先談敢辯。所謂敢辯，就是敢于講出或?qū)懗鲛q護(hù)律師與眾不同并與控方分歧很大的獨(dú)立見解。把死罪辯成無罪，把重罪辯成輕罪，把同行公認(rèn)為沒有辦法辯的案件辯得頭頭是道，這都是敢辯的表現(xiàn)。記得1998年11月，我擔(dān)任羅榮的辯護(hù)人出庭辯護(hù)，廣州日?qǐng)?bào)和羊城晚報(bào)均載文說羅榮是“貪污大鱷”——廣州市最大的貪污犯。起訴書指控羅榮利用其擔(dān)任鴻聯(lián)公司副董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理之便，將鴻聯(lián)公司2000多萬元財(cái)產(chǎn)無償移交給其任董事長(zhǎng)的國(guó)奧公司，而國(guó)奧公司是三人開辦、羅榮獨(dú)占全部股權(quán)的私人公司，羅榮的行為構(gòu)成了貪污罪。我作為辯護(hù)人則在法庭上舉出26份書證說明，羅榮任董事長(zhǎng)的國(guó)奧公司由省府一辦設(shè)立、資產(chǎn)和利潤(rùn)屬于省府一辦所有，進(jìn)而指出羅榮將鴻聯(lián)公司2000多萬元財(cái)產(chǎn)移交給國(guó)奧公司，屬企業(yè)法人之間的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，即便有何不妥，也不等于是羅榮私吞了，羅榮不構(gòu)成貪污罪。截止1999年12月，該案尚未作出一審判決。

　　再談?wù)勆妻q問題。?？吹綄徟虚L(zhǎng)在法庭上這樣打斷或制止律師的發(fā)言：“請(qǐng)辯護(hù)人注意不要重復(fù)”或“請(qǐng)辯護(hù)人注意表達(dá)方式”等等，個(gè)別的出現(xiàn)過法官、公訴人、辯護(hù)律師在法庭上為辯論是否恰當(dāng)而發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的現(xiàn)象。

　　有人問我，參與張子強(qiáng)團(tuán)伙案辯護(hù)最難的是什么?我回答：是講司法管轄權(quán)問題。一方面，眾所周知，張子強(qiáng)團(tuán)伙案尚未開庭公審，香港傳媒就對(duì)“司法管轄權(quán)”問題進(jìn)行炒作，有的被告在香港亦聘請(qǐng)了一流的律師，被告的親屬也明白這個(gè)道理，我們?nèi)绻麑?duì)“司法管轄權(quán)”問題一聲不吭，就無法向被告及其親屬乃至旁聽的人有個(gè)交代;另一方面，該案是通天大案，中央和省市領(lǐng)導(dǎo)都關(guān)注，如果將“司法管轄權(quán)”說多了或說的方式不當(dāng)，上級(jí)有關(guān)部門無法接受，在法庭上直言內(nèi)地法院無管轄權(quán)還可能薄了審判人員的面子，造成審辯對(duì)立于辯不利。這就有個(gè)如何把握分寸講“司法管轄權(quán)”的問題。我當(dāng)時(shí)就采取了兩手策略，一是就司法管轄權(quán)問題先后給市檢察院、市中級(jí)人民法院送了一份5000字的分析報(bào)告，建議將案件移送香港處理;二是在法庭辯論中，用少量篇幅簡(jiǎn)明扼要地指出該案“犯罪后果地”在香港，該團(tuán)伙中葉繼歡等人在香港僅判輕刑，建議法院從內(nèi)地與香港定罪量刑輕重有別的角度考慮，要么將全部案犯移交香港處理，要么則將全部案犯移交廣州法院審判。這樣一來，臺(tái)下的人認(rèn)為我大膽地講了很多律師不敢講的司法管轄權(quán)問題，被告及其親屬對(duì)律師的態(tài)度由將信將疑轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆湃?臺(tái)上的人又認(rèn)為我講的在理，上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)、審判人員、公訴人都評(píng)價(jià)我作的辯護(hù)最好。

　　最后講明辯問題。有的辯護(hù)人說了半天，臺(tái)上的人不知所言，臺(tái)下的人聽著昏昏欲睡，而有的辯護(hù)人發(fā)言，全場(chǎng)靜氣，人人注目。為什么會(huì)出現(xiàn)這種反差呢?這就看辯護(hù)人是否抓住了要害，是否提出了明確的辯護(hù)意見。例如，某共同犯罪案中，起訴書認(rèn)定某被告是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。該被告的辯護(hù)律師念了《刑法》第二十七條有關(guān)從犯如何處罰的規(guī)定，他長(zhǎng)篇大論說被告罪行輕得很，從輕處罰是不夠的，但直到發(fā)言完畢，還未講明既然對(duì)他的被告從輕處罰不夠，應(yīng)如何處罰。其實(shí)，《刑法》對(duì)從犯的處罰方式有三種，一是從輕，二是減輕，三是免除處罰，既然從輕處罰不夠，而該案被告免除處罰又不可能，辯護(hù)律師就應(yīng)直截了當(dāng)?shù)靥岢?ldquo;減輕處罰”的辯護(hù)意見，不宜東拉西扯，搞得法官和聽眾不知所言何物。

　　《刑法》上有的條文從輕、減輕、免除處罰或三者兼而有之，或三者僅有其一二，但立法表述在順序上有講究的，我們就應(yīng)考慮相應(yīng)的辯護(hù)意見。例如《刑法》第十條規(guī)定在中國(guó)領(lǐng)域外犯罪的，“在外國(guó)已經(jīng)受過刑罪處罰的，可以免除或者減輕處罰”。這里“免除處罰”擺在“減輕處罰”之前，律師為此類被告辯護(hù)，就可提出請(qǐng)求法院優(yōu)先考慮“免除處罰。”

　　《刑法》上有的條文在從輕、減輕、免除處罰方面，用的是“可以”或“應(yīng)當(dāng)”，律師對(duì)于是“應(yīng)當(dāng)”而非“可以”的，就應(yīng)當(dāng)明確指出，以期判決對(duì)被告有利。

　　律師對(duì)刑事案件辯護(hù)技巧四、切忌歪辯、亂辯和錯(cuò)辯。

　　所謂歪辯，就是歪曲事實(shí)、曲解法律、顛倒是非的辯護(hù)。舉個(gè)例子講，在某特大走私案中，公訴人指控被告的走私行為沖擊了國(guó)內(nèi)市場(chǎng)，給國(guó)內(nèi)同類企業(yè)造成了巨大損害。而某辯護(hù)律師居然說，封閉國(guó)內(nèi)市場(chǎng)不利于我國(guó)企業(yè)開展國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)，被告的走私行為讓老百姓受到價(jià)格優(yōu)惠，以較少的錢購(gòu)更多的物，因此這種走私從某種意義上講是有益無害的，甚至走在了開放市場(chǎng)的前頭……辯護(hù)律師這種“走私有功論”的辯解，顯然就是一種歪辯。如此歪辯，不僅公訴人、法官無法接受，連被告及其親屬也認(rèn)為是徒勞的無聊辯護(hù)。

　　那么，什么又是亂辯呢?簡(jiǎn)言之，前后矛盾，自己打自己嘴巴的辯護(hù)就是亂辯。亂辯常見的情形有：前面才說他的被告不構(gòu)成犯罪，后面又說他的被告是從犯，其錯(cuò)誤表現(xiàn)在忽視了從犯的前提是構(gòu)成犯罪;剛說全案事實(shí)清楚，證據(jù)充分，定性準(zhǔn)確，跟著又說對(duì)他的被告定罪證據(jù)如何不充分，事實(shí)如何不清楚，甚至定性如何不準(zhǔn)確，這種錯(cuò)誤表現(xiàn)在無視他的被告所作所為是全案的組成部分。

　　至于錯(cuò)辯，簡(jiǎn)言之是指錯(cuò)誤的辯護(hù)。這類辯護(hù)本意也許是好的，但方式不對(duì)，結(jié)果則恰得其反。例如，在某特大綁架犯罪案辯護(hù)過程中， 有幾位辯護(hù)律師為了使其被告受到較輕處罰，本想說他的被告是如何的罪輕，可能是沒有找到恰到好處的表達(dá)方式，結(jié)果他說相對(duì)本案的犯罪集團(tuán)中的首犯XX，他的被告所作甚少，所得甚少。結(jié)果馬上被主犯的辯護(hù)律定，因?yàn)槠鹪V書認(rèn)定該案是一般共同犯罪，沒有認(rèn)定是集團(tuán)犯罪，也沒有認(rèn)定誰是首要分子，該律師將一般共同犯罪說成是嚴(yán)重的集團(tuán)犯罪，將“主犯”說成是“首犯”，可能加重全案被告的處罰，不符合法律規(guī)定的辯護(hù)人職責(zé)。

　　律師對(duì)刑事案件辯護(hù)技巧五、律師辯護(hù)應(yīng)尊重委托人或被告意見。

　　違背被告意志辯護(hù)常見的情況有：被告要求作無罪辯護(hù)，而辯護(hù)人堅(jiān)持作有罪但罪輕的辯護(hù);被告要求作改變定性之辯，而辯護(hù)人堅(jiān)持按起訴之罪作罪輕之辯。

　　在某些律師看來，律師的辯護(hù)地位是獨(dú)立的，可以不受被告或委托人意志約束。我認(rèn)為這種觀點(diǎn)是片面的。因?yàn)槁蓭煹霓q護(hù)權(quán)產(chǎn)生于被告或被告近親屬之委托(最終得到被告確認(rèn))，而《律師法》第二十九條規(guī)定“委托人可以拒絕律師為其繼續(xù)辯護(hù)，也可以另行委托律師擔(dān)任辯護(hù)”，但“律師接受委托后，無正當(dāng)理由的，不得拒絕辯護(hù)”;《刑事訴訟法》第三十九條規(guī)定“在審判過程中，被告可以拒絕辯護(hù)人繼續(xù)為他辯護(hù)，也可以另行委托辯護(hù)人辯護(hù)”。這就表明，律師要拒絕為被告辯護(hù)必須要有“正當(dāng)理由”，而委托人或被告拒絕律師辯護(hù)并不需要“正當(dāng)理由”，委托人或被告有權(quán)以律師辯護(hù)不符合本人意志為由拒絕律師辯護(hù)。當(dāng)委托人或被告拒絕律師辯護(hù)時(shí)，律師的辯護(hù)權(quán)即告終止，所以律師的辯護(hù)地位并非獨(dú)立。

　　以我體會(huì)，律師為被告辯護(hù)，應(yīng)先征詢被告意見，或?qū)⒙蓭煹霓q護(hù)思路與被告溝通商量，達(dá)成共識(shí);律師在開庭前，應(yīng)擬出辯護(hù)詞初稿征求被告及委托人的意見，在法庭調(diào)查質(zhì)證后對(duì)辯護(hù)詞作重大改變的，應(yīng)再次交被告確認(rèn)后方可呈送法院。

　　至于偶爾遇到被告與律師辯護(hù)意見不一的問題，我認(rèn)為只要充分與被告溝通，絕大多數(shù)被告都會(huì)接受律師的辯護(hù)意見，或經(jīng)反復(fù)溝通形成共識(shí)。若律師與被告對(duì)辯護(hù)意見有原則分歧，雖經(jīng)溝通無法形成共識(shí)，則可建議被告另行委托辯護(hù)人，切不可在法庭上強(qiáng)行發(fā)表被告不能接受的辯護(hù)意見，否則被告在法庭上向?qū)徟虚L(zhǎng)表明不同意乃至堅(jiān)決反對(duì)律師辯護(hù)意見，甚至當(dāng)庭拒絕律師辯護(hù)，對(duì)律師執(zhí)業(yè)聲譽(yù)也是有害無益的。