看法官如何能言善辯

　　二、實(shí)體性問(wèn)話(huà)(話(huà)語(yǔ))

　　實(shí)體性問(wèn)話(huà)(話(huà)語(yǔ))是法官參與實(shí)體調(diào)查時(shí)實(shí)施的語(yǔ)言行為，這些行為是為“實(shí)體”和“實(shí)體正義”的目的服務(wù)的，也即有關(guān)案件本身問(wèn)題的問(wèn)話(huà)，或者事實(shí)調(diào)查性問(wèn)話(huà)(話(huà)語(yǔ))。例如：

　　審判長(zhǎng)：那個(gè)(…)到底是誰(shuí)提出來(lái)(…)燒汽車(chē)的?

　　被告人：是我哥。

　　審判長(zhǎng)：什么時(shí)間提出來(lái)的呢?

　　被告人：就是那天出事兒以后才跟我說(shuō)。

　　審判長(zhǎng)：就是當(dāng)天提出來(lái)的?

　　被告人：啊，當(dāng)天那天晚上。

　　我們?yōu)槭裁匆獏^(qū)分這兩種話(huà)語(yǔ)行為呢?因?yàn)?，兩種不同的問(wèn)話(huà)需要兩種不同的角色。而在法庭上，法官一身二任，兼具兩種角色。分清這兩種話(huà)語(yǔ)，就是要使法官清楚自己的角色，明白話(huà)語(yǔ)與角色的關(guān)系，把握住角色轉(zhuǎn)換時(shí)的語(yǔ)言行為的配合。這一點(diǎn)是非常重要的。(廖美珍，2003)

　　“說(shuō)與不說(shuō)”的技巧

　　北京市高級(jí)人民法院副院長(zhǎng)張軍教授說(shuō)：“……對(duì)修改后的刑訴法作全面理解，法官對(duì)自己詢(xún)問(wèn)被告人的職責(zé)應(yīng)呈消極對(duì)待的態(tài)度，即首先由控辯雙方問(wèn)，法官能不問(wèn)則不問(wèn)。只是在控方問(wèn)完了，辯方問(wèn)完了，法官如果認(rèn)為還有沒(méi)有問(wèn)清楚的問(wèn)題時(shí)，才必須問(wèn)。”(《控辯審三人談》法律出版社2001年版)法官雖然也可以參與實(shí)體調(diào)查，但主要工作是程序方面的。“法官的一個(gè)最根本的職責(zé)角色的變化就是從過(guò)去只注重實(shí)質(zhì)公正，變成現(xiàn)在不僅要做到實(shí)質(zhì)公正，還要做到形式公正;通過(guò)形式公正保證實(shí)質(zhì)公正。”(張軍，《控辯審三人談》法律出版社2001年版)。

　　按照修改后的刑事訴訟法和民事訴訟法的精神，法官應(yīng)該少說(shuō)，多聽(tīng)。也就是說(shuō)，多說(shuō)話(huà)不符合新的訴訟法的精神。因此，聰明的法官應(yīng)該少說(shuō)，多聽(tīng);認(rèn)真地聽(tīng)，慎重地說(shuō)。這是一個(gè)總的原則和總的技巧。話(huà)多的法官一定不是一個(gè)好法官，喋喋不休的法官一定是一個(gè)令人討厭的法官——如果不說(shuō)是個(gè)無(wú)能的法官的話(huà)。我的法庭觀察和調(diào)查表明，話(huà)多的法官是自找麻煩，話(huà)多的法官常常惹出麻煩。有人可能認(rèn)為，法官多說(shuō)話(huà)，方能顯出法官的威嚴(yán)和能力，其實(shí)尊嚴(yán)、威嚴(yán)和能力更多地出自法官的沉默。

　　這不等于說(shuō)，法官要自始至終沉默。而是說(shuō)，一個(gè)聰明睿智的法官首先應(yīng)該明白自己在法庭上應(yīng)該說(shuō)，還是不說(shuō)?說(shuō)什么?不說(shuō)什么?少說(shuō)什么?而做到這一點(diǎn)的前提是明白出庭的目的是什么?自己的職責(zé)是什么?自己的功能是什么?即是法官出庭首先要給自己定位，而這個(gè)定位是要符合訴訟法的規(guī)定。

　　按照新的民事訴訟法的精神，審判方式應(yīng)該是“訴辯式”，充分發(fā)揮訴辯雙方的作用。但是在目前的法庭審判中，尤其是在民事審判中，法官屢屢越俎代庖，可以說(shuō)，這些法官?zèng)]有真正領(lǐng)會(huì)修改后的訴訟法的精神，沒(méi)有實(shí)踐這一精神。在下面這個(gè)民事案件的審判例子中，法官不僅要雙方事先報(bào)告向證人提出的問(wèn)題，審查律師的問(wèn)題，還要自己親自發(fā)問(wèn)。這顯然是不妥的。

　　審判長(zhǎng)：原告，對(duì)證人申某某有要詢(xún)問(wèn)的嗎?

　　原告律師：有!(8s)申某某，問(wèn)你幾個(gè)問(wèn)題。呃，一個(gè)‖呢，就是

　　審判長(zhǎng)： 原告方，你要向申某某問(wèn)的問(wèn)題先向法庭報(bào)告后再問(wèn)。

　　原告律師：好。呃，審判長(zhǎng)，原告方想向證人申某某先生詢(xún)問(wèn)四個(gè)方面的問(wèn)題。一個(gè)是有關(guān)轉(zhuǎn)股協(xié)議簽署之后沒(méi)有到工商變更的問(wèn)題。第二個(gè)是某某某入資之后，這個(gè)…從時(shí)間段上來(lái)看，哪一段沒(méi)有出現(xiàn)矛盾，沒(méi)有出現(xiàn)被告方所說(shuō)的公章遺失的前提下，我想問(wèn)清有沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)持續(xù)一個(gè)月的時(shí)間，這個(gè)…沒(méi)有其他任何原因被告方?jīng)]有變更登記這個(gè)問(wèn)題。第三個(gè)問(wèn)題呢是關(guān)于公章，公章到底是遺失，呃，呃，這個(gè)(…)這個(gè)問(wèn)題，還是說(shuō)，呃，他持有，沒(méi)有交、公的問(wèn)題。呃，第四個(gè)是他是否是合法持有公章。這四個(gè)問(wèn)題。

　　審判長(zhǎng)：誰(shuí)是合法持有人，是嗎?

　　原告律師：對(duì)。

　　審判長(zhǎng)：申某某是否合法，是嗎?

　　原告律師：對(duì)對(duì)。(8s)

　　審判長(zhǎng)：公章的問(wèn)題呢，經(jīng)原告┴原被告雙方呢都沒(méi)有什么異議，申某某可以不回答，但對(duì)原告方提供的前兩個(gè)問(wèn)題申某某回答一下。

　　原告律師：嗯，審判長(zhǎng)!

　　審判長(zhǎng)：嗯。

　　原告律師：我第三個(gè)問(wèn)題可以放棄，第四個(gè)問(wèn)題是否合法持有的問(wèn)題，如果交還，交還應(yīng)當(dāng)合法地交還給誰(shuí)的問(wèn)題，我認(rèn)為與本案有直接關(guān)系。請(qǐng)審判長(zhǎng)允許我就此問(wèn)題發(fā)問(wèn)。

　　審判長(zhǎng)：可以。

　　原告律師：好。

　　審判長(zhǎng)：申某某回答一下。

　　原告證人：請(qǐng)重復(fù)一下第一個(gè)問(wèn)題好嗎?

　　審判長(zhǎng)：　第一個(gè)問(wèn)題是未到工商變更股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，未到工商(…)

　　原告證人：呃……呃， 審判長(zhǎng)，請(qǐng)?jiān)试S讓我直接發(fā)問(wèn)，好嗎?

　　審判長(zhǎng)：可以。

　　“說(shuō)什么?”、“不說(shuō)什么?”、“少說(shuō)什么?”的技巧

　　1.說(shuō)什么?

　　前面說(shuō)過(guò)，在中國(guó)司法界最近這些年的改革中，一個(gè)最主要的趨勢(shì)就是改變過(guò)去過(guò)分追求實(shí)體真實(shí)和實(shí)體正義，忽視程序正義的做法，強(qiáng)調(diào)對(duì)****的保護(hù)，主張實(shí)體正義和程序正義并舉。法官的角色轉(zhuǎn)變之后，其言語(yǔ)和注意中心也應(yīng)該作相應(yīng)的調(diào)整。在實(shí)體性話(huà)語(yǔ)和程序性話(huà)語(yǔ)之間，法官應(yīng)該多說(shuō)什么呢?應(yīng)該多說(shuō)程序話(huà)語(yǔ)。

　　2.少說(shuō)什么?

　　在實(shí)體調(diào)查時(shí)少說(shuō)。英國(guó)著名法學(xué)家丹寧爵士在他的《法律的正當(dāng)程序》一書(shū)中引用培根的一句話(huà)說(shuō)：“聽(tīng)證時(shí)的耐心和莊重時(shí)司法工作的基本功，而一名說(shuō)話(huà)太多的法官就好比是一只胡敲亂響的銅鈸。”對(duì)實(shí)體調(diào)查問(wèn)題，法官應(yīng)該采取消極的態(tài)度，應(yīng)該鼓勵(lì)控辯(訴辯，原被告)雙方多說(shuō)，說(shuō)透徹，這是法官少說(shuō)和不說(shuō)的前提。因?yàn)榉ü僖坏┙槿雽?shí)體調(diào)查之中，往往自覺(jué)不自覺(jué)地充當(dāng)(在刑事審判中)追訴犯罪的角色，或者(在民事審判中)追究責(zé)任的角色。我發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)在的法庭上，刑事審判時(shí)法官說(shuō)的較少，民事審判法官說(shuō)的很多，常常越俎代庖，例如：

　　審判長(zhǎng)：那么通知被告聘請(qǐng)的專(zhuān)家證人付某某出庭作證。

　　審判長(zhǎng)：請(qǐng)你向合議庭報(bào)告一下你的姓名、年齡、工作單位和職務(wù)以及你的學(xué)歷背景?

　　被告第一證人：呃，我…麥克風(fēng)沒(méi)有聲音。我叫付某某，今年35歲，清華大學(xué)環(huán)境系副教授，呃，你最后一個(gè)問(wèn)題?

　　審判長(zhǎng)：你、你介紹一下你的學(xué)歷背景。

　　被告第一證人：學(xué)歷，呃，清華大學(xué)博士畢業(yè)，謝謝。

　　審判長(zhǎng)：那么根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定：凡是知道案件事實(shí)的人都有作證的義務(wù)，本、本案呢，證人作證人、作證應(yīng)當(dāng)如實(shí)地提供證言，那么本案是、就是，你作為專(zhuān)家證人來(lái)就本案的有關(guān)技術(shù)問(wèn)題來(lái)發(fā)表個(gè)人的意見(jiàn)。那么合議庭希望你本著尊重科學(xué)、實(shí)事求是的原則，來(lái)對(duì)有關(guān)的技術(shù)問(wèn)題發(fā)表你個(gè)人的意見(jiàn)。下面呢，首先呢，就是來(lái)請(qǐng)你說(shuō)明一下國(guó)家目前有沒(méi)有制定輕型汽車(chē)排氣污染物的排放標(biāo)、標(biāo)準(zhǔn)以及汽油車(chē)雙怠速污染物排放標(biāo)準(zhǔn)?

　　被告第一證人：國(guó)家制定了《輕型汽車(chē)污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》， 這個(gè)我是主要起草人，但是國(guó)家沒(méi)有制定雙怠速污染物排放標(biāo)準(zhǔn)。

　　審判長(zhǎng)：那么北京市制定的這種《輕型汽車(chē)排放污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》與國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)相比較是否一致?

　　被告第一證人：北京市的《輕型汽車(chē)污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》也是，我也是主要起草人，所以這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在技術(shù)上是完全一樣的，是一致的。

　　審判長(zhǎng)：那么你下面介紹一下這個(gè)《輕型汽車(chē)排氣污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》，也就是所說(shuō)的105標(biāo)準(zhǔn)，它的適用范圍、檢測(cè)對(duì)象、它的檢測(cè)方法以及檢測(cè)目的?

　　被告第一證人：呃，這個(gè)，DB11105，就是這個(gè)您剛才說(shuō)的排放標(biāo)準(zhǔn)是用于檢測(cè)這個(gè)呃 ……

　　審判長(zhǎng)：你是說(shuō)它是它是，在各種工況的狀態(tài)下檢、就是檢測(cè)這個(gè)汽車(chē)它的那個(gè)的尾氣裝置對(duì)尾氣凈化裝置對(duì)于污染物的削削減效果?

　　被告第一證人：呃，這個(gè)，實(shí)際上就是說(shuō)，它有這個(gè)排放控制裝置裝在車(chē)上 ……

　　審判長(zhǎng)：那么你再介紹一下044標(biāo)準(zhǔn)它的適用范圍、檢測(cè)對(duì)象和它的檢測(cè)方法以及它的目的?

　　被告第一證人：呃，這個(gè)就是因?yàn)镈B11/105這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)它要模擬這個(gè)車(chē)輛的這個(gè)這個(gè)行駛狀態(tài)，所以它所需要的設(shè)備非常復(fù)雜……

　　審判長(zhǎng)：我們注意到這個(gè)044標(biāo)準(zhǔn)它的前言中它規(guī)定是有這樣一句話(huà)：本標(biāo)準(zhǔn)對(duì)達(dá)到DB11/105[1998]《輕型汽車(chē)排氣污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》的車(chē)輛及其他車(chē)輛確定了雙待速排氣污染物不同的排放限值。那這個(gè)是不是說(shuō)這個(gè)044標(biāo)準(zhǔn)它的適用是不是有一定的前提的?

　　被告第一證人：呃，可以這樣、這樣來(lái)理解……

　　審判長(zhǎng)：那么未經(jīng)過(guò)工況法實(shí)驗(yàn)的汽車(chē)安裝了這種尾氣凈化裝置，那么它在能否適用這種雙標(biāo)準(zhǔn)直接來(lái)檢測(cè)它的尾氣排放?

　　被告第一證人：呃，這個(gè)里面就是它對(duì)應(yīng)的限值是不一樣的，就是……

　　審判長(zhǎng)：對(duì)。

　　被告第一證人：就是說(shuō)，可以簡(jiǎn)單地這么來(lái)解釋?zhuān)褪钦f(shuō)，044的標(biāo)準(zhǔn)是達(dá)到這個(gè)新車(chē)的工況法的標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)必要條件，而不是充分條件。就是說(shuō)它如果能夠達(dá)到，比如說(shuō)105這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，那么它肯定它的待速限、限值不會(huì)超過(guò)，像一氧化碳，不會(huì)超過(guò)0.5%。但是不能反過(guò)來(lái)說(shuō)，它的限值達(dá)到了0.5%，它就一定達(dá)到了DB105這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)檫@個(gè)，呃，這兩個(gè)的，就是，因?yàn)?05這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)它是一個(gè)全工況的，而這個(gè)044只是一個(gè)非常簡(jiǎn)單的用儀器在它的一個(gè)點(diǎn)上就是待速和雙待速這兩個(gè)點(diǎn)上一個(gè)初步的一個(gè)判定。

　　審判長(zhǎng)：那么還有一個(gè)這個(gè)044標(biāo)準(zhǔn)的適用的一個(gè)問(wèn)題需要你作一下解釋?zhuān)@個(gè)044標(biāo)準(zhǔn)它的也是在前言中它提到一個(gè)：達(dá)到105標(biāo)準(zhǔn)的車(chē)輛及其他的車(chē)輛確定了，那么對(duì)于其他車(chē)輛并沒(méi)有要求它要達(dá)到105標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)其他車(chē)輛的范圍都是哪些呢?

　　被告第一證人：其他車(chē)輛包括就是達(dá)到了像93年的國(guó)家工況法的標(biāo)準(zhǔn)……

　　審判長(zhǎng)：那么就，是不是這樣：就是雙，這個(gè)雙怠速標(biāo)準(zhǔn)它是，就是這個(gè)044標(biāo)準(zhǔn)，它所規(guī)定的每一條限值都是與工況法的這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是相對(duì)應(yīng)的，那么它現(xiàn)在就是說(shuō)，這個(gè)，呃，DB11、11044標(biāo)準(zhǔn)它規(guī)定了就是因?yàn)橛辛诵碌?05標(biāo)準(zhǔn)它就對(duì)這個(gè)工況下這個(gè)的汽車(chē)的雙待速狀態(tài)下的對(duì)待速污染物排放限值做了新的規(guī)定?

　　被告第一證人：對(duì)。

　　……

　　這是一個(gè)在**庭公開(kāi)舉行的行政訴訟案，有不少媒體參與報(bào)道。審判長(zhǎng)在詢(xún)問(wèn)了證人的身份，告知法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)和責(zé)任之后，就應(yīng)該由原被告雙方來(lái)發(fā)問(wèn)。如果雙方的發(fā)問(wèn)還沒(méi)有把要害問(wèn)題查清楚，審判長(zhǎng)應(yīng)該提示雙方繼續(xù)發(fā)問(wèn)，萬(wàn)不得已時(shí)，審判長(zhǎng)再行發(fā)問(wèn)。而在上面這個(gè)案子中，審判長(zhǎng)搶在原被告雙方之前發(fā)問(wèn)。姑且不論這種做法是否符合程序，審判長(zhǎng)的問(wèn)話(huà)的效果肯定是不好的。第一，其中一些問(wèn)題是由原被告雙方來(lái)問(wèn)的，你審判長(zhǎng)發(fā)問(wèn)算什么呢?第二，審判長(zhǎng)的問(wèn)話(huà)往往有導(dǎo)向作用，即使法官?zèng)]有這個(gè)用心，但是實(shí)際效果如此。還有的法官在對(duì)證人的身份進(jìn)行詢(xún)問(wèn)并告知有關(guān)權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)之后，問(wèn)證人證明什么，這也是多余的。這樣的詢(xún)問(wèn)常常令隨后的直接詢(xún)問(wèn)和交叉詢(xún)問(wèn)索然無(wú)味。