一、問題的提出

　　經(jīng)過20多年的改革發(fā)展，我國企業(yè)集團取得了一系列的改革成果。然而，當(dāng)前許多企業(yè)集團內(nèi)部還沒有理順明確的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和內(nèi)部控制權(quán)，尤其是那些靠非經(jīng)濟因素和非市場行為等強行組建成的企業(yè)集團，從而使國企改革和發(fā)展中的資本市場面臨許多尷尬的局面，造成了一系列治理上的難題。其中一個十分突出的問題就是由于對子公司（包括子企業(yè)，下同）資產(chǎn)運行機制缺乏必要的約束，導(dǎo)致子公司濫用投資職權(quán)，嚴(yán)重地?fù)p害了集團公司的利益，造成了大量國有資產(chǎn)的流失。本文以浙江省杭州地區(qū)某集團公司為例，參考其他企業(yè)集團存在的問題，在現(xiàn)有法律制度下對如何控制子公司投資行為的問題做些探討，并提出若干對策。

　　二、問題的分析

　　1.“多級法人”的存在是導(dǎo)致國有資產(chǎn)大量流失的主要原因。具體地說有以下幾方面：

　　（1）效益良好的孫公司沒有向子公司分配股權(quán)收益或者分配比例非常少。有9家孫公司由于市場需求大、產(chǎn)品科技含量高，2001年市場銷售額平均比上年增長了29%，稅后利潤達(dá)5500萬元。然而，2001年的股權(quán)收益只有705萬元。

　?。?）子公司對外股權(quán)投資情況因地域不同而產(chǎn)生了明顯不同的經(jīng)濟效益。在121家孫企業(yè)中，企業(yè)經(jīng)營場所在本地的有56家，2001年有利潤的有15家，破產(chǎn)的0家，撤消和注銷的16家，停業(yè)的25家；企業(yè)經(jīng)營場所在外地的有65家，2001年有利潤的有6家，破產(chǎn)的3家，停業(yè)的20家，處于虧損狀態(tài)的36家。

　　（3）子公司對經(jīng)營效益不好的孫公司資產(chǎn)處理持消極態(tài)度。45家停業(yè)公司中，只有5家通過撤銷或破產(chǎn)解決了資產(chǎn)債務(wù)問題。其中18家自停業(yè)以來就一直擱置著，原先還有價值的設(shè)備、原料都因久拖不辦而失去了價值，時間拖延最長的已達(dá)6年，最短的也有1年多。

　　2.子公司為孫公司和其它公司的亂擔(dān)保行為嚴(yán)重，使相當(dāng)部分子公司背上了沉重的債務(wù)包袱，影響了企業(yè)的經(jīng)濟發(fā)展。在統(tǒng)計中的34家子公司中，沒有對外擔(dān)保的債務(wù)只有3家，有過擔(dān)保行為但債務(wù)已經(jīng)不存在的有5家，其余26家累積對外擔(dān)保債務(wù)已達(dá) 7567萬元，超過全部注冊資本（6500萬元）。還債相當(dāng)困難，已嚴(yán)重影響了企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。究其原因，有兩個因素值得注意：一是企業(yè)負(fù)責(zé)人以權(quán)謀私，為與企業(yè)毫不相關(guān)的債務(wù)作擔(dān)保；二是我國公司法規(guī)定的漏洞導(dǎo)致無法約束這種嚴(yán)重危及企業(yè)生存行為的出現(xiàn)。我國《公司法》第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。”但沒有限制董事、經(jīng)理為其他公司及其法人股東作擔(dān)保，也沒有限制公司本身的擔(dān)保行為能力。另外，我國《新的擔(dān)保法司法解釋》還在第27條作出如下規(guī)定：“保證人對債務(wù)人的注冊資金提供保證的，債務(wù)人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。”這種現(xiàn)象在實踐中也是普遍存在的。

　　事后懲罰措施不力或者法規(guī)沒有明確也是重要的因素?！缎碌膿?dān)保法司法解釋》第四條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”但對董事、經(jīng)理越權(quán)或擅自對其它公司擔(dān)保產(chǎn)生的消極影響如何處罰并沒有明確的規(guī)定。從實際上看，某公司某負(fù)責(zé)人利用職務(wù)之便指使本公司或者控股公司為另一家民營公司做擔(dān)保，這實際上已違反了《擔(dān)保法》第60條規(guī)定，但因法律沒有明確，在現(xiàn)實就無法對如何規(guī)避法律行為進(jìn)行懲罰。

　　3.子公司轉(zhuǎn)投資活躍，導(dǎo)致資本大量虛增，削弱了母公司對其的控制。這種經(jīng)濟假象，理論上可以無限膨脹。反映到集團母公司財務(wù)數(shù)據(jù)上，就會使得管理層的決策失誤且對子公司的資產(chǎn)難以控制。

　　另外，董事還會利用轉(zhuǎn)投資來控制本公司股東會，對抗母公司的控制。如甲公司中母公司占45%股份比例，乙公司中母公司占60%股份比例。甲、乙兩子公司為逃脫母公司的控制，就相互進(jìn)行轉(zhuǎn)投資。甲公司通過對乙公司投資，股份比例為15%，則兩者股份比例達(dá)55%，而母公司則下降到45%.名義上母公司還是第一大股東，然而由于甲、乙公司的董事已經(jīng)相互約定，在乙公司進(jìn)行重大人事選舉或表決其它重要議案時，甲公司所持有的表決權(quán)，依據(jù)乙公司董事的意愿行使。反之亦然。這樣，董事就架空了母公司對其的實際控制，使股東會功能喪失了應(yīng)有的權(quán)力，這就導(dǎo)致了董事濫用職權(quán)、操縱公司事務(wù)的局面出現(xiàn)。

　　4.子公司以捐贈名義謀私利。從宏觀角度看，國有公司把錢捐贈給公益事業(yè)是國有資產(chǎn)用在了有意義的事上，但在管理機制明顯落后和對資金管理缺乏公正的監(jiān)督制度下，很難說這些錢會給社會帶來相等的好處。由于國有企業(yè)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)是相分離的，經(jīng)營者很有可能拿國家的資產(chǎn)來為自己作社會關(guān)系投資。這些捐贈行為名義上看，似乎都是熱心公益事業(yè)，為政府、社會做貢獻(xiàn)，然而，略微分析，就會發(fā)現(xiàn)大都具有為公司負(fù)責(zé)人自己謀利之嫌，而對公司形象的推廣作用甚微。如從更深一步上分析，這其實是一種變相的侵吞國有資產(chǎn)的行為。

　　三、若干思路與對策

　　企業(yè)集團內(nèi)部的子公司是獨立法人，理論上具有一般公司的權(quán)利，但實際情況并非如此。在集團內(nèi)部，子公司與母公司是被領(lǐng)導(dǎo)與領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。作為子公司的股東，母公司既要保持有效的產(chǎn)權(quán)約束，又要尊重子公司的相對獨立性。從國外控股公司的母子關(guān)系公司中看，母公司對子公司往往有一系列的控制制度，包括資產(chǎn)、人事、財務(wù)、統(tǒng)一投資權(quán)和采購與銷售控股等。我們參考國外企業(yè)集團的管理模式，提出如下對策：

1.應(yīng)盡快屏蔽掉政府、事業(yè)單位對企業(yè)集團的行政干預(yù)和行政思維的影響?？陀^地說，我國大多數(shù)國有企業(yè)集團都或多或少是在政府行政命令干預(yù)或行政手段推動下組建起來的，集團成立后也主要依賴行政隸屬關(guān)系作為成員企業(yè)之間的聯(lián)系紐帶。習(xí)慣思維的存在使得政府在賦予企業(yè)自主權(quán)利的同時免不了附帶對企業(yè)集團的事務(wù)進(jìn)行行政性干預(yù)，這常常會使企業(yè)集團政企、事企不分。因此，規(guī)范產(chǎn)權(quán)關(guān)系，促使集團從行政捏合到資產(chǎn)關(guān)系上的一體化，是企業(yè)集團規(guī)范化管理的首要條件。政企、事企完全分開，不僅可以排斥政府部門、事業(yè)單位對企業(yè)集團的直接干預(yù)，而且有助于改進(jìn)企業(yè)集團的內(nèi)部管理方式，使得重大項目投資決策權(quán)、主要領(lǐng)導(dǎo)干部的任免權(quán)和資產(chǎn)收益分配權(quán)都能按照產(chǎn)權(quán)的治理方式來行使。

　　2.要盡快改造現(xiàn)行的“多級法人制”式模式，嚴(yán)格控制子公司再投資行為。國有企業(yè)在當(dāng)前所有權(quán)約束和監(jiān)督弱化的同時，假如又形成資產(chǎn)運營代理鏈過長，則產(chǎn)權(quán)一體化造成的道德風(fēng)險問題就會更加嚴(yán)重。西方市場經(jīng)濟國家的的企業(yè)集團發(fā)展就不存在這種“子子孫孫無窮盡”的現(xiàn)象。以擁有201家子公司和參股公司的日本電氣股份公司為例，其對子公司的資產(chǎn)經(jīng)營活動方面實行嚴(yán)格的產(chǎn)權(quán)控制，規(guī)定各子公司在進(jìn)行下述經(jīng)營決策時，必須事前向母公司報告并求得批準(zhǔn)：1）有關(guān)公司資本的增加和減少；2）設(shè)立子公司和向其他公司投資；3）新的事業(yè)計劃和設(shè)備投資；4）年度預(yù)算和決算；5）公司章程變更；6）重大合同簽訂、重大擔(dān)保等；6）董事的變動等。而德國的奔馳公司更是明確規(guī)定，子公司無權(quán)向銀行貸款，更不能自行決定發(fā)行股票和債券，一切籌資和重大投資活動都由母公司負(fù)責(zé)。

　　可見，西方國家集團公司對其子公司的投資行為有著嚴(yán)格的控制和審查制度，而有些集團公司其實禁止了子公司的再投資權(quán)，把投資權(quán)直接收回到企業(yè)集團最高層，專門成立了一個投資戰(zhàn)略部，統(tǒng)一對投資項目進(jìn)行調(diào)研、分析、論證并提出完整的投資報告書供決策層參考再實施。

　　國外的先進(jìn)、科學(xué)的投資管理體制值得我們借鑒，但是我們還應(yīng)該考慮到我們的企業(yè)管理人員素質(zhì)、管理理念、行政思維的習(xí)慣、過分強調(diào)服從需要及缺乏民主的思維等方面，這些軟因素是和外國迥然不同的，而且也是非常重要的因素，且是不可以照搬替代的。因此，我們以為禁止子公司對外投資組建孫公司應(yīng)該是當(dāng)前杜絕國有資產(chǎn)流失的最好最簡單最有效的措施。對于國有獨資的大中型集團公司，要利用深化企業(yè)改革、股權(quán)多元化、走向公眾公司過程中的企業(yè)重組，堅決取消現(xiàn)行的“多級法人”制度。即使由于歷史原因不能立即取消下屬子公司法人資格的，也要用建立結(jié)算中心一類的辦法首先將投資權(quán)集中到公司總部，并由公司總部統(tǒng)一行使投資權(quán)，然后再逐漸加以完善。

　　3.要盡快建立起現(xiàn)代企業(yè)制度的董事委派制度、考核制度、獎懲制度及薪酬制度，并予以嚴(yán)格實施。母公司對子公司的控制是通過其向子公司董事會派出的董事、高層管理人員來實現(xiàn)的。母公司在子公司具體的經(jīng)營活動中不能進(jìn)行直接的干預(yù)，但作為一個對子公司的全資擁有者或控股公司的大股東，母公司可以根據(jù)自身對子公司經(jīng)營業(yè)績的判斷及自身業(yè)務(wù)發(fā)展的需要，通過子公司董事會提出建議，由股東大會通過后，以董事會決議的形式由子公司具體執(zhí)行。從這個意義上說，國有企業(yè)的股東實際上就是委派的董事。但是，實際上許多集團公司的高層往往把公司的權(quán)力傾向于公司的總經(jīng)理，委派董事只不過是在履行一道法律程序以使公司運行機制合法化而已。這種觀念和現(xiàn)象必須盡快糾正過來。

　　建立嚴(yán)密并能真正執(zhí)行的董事獎罰制度也是當(dāng)前制約董事不良行為的重要因素。比如，董事做出違反法令或是公司章程的行為，或因贊成董事會或符合其他董事做出違法分派盈余或金錢、對其它董事貸款、對外投資、為自己和第三人從事與公司業(yè)務(wù)相同的交易，而使公司遭受損失時，對公司該負(fù)怎樣的責(zé)任？沒有嚴(yán)密的制度來約束董事行為，沒有把董事行為與自己應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任聯(lián)接在一起，對董事的行為進(jìn)行約束勢必會是紙上談兵的空話。當(dāng)前我國法律明文規(guī)定的條文實在太有限太過于籠統(tǒng)，也不可能根據(jù)實際需要及時做出懲罰性條款。這使得董事在履行職務(wù)過程中的大多數(shù)行為處于無序狀態(tài)，在出現(xiàn)需要承擔(dān)責(zé)任時找不到明確的責(zé)任承擔(dān)者。為此，企業(yè)集團內(nèi)部在章程中應(yīng)明確董事應(yīng)有的權(quán)利和必須要承擔(dān)的責(zé)任且應(yīng)將其細(xì)分化，這是制約董事不良行為的最迅速有效的措施之一。

　　對委派的董事、高層管理人員的獎酬標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該企業(yè)化、市場化，不能因為委派的人員是機關(guān)事業(yè)的編制而依然實行老的薪酬制度和僵化的考核制度。

　　4.要盡快制定出一套周密、完整的公司對外擔(dān)保制度。從我國當(dāng)前集團企業(yè)運行機制來看，禁止和限制子公司對外擔(dān)保不失為防止資產(chǎn)流失的一種有效措施。然而，絕對禁止子公司對外擔(dān)保有時候會對企業(yè)生產(chǎn)造成損失，使企業(yè)走入困境。比如說，某甲企業(yè)因生產(chǎn)急需要一種原料，而提供生產(chǎn)原料的乙企業(yè)又急需要貸款，它希望甲企業(yè)能為它提供擔(dān)保，如甲企業(yè)不提供擔(dān)保，則勢必會影響甲企業(yè)的生產(chǎn)進(jìn)度。但我國當(dāng)前法律的規(guī)定過于籠統(tǒng)，在實際操作中往往無從下手。為此，集團內(nèi)部應(yīng)該制訂出一套完整的規(guī)范的擔(dān)保制度來約束子公司一支筆擔(dān)保的行為。監(jiān)控、處罰措施應(yīng)有同等效力且要細(xì)分化。

　　5.集團應(yīng)將控股子公司的捐贈權(quán)收回到母公司，以盡可能減少這種“合法”的國有資產(chǎn)流失現(xiàn)象。我們以為，當(dāng)前我國的企業(yè)無論從資產(chǎn)從經(jīng)營從利潤說都還比較弱小，絕大部分企業(yè)正處于創(chuàng)業(yè)和擴張階段，資金非常短缺，我們的企業(yè)還沒有達(dá)到應(yīng)該為非企業(yè)化的社會慈善事業(yè)作出無投資效益的捐贈行為的階段。我們以為國家制訂相應(yīng)的法規(guī)來限制和約束國有企業(yè)的捐贈行為是必要的，在沒有法規(guī)出臺之前，企業(yè)集團應(yīng)該在集團章程中對子公司的捐贈行為予以明確和詳細(xì)的規(guī)定，最大程度上禁止子公司的名正實虛的捐贈行為。

　　當(dāng)然，絕對禁止子公司捐贈行為也是不妥的。這會使子公司把捐贈作為一種樹立良好的公司形象、改善公司的外部環(huán)境、提升公司的知名度等真正的公關(guān)行為無法開展；其次，與現(xiàn)行我國的某些法律制度相抵觸；另外，會使如教育、醫(yī)療、基礎(chǔ)設(shè)施、慈善業(yè)等的事業(yè)單位和社會團體對此產(chǎn)生不滿情緒，從而不利于公司與外界保持良好的運作協(xié)調(diào)環(huán)境和維持良好的公共關(guān)系。