣的轉(zhuǎn)讓生效。
(4)有時我們用“權(quán)利”一詞不僅來描述權(quán)力而且來描述與權(quán)力的缺乏相關(guān)的東西-一種對法律改變的豁免。如果P享有一項與X相關(guān)的豁免，那么，Q(或許每個人)就缺乏改變其與X相關(guān)的法律地位的權(quán)力。憲法上所保障的特權(quán)和要求權(quán)通常也涉及到豁免：不僅是我沒有義務(wù)不去做X或者不僅他人有義務(wù)讓我做X，而且，沒有任何人-即便是立法機關(guān)-有權(quán)力改變這種狀況。與它們相關(guān)的義務(wù)和權(quán)利免于法律改變。
這些概念區(qū)分，不僅在法定權(quán)利的分析里得到 發(fā)展，而且在道德領(lǐng)域里也有明顯的可適用性。尤其是，在道德上的特權(quán)和道德上的要求權(quán)之間的區(qū)分，對于發(fā)展人權(quán)理論和將它們與道德的其他方面相 聯(lián)系，具有重要的意義。不過，沃德倫認(rèn)為，在權(quán)利分析里，還有霍菲爾德留下的一些未解決的頗成問題的方面。當(dāng)權(quán)利理論家們力圖將權(quán)利分析擴展到 政治關(guān)懷的新領(lǐng)域的時候，這些方面變得更加具有重要意義。
首先是關(guān)于義務(wù)的概念。有這樣一些義務(wù)，即便在實在法里，它們也遠(yuǎn)不是直截了當(dāng)?shù)母拍?。涉及刑法的義務(wù)概念，可以說以直接的制裁為后盾的明確要求或禁項，但在其他場合就不那么簡單了。例如，在民事案件里，援用制裁或有效執(zhí)行，有賴于提起某種程序的要求。在這些案件里，義務(wù)概念似乎已經(jīng)涉及權(quán)力和責(zé)分的概念。當(dāng)然，在道德義務(wù)里，義務(wù)觀念可能是某種象《摩西十誡》那樣嚴(yán)格和特定的東西，或者，它更廣泛地表示任何關(guān)于應(yīng)該或不應(yīng)該為某種行為的合理期待。盡管已經(jīng)作出了一些嘗試去更精確地確定道德義務(wù)概念，但是，那些嘗試總是被實際用法弄得很尷尬。[35]我們需要確信，當(dāng)我們在道德領(lǐng)域里運用霍菲爾德的分析的時候，應(yīng)該預(yù)料到，關(guān)于道德權(quán)利的要求會反映出模糊性和不確定性，這種模糊性和不確定性折磨著關(guān)于一般道德義務(wù)和責(zé)任的要求。這無需被當(dāng)作對道德權(quán)利觀念的批評，但是，它提醒我們對這類主題的精確度給予適當(dāng)?shù)木琛?/p>
一般說來，霍菲爾德的要求權(quán)被視為最接近于政治道德里的個人權(quán)利概念。例如，說P享有言論自由的自然權(quán)利，通常是說(或許在其他事情里)人們對他負(fù)有不干涉他自由表達(dá)其見解的義務(wù)。但是，這提出了如下問題：什么是對特定的個人所負(fù)有的義務(wù)?對P所負(fù)有的義務(wù)的概念怎樣有別于關(guān)于一項義務(wù)的簡單概念?當(dāng)一個人的權(quán)利被侵犯的時候，我們不僅說某種錯誤的事情被做了，而且說權(quán)利享有者被錯誤地對待。他被認(rèn)為與義務(wù)和違反義務(wù)的案件有著獨特的關(guān)系：他能夠有效地要求義務(wù)履行，并且，和其他人不同，當(dāng)義務(wù)被違反時，他有資格去控告。只有到我們明白了這種特殊關(guān)系的性質(zhì)，我們才能最終從對義務(wù)的敘述轉(zhuǎn)移到對個人權(quán)利的敘述。[36]
對霍菲爾德權(quán)利概念的解讀，還提醒我們，一般意義上的權(quán)利定義是靠不住的。必須在特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系里來理解和敘述權(quán)利概念。這樣的理解和敘述反映著權(quán)利理論家們的不同理論預(yù)設(shè)和偏好。也只有這樣的理解和敘述，才能夠細(xì)致地揭示權(quán)利概念的豐富內(nèi)涵。
2、 要求論與資格論
某個人應(yīng)該或可能向他人或 社會要求某種特定的行為或不行為，這是一種權(quán)利現(xiàn)象。在此意義上，對某個個人來說，權(quán)利就是他對他人或社會的正當(dāng)要求。早在羅馬法里，就有了這種權(quán)利概念。[37] 20世紀(jì)，許多詞典給權(quán)利下定義，都用“要求”(claims)這個術(shù)語來描述權(quán)利，而且往往將“要求”看作權(quán)利本身。這就是所謂“要求論”(claims-theory)。按照該理論，“要求”與“要”(demand)、“請求”(ask)、“給”(give)、“想要”(request)等概念是有所不同的。它是一種對合法性的正式表達(dá)，相當(dāng)于漢語里的“主張”。所以，一項要求本身，就意味著一項權(quán)利。
那么，如果“claim”(要求)就是權(quán)利，這是否會在 英語里與通常所說的“要求權(quán)”(claiming rights)構(gòu)成同義反復(fù)即成了“claiming claims”?主張要求論的學(xué)者解釋說， “要求權(quán)”一詞里的“要求”相當(dāng)于“要”(demand)，是訴求意義上的，這不妨礙“要求”(claim)本身是權(quán)利。在要求論看來，權(quán)利最重要的特性在于其可要求性(claim-ability)。“一項不能被主張、被要求、或者被請求享有或行使的權(quán)利，不只是‘有缺陷的’，而且是一個空洞的規(guī)定。”[38]繼而，他們對“要求”作了進一步的解釋，將它理解為“可能性意義上的要求或要求的能力”。因為在有些場合，某些人不提出要求，就享有權(quán)利，例如某人得到一筆遺產(chǎn)并對它享有權(quán)利，但事先對該遺產(chǎn)一無所知;幼童享有某些他們既不知道也不能行使的權(quán)利。所以，權(quán)利既指已經(jīng)有效地提出的要求，也指可能有效地提出的要求。權(quán)利最重要的特性在于其可要求性(claim-ability)。
對“要求論”的批評，主要來自懷特(Alan R. White)。懷特認(rèn)為，要求不是權(quán)利，權(quán)利也不是要求。他提了兩條理由：第一，要求一項權(quán)利與要求那些不計其數(shù)的東西(諸如知識、經(jīng)歷、雨傘等) 并無不同，所以，提出一項要求與享有一項權(quán)利全然無關(guān)。第二，有些權(quán)利如被當(dāng)作要求，肯定是值得懷疑的，如雖然我們享有大笑、期望或感到愉悅的權(quán)利，但如果將它們作為要求提出來，就荒.唐可笑了。[39]H.J.麥克洛斯基從另一方面對“要求論”提出批評，并由此提出了“資格說”(entitlement-theory)。他認(rèn)為，我們最好把權(quán)利看作資格，而不是對他人的要求。在他看來，“權(quán)利是去做、去要、去享有、去占據(jù)、去完成的一種資格。權(quán)利就是有權(quán)行動、有權(quán)存在、有權(quán)享有、有權(quán)要求。我們所講的權(quán)利正是擁有、實施和享有。在此意義上，我們談?wù)摍?quán)利與談?wù)撃芰Α?quán)力和喜好是密切相關(guān)的， 但與談?wù)撘笄『孟喾?，因為我們提出要求，并不意味著擁有、實施或享有它們?rdquo;“我們所說的權(quán)利是‘對什么享有權(quán)利’(比如生命的權(quán)利、自由的權(quán)利和享福的權(quán)利)，而不是像常見的錯誤主張那樣，是‘根據(jù)什么而享有的權(quán)利’。”[40]?
從某種意義上講，把權(quán)利看作資格，不免有循環(huán)定義之嫌。因為有資格享有某物，也就是有權(quán)利享有某物;有權(quán)利享有某物，也就是有資格享有某物。但是，這種循環(huán)并非空洞無意義，因為它提醒人們注意到，權(quán)利并不一定同義務(wù)和要求的特定指向相 聯(lián)系。資格理論強調(diào)的是要求出自權(quán)利，而非權(quán)利出自要求。所以，一個人之享有結(jié)婚權(quán)、交換權(quán)，是憑據(jù)他有如此行為的資格，這種意思是“權(quán)力”(power)、“能力”(capacity)等詞所表達(dá)不了的。這樣，權(quán)利本身的存在就不受外在干預(yù)，不依賴所要求的對象而存在。同時也表明不會因為一個人有某種要求就享有某種權(quán)利。還有的論者從權(quán)利來源的角度支持“資格論”。如A.J.M.米爾恩在《人的權(quán)利與人的多樣性》一書里指出，權(quán)利之要義是“資格”。說你對某物享有權(quán)利，是說你有資格享有它，如有資格投票、接受老年撫恤金、持有個人見解以及享受家庭隱私。誠然，說權(quán)利就是資格，不過是換換字眼，但這種轉(zhuǎn)換對于解釋權(quán)利概念卻大有裨益。它將我們的注意力集中在權(quán)利的來源上。如果你有資格對某物享有權(quán)利，你或代表你的其他人就必須能回答這個問題：“是什么賦予你這種資格?”這預(yù)示著存在某種使資格成為可能的途徑。這就是法律、習(xí)慣和道德。[41]
J.費因伯格在其著名 論文《權(quán)利的本質(zhì)與價值》里對“要求論”作了某些修正，提出“有效要求”(valid claims)說，力圖用它來提供對權(quán)利概念的完整分析。他說：“不少的 哲學(xué)家總是簡單地把權(quán)利定義同要求相聯(lián)系，許多詞典又把‘要求’定義為‘權(quán)利之宣告’。循環(huán)定義把哲學(xué)家們弄得迷迷糊糊。他們抱怨說‘我們研究權(quán)利，對準(zhǔn)的卻是要求，然后繞了一個圈子又回到權(quán)利上來’”。他認(rèn)為，享有權(quán)利意味著使“要求”成為可能，“要求”又賦予權(quán)利以特殊的意義。作為權(quán)利的要求是有效的要求。所謂有效，就是應(yīng)將要求放到權(quán)利義務(wù)關(guān)系中得到某種確證。他認(rèn)為，同麥克洛斯基的論斷相反，權(quán)利(至少是法律上的權(quán)利和要求)的確是被看作依賴他人而存在的。
不過，費因伯格的權(quán)利本質(zhì)論的價值并不在于他否定“資格論”，而在于他試圖對“要求論”與“資格論”做某種調(diào)和。他指出，一切權(quán)利似乎都被抽象為有資格去做、去據(jù)有、去忽視別人的權(quán)利，或者是某種依賴于他人的行為或依賴于以特定方式抑制他人行為的要求。在一些關(guān)于權(quán)利的陳述中，資格是完全確定的(如打網(wǎng)球的資格)，而要求則是含混的(如以某些含混不清的、潛在的或可能存在的妨礙者為要求對象的要求);但在另一些場合，要求的對象是清晰而確定的(如依賴于自己雙親的要求)，而資格則是寬泛的、不確定的(如受到相應(yīng)撫養(yǎng)的資格)。倘若我們用“資格”一詞指某人享有得到什么的權(quán)利，而用“要求”一詞指某種與依賴于受權(quán)利約束的人直接有關(guān)的東西(如像麥克洛斯基所明顯主張的那樣)，那么，實際上，一切權(quán)利必然包括上述兩個方面，只不過在不同的場合，各自的突出程度不同罷了。[42]在此意義上， 我們可以說，要求論和資格論還不足以構(gòu)成兩類完全相反的理論。
3.利益論與意志論
有兩種寬泛的關(guān)于義務(wù)與權(quán)利享有者之間的特殊關(guān)系的不同考量：一是權(quán)利的“選擇論”或“意志論”，哈特在許多文章里捍衛(wèi)這一理論;一是“利益論”或“好處論”，該理論在來源上與邊沁相伴隨，后來由里昂(David Lyons)，萊茲( Joseph Raz )和麥考米克( N Eil MacCormick)等現(xiàn)代論者以不同的形式來捍衛(wèi)。
自從耶林揭示權(quán)利背后的利益，利益論或受益論(interest-theory或benefit-theory)就占了重要位置。由于利益論者大多同時又像耶林和邊沁那樣，奉行法律實證主義，所以，有關(guān)利益論的討論，比有關(guān)要求論和資格論的討論，更貼近具體的、法律上的權(quán)利義務(wù)問題。根據(jù)D.里昂斯、D.N.麥考米克和J.萊茲的理論，某人提出某種要求，是因為所要求的東西對他自己有利。某人提出訴求，是因為他的利益被剝奪。倘若無所失，便無所慮。在特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系里，如果有一項義務(wù)規(guī)定應(yīng)該作出對某人有利的行為，那么，就可以說某人享有一項權(quán)利。因此，義務(wù)是為權(quán)利而設(shè)立的，所有的義務(wù)都是為了促進某個人的利益。不論權(quán)利客體是什么，對權(quán)利人來說，它總是一種利益。離開利益，權(quán)利就空無所有了。
傳統(tǒng)的利益論認(rèn)為，某人作出或不作出某行為的義務(wù)，這些行為或不行為符合其他人的利益，只有從該行為或不行為中獲利的人，才能擁有一項權(quán)利。在此意義上，權(quán)利分析的根據(jù)是利益。但是，若依此種解釋，權(quán)利和利益之間的聯(lián)系其實是很微弱的：我履行一項義務(wù)或責(zé)任，可能有很多人會由此獲得利益，我們絕對不能說這些人都有權(quán)利要求我履行義務(wù)。為了解決利益論的這個困境，里昂斯區(qū)分了直接利益和結(jié)果利益。只有某項行為的直接受益者，才擁有權(quán)利。直接受益者(權(quán)利人)是指這樣的人：其利益的保護是他人的在先義務(wù)的核 心理由。萊茲為利益論提供了最好的論述，他的核心論點是：權(quán)利是義務(wù)的規(guī)范基礎(chǔ);當(dāng)對甲的利益的保護非常重要，以至于構(gòu)成了給乙施加義務(wù)的理由時，我們就可以說甲擁有權(quán)利。這種版本的利益論，強調(diào)權(quán)利在創(chuàng)設(shè)義務(wù)方面的重要作用。依照這種理論，我們無須首先確定誰有義務(wù)，就可以確定誰有權(quán)利。然而，依照傳統(tǒng)的利益論，我們必須先確定誰擁有按某種方式行為的義務(wù)，之后才能確定相應(yīng)的權(quán)利。所以，關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)，實際上有三種理論：第一是選擇論，權(quán)利人是基于充分的理由而有權(quán)力解除他人義務(wù)的人;第二是受益論，權(quán)利人是他人義務(wù)的直接受益者;第三是利益論，權(quán)利人視其利益非常重要，以至于必須通過給其他人施加義務(wù)，而獲得保護之人。
對利益論持批評態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，利益論不能完全解釋權(quán)利現(xiàn)象，因為有許多權(quán)利與利益全然無關(guān)的，如在民法里，有的權(quán)利具有獨立于利益的效力。這一見解的主要倡導(dǎo)者是哈特。哈特認(rèn)為，利益論掩蓋了相對義務(wù)(relative duties)的本質(zhì)，這種義務(wù)存在于民法里，與在刑法里看到的絕對義務(wù)(absolute duties)不同。相對義務(wù)的特征在于，它賦予權(quán)利享有人以一種“規(guī)范所有權(quán)”，權(quán)利人完全控制該所有權(quán)，并且可以在他認(rèn)為恰當(dāng)時改變或放棄該項所有權(quán)。后種情況是選擇，而不是一種對他有利的事實，恰當(dāng)?shù)刂v，這是某人享有的一項權(quán)利。只有這種權(quán)利，即一個人能夠更改、放棄或撤銷的并因此“擁有”或在其中享有“有限主權(quán)”的權(quán)利，才是嚴(yán)格意義上的權(quán)利。這就是所謂“意志論”或“選擇論”。根據(jù)意志論，當(dāng)甲有權(quán)力解除乙的義務(wù)時，甲就享有權(quán)利?？梢哉f，意志論比較注重權(quán)利與權(quán)力或能力概念的結(jié)合，權(quán)利人僅因其具有提出或更改其要求的能力，就被認(rèn)為擁有凌駕于義務(wù)人之上的特殊能力。他們所說的權(quán)利，主要是自決權(quán)、自由權(quán)、權(quán)力權(quán)和豁免權(quán)。當(dāng)然，意志論本身也有一些缺陷，有的論者說，意志論所說的選擇或能力，只是一種可能性，而不是權(quán)利。
費因伯格對利益論頗有微詞。他說，依照利益論，權(quán)利之所以重要，只是因為它是他人義務(wù)的基礎(chǔ)，此種理論忽略了權(quán)利對權(quán)利人本身的價值。費因伯格著重強調(diào)權(quán)利對權(quán)利人本身的重要性：若個人擁有權(quán)利，他就可以理直氣壯地要求其他人做或不做某行為，他無需依賴他人的施舍、慷慨和善心;他人本就應(yīng)當(dāng)如此行為。在自由主義理論中，擁有權(quán)利之所以重要，并不是因為他提供了強求其他人行為的理由，而是因為擁有權(quán)利促進了自尊、尊嚴(yán)和自我實現(xiàn)。
以上只是一個大致的脈絡(luò)。利益論與意志論、或者受益論與選擇論之間的理論糾葛遠(yuǎn)非如此簡單。其中有許多精微之處值得我們深究。選擇論通過權(quán)利享有者對義務(wù)所享有的權(quán)力而突出權(quán)利享有者。當(dāng)個人Q負(fù)有一種做某事的義務(wù)時，也許還有另一個人P.P的個人意見足以解除對Q的義務(wù)要求，在此意義上，P處在控制該項義務(wù)的地位。按哈特的考量，這種控制的程度就使得P成為權(quán)利的享有者。例如當(dāng)Q承諾P，他就獲得了一項履行承諾的義務(wù)，但是，這是一項P可以在任何時候都可以予以解除的義務(wù)，P享有作為受約人的相應(yīng)的權(quán)利。在此意義上，我們可以說，Q負(fù)有一項義務(wù)，而P享有霍菲爾德所說的與義務(wù)相關(guān)的權(quán)力。不過，這并不意味著哈特相信權(quán)利只不過是權(quán)力和要求的鄰接者。相反，哈特的觀點是，只有將Q置于義務(wù)之下的理由，其自身也是堅持P的個人意見足以為Q解除義務(wù)的理由時，P才可以被說成享有一項權(quán)利。這在關(guān)于承諾的案例里得到證明。讓人們堅守承諾的內(nèi)在理由-通常是受諾人對出自承諾的期待的依賴-本身就是給予受諾人以放棄的權(quán)力的一個理由。不過，哈特也不得不承認(rèn)，這一分析并不能對所有的法定權(quán)利提供充分的考量，更何況對那些在 社會、 政治道德里確認(rèn)的權(quán)利。[43]例如，我們大多數(shù)人都相信，我們負(fù)有對其他人不殺戮、不傷害、不施酷刑的義務(wù)，但是，我們中很少有人相信，存在好的理由允許這些行為的潛在的受害人(或者任何其他人)摒棄我們所承擔(dān)的不為此類行為的義務(wù)(安樂死可以作為一個例證)。如果我們認(rèn)為這些義務(wù)關(guān)系到基本人權(quán)，那么，就必須對權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出某種和哈特不同的考量。
利益論似乎可以在此找到一條出路，但同時又存在把義務(wù)泛化，繼而把權(quán)利泛化的危險。在法定權(quán)利的意義上，邊沁說，如果Q負(fù)有為(或不為)某種有P的利益在其中的行為的義務(wù)，那么，就可以說P享有一項權(quán)利。 在功利主義的體系里，一切義務(wù)都被看作促進某種個人的利益，但是，一項既定的義務(wù)只有在首先有可能說出哪一個特定的個人要從該義務(wù)的履行里得到益處的時候，我們才可以說該義務(wù)是與一項權(quán)利相關(guān)的。例如，如果我履行歸還我向你借的100鎊的義務(wù)，任何種類的人都在事實上會得到好處：你的家人，如果你請他們出去吃飯以示慶賀;某位在下周的拍賣中向你叫牌的人士;街道的雜貨商，他從社區(qū)里講信用的一般氛圍里獲得好處;等等。不過，無論是邊沁，還是好處論的現(xiàn)代主張者，都沒有說這些好處可以引發(fā)權(quán)利主張。一種引發(fā)權(quán)利的好處必須是內(nèi)在地與義務(wù)相關(guān)聯(lián)，乃至首先可以說，只有帶來好處，才有義務(wù)的履行。受益人的利益必須立足于或接近于義務(wù)的直接基礎(chǔ)。[44]這樣，在我承擔(dān)的返還100鎊義務(wù)的情形里，唯有你接受這筆錢的好處(而非對你或其他人的任何后隨性的好處)，才能被看作構(gòu)成了一項應(yīng)該還錢的權(quán)利的基礎(chǔ)。
一些 哲學(xué)家又把這一分析推進了一步。他們不談?wù)撝灰狿從一項義務(wù)的履行里獲得好處，或者一項義務(wù)為P的好處而設(shè)立，P就享有一項權(quán)利，而是認(rèn)為只要P的某種利益的保護或增進被理論或制度確認(rèn)為給其他人施加義務(wù)或責(zé)任的一個理由(不管義務(wù)或責(zé)任實際上是否施加)，P就可以說(在道德理論或法律制度上)享有一項權(quán)利。
這樣的視角有許多優(yōu)越性。首先，它使得我們在談?wù)摍?quán)利時首先確定誰是嚴(yán)格意義上的相關(guān)義務(wù)承擔(dān)人成為可能。例如，我可以說，索馬里的一個孩童享有被喂養(yǎng)的權(quán)利而并不指明某個確定的個人或機構(gòu)負(fù)有喂養(yǎng)他的義務(wù)，但是，我把他被喂養(yǎng)的利益確認(rèn)為義務(wù)指派和分配的一種恰當(dāng)?shù)幕A(chǔ)。其次，它為權(quán)利的個體化提供了一個比嚴(yán)格的霍菲爾德的路徑更令人滿意的基礎(chǔ)。我們知道，傳統(tǒng)的人權(quán)(即言論自由、信仰自由和 工作權(quán)利等)并不是單個的或原子式的主張權(quán)，而是霍菲爾德所說的若干要素的組合糾纏，它們中的每一個都涉及到所有的特權(quán)、權(quán)力、要求、豁免等。曾經(jīng)有一個時尚，嘗試把這些組合分解成構(gòu)成要素，而且堅持在制作一項對整個權(quán)利或自由的主張時，每個要素都必須能夠單獨證成。現(xiàn)在的路徑則是通過聚焦于支撐和驅(qū)動所有的霍菲爾德要素的單個利益來重新整合各類組合。因此， 例如言論自由權(quán)，就被從確認(rèn)個人自我表達(dá)的利益是讓其他個人或機構(gòu)承擔(dān)各種義務(wù)的充分根據(jù)的角度，而不是從義務(wù)本身的細(xì)節(jié)的角度來理解。[45]
利益論與意志論的爭論間接地與另一種可能更具有實質(zhì)重要性的爭論相關(guān)。有些人一直試圖把權(quán)利觀念與道德個性(moral personality)的一個特定方面 聯(lián)系起來：人類生活的積極的、實際的和外向的(assertive)的方面，而不是消極的、情感的、甚至病態(tài)(passive， affective even pathological)的方面。權(quán)利不是被看作保護人類的一切利益的一個基礎(chǔ)，而是被看作保護那些特定的與選擇、自決、自由意志(agency)和獨立相關(guān)聯(lián)的利益的一個基礎(chǔ)。從這種觀念來看，與權(quán)利相關(guān)聯(lián)的義務(wù)便主要有著消極的(negative)性質(zhì)：它們是不妨礙行為或不干涉選擇的義務(wù)，而不是提供積極幫助的義務(wù)。這種理解繼而與政治道德的更一般的考慮相關(guān)聯(lián)：特別是與自由放任原則和國家的低限主義理論相關(guān)聯(lián)。按照這種理解，確認(rèn)所謂的社會- 經(jīng)濟權(quán)利(獲得像免費醫(yī)療保健、初級 教育或體面的生活標(biāo)準(zhǔn)那樣的積極幫助的權(quán)利)是一種范疇上的錯誤，或者是權(quán)利 語言的一種貶值。這種見解在幾十年前是十分流行的。近些年來，情況才發(fā)生了某種變化。盡管人們?nèi)匀粵]有就 社會- 經(jīng)濟權(quán)利的細(xì)節(jié)達(dá)成一致，但是，已經(jīng)不那么認(rèn)真地主張：自由權(quán)是唯一可能存在的權(quán)利。了解這一見解及其變化，不僅有助于我們?nèi)姘盐振g雜不純的當(dāng)代權(quán)利理論，更重要的是，有助于我們思考關(guān)于權(quán)利的 文化 哲學(xué)的某些基礎(chǔ)問題，注意從一個民族或一類民族的道德個性的某些特定方面，來比較和把握權(quán)利的文化基礎(chǔ)和人們的權(quán)利義務(wù)傾向。[46]
權(quán)利的選擇論包含著這樣一種觀念：權(quán)利主體是意志自由者和選擇者，而不僅僅是潛在的受害者，或某種幫助的潛在的接受者。哈特之所以提出選擇論，是與這樣一種更一般的論斷相伴隨的：自由權(quán)既是所有其他的個人權(quán)利主張的基礎(chǔ)，也是其前提。也因此，在原則上，哈特的權(quán)利分析是與那些不能行使棄權(quán)權(quán)力者(如嬰兒和鴨子)的權(quán)利特性不相合的。當(dāng)哈特的反對者把這一點作為其理論的不充分的又一個證據(jù)時，哈特卻把這一點視為其理論的一個優(yōu)越之處。不過，我們應(yīng)該注意，盡管受益論、利益論與社會-經(jīng)濟權(quán)利(以及孩童和動物的權(quán)利)更相適應(yīng)，[47]但是，在任何一種這樣的理論里，并不是每一種利益都要被看作權(quán)利的基礎(chǔ)。只有那些其保護和增進被作為一種特別關(guān)懷事宜的利益，才被看作權(quán)利的基礎(chǔ)。
話說回來， 正如要求論與資格論各自揭示權(quán)利某個方面并因此可以并行互動那樣，利益論與意志論也并非不可調(diào)和互補。斯托爾迦認(rèn)為，一種恰當(dāng)?shù)?、妥貼的權(quán)利分析，需要這兩種理論。利益論讓我們注意到權(quán)利與利益相關(guān)聯(lián)，意志論讓我們注意到享有權(quán)利意味著能夠提出要求，同時，這種要求在道德上或法律上能夠得到確證，而且，正是這種可確證性使權(quán)利具有某種絕對性。因此，這兩種理論并不是像人們通常認(rèn)為的那樣相互排斥。過分對照兩者的差別，只會導(dǎo)致某種虛假的辨異。意志論很容易被解釋為允許提出要求的權(quán)利能力，但被允許的要求只有在某種條件下才能提出，而這種條件，可以說正是由利益來提供的。[48]
三、 權(quán)利的價值哲學(xué)
在權(quán)利話語主宰當(dāng)代 政治法律思維的時候，似乎尊重和保護權(quán)利，具有絕對的價值正當(dāng)性。其他一切非權(quán)利角度的考慮，例如經(jīng)濟、宗教、風(fēng)俗、安全等角度的考慮，似乎都只能被看作對權(quán)利的某種限制并因此缺乏與生俱來的合法性，需要進一步的論證才能夠成立。其實，權(quán)利本身的價值證成遠(yuǎn)未完結(jié)，權(quán)利沖突的價值評斷更為復(fù)雜。尊重和保護權(quán)利，不是一件輕松而美妙的事情。它要求一些人做出犧牲，要求給政治權(quán)力的行使和個人野心的發(fā)揮設(shè)置障礙，要求為個人意愿和利益與公共意愿和利益的協(xié)調(diào)創(chuàng)設(shè)足夠的價值空間和制度空間，要求既限制又?jǐn)U展立法機關(guān)的 工作范圍，要求限制政府行政的靈活性和自由裁量權(quán)，尤其是要求政府既要以消極的不作為，免得侵犯公民的自由權(quán)利，又要以積極的作為，促進人和社會的全面 發(fā)展，增進福利，滿足公民的經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利，并為自由權(quán)的保障提供穩(wěn)定安全的制度保障和社會 環(huán)境?？梢哉f，尊重和保護權(quán)利過程中的每一場沖突、每一個方案、每一次努力，都會撥動權(quán)利價值的敏感神經(jīng)。
1. 關(guān)于權(quán)利的重要性
前文已述，權(quán)利是現(xiàn)代政治法律中的一個受人尊重的詞匯。不過，理解權(quán)利的重要性，并不是一個簡單的問題。通常，我們用“保障和促進人民大眾的利益”、“維護社會秩序”、“增進安定團結(jié)”或者“保證人民當(dāng)家作主”之類的目標(biāo)來闡釋保障權(quán)利的重要性。其實，這樣的解釋，不僅不能較好地解決不同的權(quán)利發(fā)生沖突時何種權(quán)利應(yīng)該優(yōu)先考慮的問題，而且在理論上和 實踐中都不能排除通過踐踏權(quán)利來解釋和達(dá)到上述目標(biāo)。
在西方政治法律學(xué)說里，政治道德和社會選擇應(yīng)該全部或部分地基于對人類個體權(quán)利的考慮，這是一個耳熟能詳?shù)挠^念。這個觀念在約翰。洛克和托馬斯。潘恩的自由主義理論里明白而曉暢，在伊曼紐爾?康德的道德與政治哲學(xué)里則含蓄而深沉。我們還可以在讓。雅克。盧梭和斯圖亞特。密爾的著作里發(fā)現(xiàn)這個觀念，盡管至少帶有些許的困惑。在實踐的層次上，我們不僅在美國和法國革命的口號里，而且在其憲法創(chuàng)制里，都可以見到這種觀念。倘若真的像1789年法蘭西《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》第二條所說的那樣：“任何政治結(jié)合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權(quán)利”，政府的設(shè)立和憲法的構(gòu)成都按這樣的方式進行，那么，為了權(quán)貴們的私人利益、甚至為了追求其他的社會目標(biāo)和愿望而摒棄個人權(quán)利，便成為不可能。
其實，這樣的觀念只是一個理想原則，它曾受到激烈的批評和挑戰(zhàn)。即便在自由主義傳統(tǒng)里，一些哲學(xué)家也堅持認(rèn)為，權(quán)利只有在被理解為奠基于象功利主義那樣的社會和政治道德優(yōu)先理論的基礎(chǔ)上的時候，才能被認(rèn)真看待。把人權(quán)作為政治道德的起點，或者把一種關(guān)于人類本性的理論當(dāng)作起點，被杰里米。邊沁和其他的功利主義者看作粗率的、站在高蹺上的胡言。在自由主義傳統(tǒng)之外，對權(quán)利的批評更為激烈。保守主義和社會主義思想者們都對頌揚這樣的東西存有疑懼，即個人通過反對養(yǎng)育他的社會共同體的利益，通過反對他無可避免地作為其中一部分并且他真正的個人實現(xiàn)要完成于其中的廣大的人類共同體，來主張他自己的排他的利益，來代表他自己提出要求。
理解權(quán)利在現(xiàn)代政治法律中的重要性，我們最好還是從康德的理論說起?，F(xiàn)代法 理學(xué)受康德著作的影響頗深。如果說“權(quán)利話語”(rights-talk)代表了自由主義法理學(xué)的基本方面，那么，康德的理論可以說是眾多的“權(quán)利話語”的基礎(chǔ)，它為德沃金、哈特、諾齊克和羅爾斯等一些不同的理論家的所擁護和堅持。
作為自由主義內(nèi)核的康德理想可以作如下表述：每個人都有能力就生活里什么是好的做出他或她自己的決定。每一個人都應(yīng)該被允許去形成他們自己的關(guān)于何者為好的概念、去做出他們自己的選擇、 計劃和決定。社會必須對每個人做出決定的能力以及他們對那些決定所承擔(dān)的義務(wù)表示尊敬。社會不應(yīng)該把個人當(dāng)作達(dá)到目的的手段。它應(yīng)該在價值上把每個人看作他們自身的目的，而不是取得某些目標(biāo)的工具。換言之，每個個人應(yīng)該被以尊嚴(yán)相待;這種尊嚴(yán)就是：他們應(yīng)該被看作其自身的目的，而非之于目的的手段。那么，怎樣才能在社會政治生活里恪守和實現(xiàn)康德的原則?
在自由主義理論看來，權(quán)利是為實現(xiàn)康德的理想所必需的結(jié)構(gòu)的一個重要部分。盡管在自由主義者之間存有許多的分歧，但是，所有的自由主義者都基本上贊同：社會應(yīng)該提供一個讓每個個人可以運用他或她的道德能力(moral capacity)的結(jié)構(gòu)或框架。在這個框架里，權(quán)利是不可缺少的一部分，因為權(quán)利能夠保護個人的計劃和決定免受社會里其他個人和 組織的踐踏。例如，按照費因伯格的權(quán)利理論，權(quán)利的重要性在于確保每一個個人得到符合康德理想的對待。他說：
存有要求權(quán)(claim-rights)的世界是這樣一個世界，在其中，所有的個人，作為實際的或潛在的要求者，都是高貴的受尊敬的對象……即使愛或憐憫、對較高權(quán)威的服從或者尊榮煊赫，皆不能替代這樣的價值。[49]
諾齊克把權(quán)利看作是頭等重要的。在他看來，權(quán)利的功能在于確保一個圍繞著每個個人的自由場域。在這個場域里，人身、財產(chǎn)和價值免于受其他公民和政府的侵犯。[50]如果我們把握了當(dāng)代法律與 政治 哲學(xué)里的自由主義的涵義，我們就能看到權(quán)利作為現(xiàn)代政治制度的法律表達(dá)的重要性。一言以蔽之，權(quán)利之所以在當(dāng)代思想里被看得如此重要，乃是由于權(quán)利被說成是確保把人當(dāng)人看待、從而實現(xiàn)康德原則的不二法門。
不過，這種關(guān)于權(quán)利具有根本重要性的觀點并非沒有遇到挑戰(zhàn)或批評。在權(quán)利對于維護人之作為人的尊嚴(yán)和價值、或者對于實現(xiàn)康德理想的重要性這一點上，自由主義本身也存有分歧。我們都知道，羅爾斯有一個著名論斷：正義是首要價值?？墒牵覀兺雎粤诉@個判斷里所包含的關(guān)于權(quán)利的預(yù)設(shè)。羅爾斯認(rèn)同權(quán)利作為確保康德理想的法律方法的重要性，認(rèn)為權(quán)利所保護的利益相對于別的利益具有語詞上的優(yōu)先(lexical priority)，[51]但是，他覺得，除非先有一種在公民中的資源的平等分配，權(quán)利將會是無意義(pointless)的。他還因此擁護克制權(quán)利，只要克制權(quán)利會使 社會里生存窘迫者的狀況得以好轉(zhuǎn)。在他看來，為了確?？档碌睦硐?，必須要在可能存在有效的權(quán)利之前，先有分配的正義。因此，權(quán)利之于羅爾斯是次等重要的，正義才是首要價值。在這里，羅爾斯的看法提出了這樣一個問題：在估價權(quán)利的重要性的時候，如何評價其他的價值和機制的重要性及其與權(quán)利的關(guān)系。
功利主義主張，承認(rèn)人們的欲望(desires)乃是以平等的尊嚴(yán)待人并尊重人們對價值和目標(biāo)的不同選擇的最有效的方式。功利主義相信，所有的人都希望將他們的快樂最大化?；谶@一信念，功利主義主張給每個人將功利最大化的選擇以平等的尊重。而個人權(quán)利卻構(gòu)成了實現(xiàn)這種平等的尊重并將快樂最大化的一個潛在的障礙，因為權(quán)利往往以犧牲部分人的快樂為代價來賦予另一部分人的快樂以特權(quán)，從而違背了康德的倫理。我們知道，功利主義對人權(quán)有所貶責(zé)，在這里，功利主義則是從通過快樂最大化來實現(xiàn)自由主義理想的角度提出對權(quán)利價值的責(zé)難。我們可以通過審視以下假設(shè)的情形來理解功利主義對權(quán)利的敵意。假若某甲懷孕并想流產(chǎn)，讓我們設(shè)想做人工流產(chǎn)會增進她的功利，如保住名譽、繼續(xù)做有利可圖的 工作。如果真是這樣的話，通過主張?zhí)旱纳鼨?quán)來阻止某甲做人工流產(chǎn)，就會削減她的功利。換言之，在這里，生命權(quán)實際上妨礙了增進她的功利。從人權(quán)的角度看，生命權(quán)具有壓倒她的選擇的功能，它賦予那些反對流產(chǎn)的人們的選擇以特權(quán)，而不是去仔細(xì)考量：究竟哪一種政策會將社會和個人的功利增至最大限度。
法律的 經(jīng)濟分析運動的那些追隨者們也對權(quán)利之于康德原則的重要性提出了相似的批評。像功利主義那樣，這種理論認(rèn)為它自己最能實現(xiàn)康德關(guān)于平等對待和尊重選擇的原則。在其首要代表人物波斯納看來，法律經(jīng)濟分析學(xué)派所尊重的選擇，是那些將價值最大化的選擇。唯有那些由付給報酬的意愿和能力來作支持的選擇才可能得到尊重。他宣稱，對某一選擇物估價最高者，必愿為之付最高價。但是，權(quán)利或許會被給予那些并不看重它或至少不像其他人那樣高地估價它的人們。這些權(quán)利的享有者將因此能夠壓倒那些估價最高者的優(yōu)先選擇權(quán)。波斯納所主張的另一種利益(benefit)是避免在個人之間不得不就賦予誰優(yōu)先選擇權(quán)作比較。財富最大化原則設(shè)定了一個可以作出選擇的所謂中立標(biāo)準(zhǔn)。依此，每個人都在被看作一個市場的社會里得到平等的對待，從而避免根據(jù)道德信仰來作出判斷。
值得注意的是，權(quán)利之于自由主義的重要性，通過反駁和批評功利主義者和經(jīng)濟分析者的觀點而得到捍衛(wèi)和進一步的強調(diào)。對功利主義的批評認(rèn)為，功利主義者不可能防止不道德的和殘酷的行為發(fā)生，因為功利的最大化并不總是在道德上是好的，它可以憑借不道德的途徑來獲得。例如，一個色情暴力狂可以對受害人實施色情暴力行為而獲得很大的快樂。按照功利主義，如果色情暴力狂的額外功利對一個社會里全體人口的功利總量的增加要比受害人的無功利從人口功利總量中的扣除要多，那么，就應(yīng)該容忍實施暴力色情行為。至于法律的經(jīng)濟分析，德沃金也是從不能防止殘酷和剝削的角度來批評波斯納。他使用了這樣一個例子：某甲擁有一本書，但他只把該書估價為1鎊，某乙想要這本書，而且他對該書估價高至3鎊。在此情形下，波斯納認(rèn)為，通過某甲以2鎊的價把書賣給某乙，價值就會被最大化。于是，某甲和某乙都會因此致富，因為某甲比他所估的書價多收了1鎊，而某乙以比他所估的書價低1鎊的價格得到了該書。然而，德沃金認(rèn)為，假若某甲拒絕賣書，波斯納的理論將會擁護一種授權(quán)某乙強制性地從某甲那里拿走書的法律規(guī)則，因為這樣做將會使社會的財富總量最大化。[52]
在上文所設(shè)定的暴力色情狂行為和書的估價與出讓這兩種情形里，功利主義和法律的經(jīng)濟分析所持的觀點是結(jié)果主義的(consqustlist)。它們允許把人當(dāng)作達(dá)致他人目的的手段，而不是當(dāng)作其自身的目的，因而從根本上背離了康德的原則。恰恰相反，正是在上述兩種情形下，只有關(guān)于每個人與生俱來地享有某些不可剝奪的權(quán)利的主張，才最符合康德的理想，并且是實現(xiàn)康德理想的最可靠的保證。不過，在自由主義關(guān)于權(quán)利重要性的詮釋里，符合和實現(xiàn)康德理想是關(guān)鍵的但非唯一的進路。還有其他一些值得注意的理論。如密爾認(rèn)為，權(quán)利是界定人的社會地位的一種設(shè)計，“享有一項權(quán)利，就是擁有一種為社會所必須保護的為我所占有的東西。”[53]社會之所以要承擔(dān)這樣的義務(wù)，是因為要增進一般的功利。
與此同時，我們還要看到，在權(quán)利重要性的評估方面，還有很多的分歧。有的認(rèn)為，權(quán)利是一種起妨礙作用的東西。還有的認(rèn)為，權(quán)利并不像其他的機制(如正義)那樣重要。的確，對權(quán)利重要性的過分強調(diào)反而可能導(dǎo)致阻止某些人行使其自身權(quán)利。當(dāng)我們高度估價權(quán)利重要性時，必須承認(rèn)權(quán)利的局限和其他重要的、更實質(zhì)性的概念的存在。
馬克思曾講過要區(qū)分兩類權(quán)利，一類是公民權(quán)利，它是與其他人共同行使的政治權(quán)利，并因此涉及到對社群(community)的參與;另一類是人權(quán)(the rights of man)，這類權(quán)利是與其他人隔離開來行使的權(quán)利，并因此允許離開社群。馬克思在其早年的論述里曾指出：
所謂人權(quán)無非是市民社會的成員的權(quán)利，即脫離了人的本質(zhì)和共同體的利己主義的人的權(quán)利。[54]
任何一種所謂的人權(quán)都沒有超出利己主義的人，沒有超出市民社會的成員的人，即作為封閉于自身、私人利益、私人任性、同時脫離社會整體的個人的人。[55]
新左派也拒絕這類權(quán)利，因為在無階級的社會里是不要求這類權(quán)利的。Campbell在《左派與權(quán)利》里把拒絕這類權(quán)利的理由識別為法條主義、高壓、個人主義和道德主義。通過法條主義，這類權(quán)利使人類的行為服從于規(guī)則的統(tǒng)治;通過高壓，這類權(quán)利保護資本的利益;通過個人主義，這類權(quán)利保護自利的、原子化的個人;通過道德主義，這類權(quán)利被說成在本質(zhì)上是空想并因此與現(xiàn)實無關(guān)。
不過，在社會主義社會，也存在對規(guī)設(shè)相互行為的規(guī)則的要求。在規(guī)設(shè)行為的過程中，必須宣示某些權(quán)利。按照社會主義的初始原理，工作的權(quán)利比勞動自由更重要。每個人都有權(quán)利去做某種工作，因為只有通過工作，個人才能充分實現(xiàn)他作為一個人的潛能。按照勞動自由這種自由資本主義之下的流行 哲學(xué)，個人選擇他自己的 職業(yè)并決定是否 工作。這也表明，關(guān)于 政治選擇(political preferences)的先前決定(或先見the prior decision)，將在很大程度上決定關(guān)于權(quán)利保護和關(guān)于在何種情形下權(quán)利可以正當(dāng)?shù)乇粔旱沟挠懻摗?/p>
德沃金認(rèn)為，權(quán)利是立于一般福利(general welfare)之上的王牌，是“個人握在手里的政治王牌”。[56]他認(rèn)為，除非面臨為《歐洲人權(quán)與基本自由公約》第15條和第17條所設(shè)定的那類情況，權(quán)利必須是不受干擾的。問題在于，不管德沃金在這類事情中怎樣談到國家的政治中立，這樣的看法并非沒有政治的考慮。任何關(guān)于權(quán)利的討論都無可避免地要作出政治假定(political assumption)。在德沃金眼里，這個假定是，權(quán)利先于法律而存在，而非相反。
2. 關(guān)于權(quán)利能否被限制或壓倒
按照康德的理念，自由的個人是決定導(dǎo)引其自我實現(xiàn)的生活方式的最佳人選。為了作出自主的選擇，人們行使其權(quán)利和由這些權(quán)利所保障的自由。但是，一個潛在的問題是，這些選擇可能對他們自己或者對其他人是有害的。因此，從康德理想的角度一般地估價權(quán)利的重要性，并不能替代在具體場合下對不同的權(quán)利、尤其是相沖突的權(quán)利的價值評估。有些時候，兩種同樣合法的權(quán)利會發(fā)生沖突，并且必須作出一種選擇。這就是所謂權(quán)利“被制伏”或“被壓倒”(trumped)。那么，權(quán)利為什么要受限制?為什么某種權(quán)利要在某些場合被其他的權(quán)利或利益所壓倒?對權(quán)利的約束怎樣才是正當(dāng)?shù)哪?
權(quán)利能否受限制、應(yīng)否被其他的權(quán)益所壓倒，首先取決于有沒有高于權(quán)利的價值、以及能否援用那些可能高于權(quán)利的價值來壓倒權(quán)利。費因伯格拒絕訴諸較高的價值來克勝權(quán)利。在他看來，權(quán)利表達(dá)著對生活里善的概念的個人選擇。這樣的選擇不可能是通過參考一組基本價值而以命令的方式下達(dá)給人們的。因此，他明確地拒絕以“愛”、“憐憫”或“神圣義務(wù)”為理由而克制權(quán)利，認(rèn)為這樣做將會再次違背自由主義的康德式基礎(chǔ)。如果允許克制一個人的權(quán)利，也就是賦予立法機關(guān)對于善的選擇以特權(quán)。從本質(zhì)上講，費因伯格看到了在當(dāng)代政治法律哲學(xué)里權(quán)利的重要性在于它是一種允許人們做自決主體的機制，在這一點上，權(quán)利、至少是某些權(quán)利是絕對不能被限制或壓倒的。不過，盡管有像費因伯格那樣的自由主義者拒絕對權(quán)利施加任何限制，大多數(shù)自由主義者還是贊成，權(quán)利雖然重要但應(yīng)該加以限制，權(quán)利的無限制的行使將會毀損 社會里其他成員的權(quán)利與自由。因此，我們可以看到，自由主義者們總是一方面奮力解釋他們是如何既能倡導(dǎo)權(quán)利的重要性，另一方面又接受權(quán)利不是絕對的。在他們的關(guān)于限制或壓倒權(quán)利的一些論述里也包含著對權(quán)利重要性的進一步闡釋。
有些限制來自對目的的設(shè)定。例如，菲尼斯在構(gòu)設(shè)權(quán)利的自然法概念時認(rèn)為，人們應(yīng)該有作出選擇的自由，但選擇將會受到選擇最好的方法以獲得生活里七種“基本善”這一目的的限制。這七種善是基本價值，沒有它們，人類的繁榮將是不可能的。[57]但是，一般說來，對權(quán)利的限制來自對權(quán)利與他人或社會的關(guān)系的考量。密爾(J.S.Mill)認(rèn)為，公民應(yīng)該擁有獲享盡可能多的自由的權(quán)利，只要其權(quán)利的行使不妨害他人。這一論斷為自由主義提供了對上述問題的一個原則性的回應(yīng)。不過，密爾只是在自由主義范圍里承認(rèn)權(quán)利可以被壓倒。在《論自由》里，他提出，個人權(quán)利只有在其運用會危害或干擾其他人的時候才能被壓倒。除此以外，不應(yīng)該有壓倒人民權(quán)利的情形，因為這將會削減社會里功利(utility)的總量。在他看來，總是存在這樣一種危險：在權(quán)利被壓倒(王牌吃牌)的過程中，真理將會被阻止放射其光芒。[58] 在這里， 密爾的觀點提出了一個比較關(guān)鍵的問題：什么是“危害”(harm)他人或社會?
費因伯格在《論危害他人》一書里把危害分為三類，第一類是最一般的或廣義的危害，不涉及特定的利益主體;第二類是作為一種利益之阻礙的危害;第三類與第二類密切相關(guān)，是規(guī)范或價值意義上的，如不公正待人，侵犯他人的權(quán)利。費因伯格認(rèn)為，盡管狹義的危害都構(gòu)成了對利益的侵害，但是，不是所有的對利益的侵害都是錯的(wrong)，因為有些行為對利益的損害是正當(dāng)?shù)幕蚩蓪捳彽?，或者，有些行為損害的是他人沒有權(quán)利要求獲得尊重的利益。他指出：
不同的人們之間的利益總會無可避免地發(fā)生沖突，所以，任何要使“危害最小化”的法律制度必須結(jié)合那些關(guān)于比較不同利益的重要性的判斷，從而得以宣布為保護較低優(yōu)先的利益而對較高優(yōu)先的利益的侵犯為“不正當(dāng)”。法律上的過錯因此就是違反業(yè)已建立的優(yōu)先序列的利益侵害。由優(yōu)先規(guī)則提供正當(dāng)性證明的侵害即便在非規(guī)范的簡單的利益阻礙的意義上造成危害，也不是法律上的過錯。[59]
關(guān)于“危害”的界定，在哈特和戴沃林之間的爭論中也被強調(diào)，從中我們可以看到“危害”一詞有著相當(dāng)不同的涵義。例如，戴維林提到“道德危害”。他說，社會必須制伏個人的權(quán)利以阻止社會的道德基礎(chǔ)的腐爛。在他看來，兩個成年男人之間自愿發(fā)生性關(guān)系的自由權(quán)利，盡管對其他人不構(gòu)成肉體上的危害，也必須加以禁止。因為這種權(quán)利危害了社會道德。在這種情形下，權(quán)利被制伏是合法(legitimate)。
那么，什么樣的危害嚴(yán)重到必須用法律來遏制?換言之，什么樣的利益需要優(yōu)先考慮?什么樣的利益能夠壓倒其他利益?這里涉及到我們通常所說的“個人權(quán)利”與“集體權(quán)利”、“個體利益”與“社會利益”的關(guān)系。如果說，戴維林是從社會道德的角度來論證克制個人權(quán)利的理由，那么，結(jié)果主義則從另一方面提供了論證。功利主義通過將快樂最大化原則與康德的平等對待原則相結(jié)合提供了一個簡單的答案。依此，既然人與人應(yīng)該平等相待，那么，就沒有任何一個人的快樂比其他人的快樂更為重要。若容許用一個人的個人權(quán)利來抵銷集體的利益(collective interests)，便違背了平等對待的原則。在功利主義看來，如果壓倒個人權(quán)利會使功利最大化，或者，如果個人權(quán)利的行使會削減功利，那么，個人權(quán)利就應(yīng)該被壓倒。另一種結(jié)果主義就是前文提到的法律的 經(jīng)濟分析，它也是循著相同的主張一種絕對價值的一元論進路，認(rèn)為如果壓倒個人權(quán)利會使效率最大化，就應(yīng)該壓倒個人權(quán)利。 如前所述，結(jié)果主義理論必然會遭到嚴(yán)峻的批判。因為如果遵循結(jié)果主義的理論，那么，不道德的、非正義的結(jié)果將會被證明是正當(dāng)?shù)?。假若一個色情暴力狂所得到的快樂比其受害者所被削減的快樂更大，那么，一位功利主義者就會縱容色情暴力狂對非自愿的受害者施加色情暴力行為。同樣，假若某乙認(rèn)為某一本書值3鎊，而某甲認(rèn)為這本書只值1鎊，那么，一位經(jīng)濟分析者就會縱容某乙強行把本來屬于某甲的書奪走。
不過，問題在于，在試圖拒絕這些關(guān)于“功利最大化”、“效率最大化”的結(jié)果主義理論的時候，自由主義未能就權(quán)利被壓倒的條件達(dá)成一致。羅爾斯和諾齊克這兩位自由主義理論家之間的分歧就是一個例證。
羅爾斯主張，為了實現(xiàn)社會的集體利益，個人權(quán)利是可以被壓倒的。為了把收入再分配給 社會里生存窘迫的社會成員，個人所享有的對收入的權(quán)利就可以被壓倒。他認(rèn)為，假若我們處在一種他稱作“原始地位”的假設(shè)狀態(tài)里，我們將會同意這樣做。在這樣的狀態(tài)下，每個人都不在乎他或她自己在社會里的社會 經(jīng)濟地位和他或她的才能。每個人都意識到他們可能最終淪為社會里生存窘迫的成員之一。正是由于對社會財富竭盡的理性的恐懼，我們會同意再分配。既然我們同意這種財富再分配，在羅爾斯看來，通過諸如收入稅這樣的機制來制伏對憑靠個人才能而創(chuàng)造的收入和財富所享有的權(quán)利，就是公平的。
作為一位康德派的自由主義理論家，諾齊克也要求認(rèn)真地看待權(quán)利。他把羅爾斯主張的財富再分配描述成盜竊，認(rèn)為這樣的分配踐踏了個人的財產(chǎn)權(quán)。更為重要的是，羅爾斯的再分配沒有以康德所說的尊嚴(yán)來對待個人，讓為權(quán)利所明示的個人選擇犧牲給社會的集體利益。他看來，公平應(yīng)該奠基于一個人的勞動與對象的結(jié)合。在這樣一種結(jié)合之后，個人就對他或她所產(chǎn)出之物享有一種財產(chǎn)權(quán)利，或者，享有一種合法的主張(Legitimate claims)。再分配之所以是一種最壞的偷竊，乃是因為它否定了一個人內(nèi)在地享有權(quán)利，否定了人們的才能和勞動。諾齊克批評說，羅爾斯的理論是允許個人的才能和品格被看作所有的人皆可取用的共同資產(chǎn)(common assets)。他認(rèn)為，除非經(jīng)過所有者的同意，權(quán)利是絕對不能被合法地壓倒的。
由上可見，對于權(quán)利究竟在什么時候可以被壓倒這個問題，形形色色的理論家有不同的回應(yīng)。在回答這個問題時，他們有時也解釋為什么權(quán)利被壓倒。理論的分歧突出地表明，伴隨著自由主義對權(quán)利實施的關(guān)懷，對康德理想的解釋可能性幾乎是無限的。
3.關(guān)于怎樣解決權(quán)利之間的沖突
這里涉及的問題主要是：在行使、享有、保護或限制權(quán)利的場合，哪些權(quán)利無論何時都不能侵犯，哪些權(quán)利應(yīng)該優(yōu)先考慮，哪些權(quán)利要特別小心地對待。
對結(jié)果主義的批判告訴我們，不能以大多數(shù)人的利益、或“功利最大化”、“效率最大化”為理由來侵犯個人的權(quán)利，同時，肯定存在某些無論在何種情形下、以何種理由都不可侵犯的權(quán)利。 如何確定這些權(quán)利，至今仍然是權(quán)利理論的一個難題。一般說來，國際人權(quán)立法中的“不可克減的權(quán)利”就是公認(rèn)的無論以何種理由、在任何情況下都不得侵犯的權(quán)利。例如《公民權(quán)利和 政治權(quán)利國際公約》第4條規(guī)定，在社會緊急狀態(tài)威脅到國家的生命并經(jīng)正式宣布時，本公約締約國得采取措施克減其在本公約下所承擔(dān)的義務(wù)(主要是保護人權(quán)的義務(wù))，但是，該條同時規(guī)定，克減措施不得與該國根據(jù)國際法所承擔(dān)的其他義務(wù)相矛盾，不得包含純粹基于種族、膚色、性別、 語言、宗教或社會出身的歧視，而且，不得克減該公約第6條、第7條、第8條(第1款和第2款)、第11條、第15條、第16條和第18條所規(guī)定的權(quán)利。這些權(quán)利是生命權(quán)利、免受酷刑或殘忍的、不人道的或侮辱性待遇或刑罰的權(quán)利、免為奴隸或被強迫役使的權(quán)利、免受債務(wù)監(jiān)禁的權(quán)利、不服從溯及既往的刑事法律的權(quán)利、法律面前平等的權(quán)利、以及思想、良心和宗教信仰自由的權(quán)利。1950年《歐洲人權(quán)與基本自由公約》也作了相似的規(guī)定。這些權(quán)利只是我們通常所說的“基本人權(quán)”的一部分，但它們無疑是最核心的一部分。在自由主義看來，這些權(quán)利就是將個人權(quán)益置于一般福利之上的王牌。只有堅守這些權(quán)利，才能遏制“功利主義的暴行”。
以上是依權(quán)利的內(nèi)容來厘定絕對不可侵犯的權(quán)利。為了遏制以公共利益或社會利益為理由而限制或剝奪權(quán)利，還必須從權(quán)利的主體的角度考慮某些脆弱群體或個人的權(quán)利，并提出相應(yīng)的保護權(quán)利的原則。對少數(shù)人的權(quán)利予以特別的關(guān)注和保護以防止“多數(shù)人的暴政”，就是現(xiàn)代權(quán)利立法的一個重要原則。德沃金的相關(guān)論點頗有代表性并因此可以把討論引向深入。鑒于每一項大多數(shù)人的決策都要侵犯少數(shù)人的權(quán)利，德沃金在國家要待每個人以平等的關(guān)懷和尊重的意義上，提出國家的政治中立性。他講述荒島上叫牌的平等(auction equality)，在那里，決策以基于功利的多數(shù)人民主的程序為根據(jù)，但要服從這樣的附加條款，即少數(shù)人的基本權(quán)利不得受到侵犯。
不過， 我們也要看到，如果有合法的、正當(dāng)?shù)睦碛?，在某些情形下，有些?quán)利是可以被限制、剝奪或壓倒的。應(yīng)該對這類權(quán)利作出類型上的劃分?！稓W洲人權(quán)與基本自由公約》在規(guī)定不可克減的權(quán)利的同時，規(guī)定了在某些情況下其他的權(quán)利和自由可以正當(dāng)?shù)乇粔旱?。它列舉了兩類其他的權(quán)利。一是服從限制或限定(restriction)的權(quán)利，二是在戰(zhàn)爭時期或威脅到民族存亡的公共緊急狀態(tài)(public emergency)下可以克減的權(quán)利，但此種克減只有在為緊急關(guān)頭(exigencies)所嚴(yán)格要求的范圍內(nèi)才具有合法性。對前一類權(quán)利的限制，可以看作以原則為根據(jù)的限制。如，公約第17條規(guī)定，公約里的權(quán)利不能被訴求以破毀其他人對權(quán)利的行使或享有。對后一類權(quán)利的限制，用德沃金的話說，可以看作以政策為根據(jù)的限制。例如，歐洲理事會的 法學(xué)理論允許相關(guān)的國家在決定緊急狀態(tài)的程度時有一定的考量幅度(margin of appreciation)[60].
問題在于，在解決權(quán)利沖突的過程中決定哪種權(quán)利應(yīng)該被限制或壓倒的時候，能否允許政策因素的介入，怎樣的介入才是適當(dāng)?shù)?。德沃金主張，為了認(rèn)真看待權(quán)利，必須承認(rèn)權(quán)利具有一種價值規(guī)范效力(normative force)。他強調(diào)權(quán)利只有通過原則爭執(zhí)(arguments of principle)才能被壓倒。這些原則爭執(zhí)涉及到其他權(quán)利的價值規(guī)范性牽掣。只有對方說出有何權(quán)利與之抵觸或比之更重要，才能考慮克勝問題。從這一強勁的立場，德沃金雖然勉強認(rèn)可政策爭執(zhí)能夠克勝權(quán)利，但認(rèn)為這只能發(fā)生在有限的情形，而且，法官不能使用政策爭執(zhí)。解決政策爭執(zhí)是立法機構(gòu)的特權(quán)。政策爭執(zhí)往往帶有家長式的味道。不過，德沃金的觀點也受到一些批評，因為，實際上，解決權(quán)利沖突的司法過程無可避免地要受到政策因素的影響。即便是保守的英國司法界也在逐漸承認(rèn)其判決里的政策因素，1970年房屋辦事處訴多賽特。亞齊安[61]便是一個例證。
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