談“刑不上大夫”的歷史演變論文

　　禮尤其周禮的制定與實(shí)施,是為了滿足統(tǒng)治階級(jí)需要,維護(hù)宗法等級(jí)制度。這不僅具有法的目的和性質(zhì),而且由于禮是經(jīng)國家制定或認(rèn)可的,以國家機(jī)器的強(qiáng)制力作為后盾,因而它也具有法的強(qiáng)制性。

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談“刑不上大夫”的歷史演變

　　[摘要]“刑不上大夫”是中國古代社會(huì)中一項(xiàng)法律原則。時(shí)到今日,我們似乎仍然可以感受到古代中國“禮”與“法”之間那種既有明顯區(qū)別,又有共同深嵌于傳統(tǒng)社會(huì)背景之中的微妙關(guān)系。

　　[關(guān)鍵詞]“刑不上大夫” 法律體系 禮與刑
【論文正文】

　　“刑不上大夫”是中國古代社會(huì)中一項(xiàng)古老而又一直在適用的法律原則。史料記載其最早起源于西周時(shí)期,在古代文獻(xiàn)資料中,最早記錄它的是《禮記》。據(jù)其中的《曲禮》記載:“刑不上大夫,刑人不在君則”。對“刑不上大夫”的意蘊(yùn),孔子曾經(jīng)作出過經(jīng)典的闡釋?！犊鬃蛹艺Z》記載,孔子的學(xué)生冉有曾求孝于孔子:“先王制定了法律,規(guī)定刑不上大夫。如果大夫犯了罪,就可以不適用刑罰了嗎?”孔子解釋道:“不是這樣的,對于君子的治理,通常以禮教駕御其內(nèi)心,從而賦予其廉恥之節(jié)操。古代的大夫,如果有違法亂紀(jì)的犯罪活動(dòng),不必直接定其罪名;以避諱不名之恥,因此,大夫犯了罪,如在五刑范圍之內(nèi),不必派司法官吏對其加以捆綁羈押,而令其自已請罪;如屬于重大犯罪,也不必派司法官吏對其施以死刑,而令其跪拜自裁。所以,即使刑不上大夫,而大夫也不會(huì)因有罪而逃避懲罰,這實(shí)際上是教在潛移默化地發(fā)揮作用。

　　“刑不上大夫”這一法律原則的確立是由當(dāng)時(shí)的法律體系的構(gòu)成所決定的?？v觀西周的法律體系由禮與刑兩部分構(gòu)成,二者具有同樣重要的法律地位。但是,禮與刑并非完全等同,它們既有互相聯(lián)系和相同的一面,也有彼此區(qū)別和不同之處。所以,二者之間是一種辯證統(tǒng)一關(guān)系。這種關(guān)系構(gòu)成了西周法律體系的基本特征。首先,禮與刑有著相同的一面,二者關(guān)系密不可分。這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是禮是刑也就是法的基礎(chǔ)和淵源。在中國古代法制文明的起源過程中,法以刑為主要內(nèi)容,刑與法是相通的。西周時(shí)期的法律中很大一部分來源于習(xí)慣法,習(xí)慣法主要從原始社會(huì)末期形成的習(xí)慣習(xí)俗發(fā)展演變而來,其中也包括以祭祀習(xí)俗、禮儀規(guī)范等形式為代表的一部分禮。這部分禮經(jīng)過改造,逐漸上升為法。這就是古人所說的“律出于禮”。

　　二是西周以禮為法,禮是法的兩個(gè)重要組成部分之一,禮本身就是廣義中所說的法。禮尤其周禮的制定與實(shí)施,是為了滿足統(tǒng)治階級(jí)需要,維護(hù)宗法等級(jí)制度。這不僅具有法的目的和性質(zhì),而且由于禮是經(jīng)國家制定或認(rèn)可的,以國家機(jī)器的強(qiáng)制力作為后盾,因而它也具有法的強(qiáng)制性。違反禮的規(guī)定和要求,就是違反國家法律制度,同樣要受到嚴(yán)厲制裁。如《禮記•王制》所載周禮規(guī)定:“山川神祗有不舉者為不敬,不敬者君削以地。宗廟有不順者為不孝,不孝者君絀以爵。變禮易樂者為不從,不從者君流。革制度衣服者為畔,畔者君討。”不遵守禮的規(guī)定或違背禮的規(guī)范要求的,即使是貴族也要受到削地、奪爵、流放、討伐等嚴(yán)厲處罰。所以,禮作為法的重要內(nèi)容之一,不僅以刑的強(qiáng)制力為后盾保障貫徹實(shí)施,而且其本身也包含著刑法體系中的規(guī)范要求。這是我們在歷史讀物中所能經(jīng)?？吹玫降?同時(shí)也正是在歷史中古人所經(jīng)常說道的“寓刑于禮”。

　　另一方面,禮與刑又并非完全等同,二者畢竟是有區(qū)別的。這也表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是禮與刑作用不同。禮是要求人們自覺遵守的規(guī)范,主要側(cè)重于積極的預(yù)防;刑則是對犯罪行為的制裁,主要側(cè)重于事后的處罰。這就是西漢人賈誼所提到的:“禮者禁于將然之前,而法者禁于已然之后。” 由于禮的作用在于強(qiáng)調(diào)道德教化,刑則強(qiáng)調(diào)懲罰鎮(zhèn)壓,道德教化不成方才使用刑罰鎮(zhèn)壓,故二者之間的關(guān)系可分為前后兩個(gè)階段:“禮之所去,刑之所取,失禮則入刑,相為表里者也。”二是禮與刑適用原則不同。西周宗法等級(jí)制度以維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)特權(quán)利益為核心,奉行“禮不下庶人,刑不上大夫” 的基本原則。

　　(1)制定禮的主要目的是為了調(diào)整社會(huì)的宗法等級(jí)秩序,不同的社會(huì)關(guān)系使用不同的禮進(jìn)行調(diào)整,不同社會(huì)階層的人適用不同等級(jí)的禮;各級(jí)貴族享有的特權(quán)性禮,庶人以下平民百姓不得違法享用。
(2)各級(jí)貴族的活動(dòng)主要靠禮進(jìn)行調(diào)整,而庶人之類普通民眾則主要使用刑來威懾。由于禮本身也是一種強(qiáng)制性行為規(guī)范,因此,“禮不下庶人”絕不是說禮的規(guī)范要求對庶人沒有約束力?！蹲髠?bull;莊公二十三年》所說的“夫禮,所以整民也”就清楚地表明,作為強(qiáng)制性社會(huì)規(guī)范的禮,不僅適用于庶人,而且是整飭、治理他們的工具。庶人以下平民百姓,既要遵守強(qiáng)制性社會(huì)規(guī)范的禮,又不得違法僭越享用貴族適用的特權(quán)性禮。一旦他們違反了禮的規(guī)范要求,同樣受到是要受到最高統(tǒng)治者按當(dāng)進(jìn)相關(guān)的法律進(jìn)行嚴(yán)厲的制裁。

　　所謂“刑不上大夫”,所強(qiáng)調(diào)的就是平民百姓與貴族官僚之間的不平等,強(qiáng)調(diào)官僚貴族的法律特權(quán)。其原指大夫以上貴族的犯罪,在一定條件下可以獲得某些寬宥,在適用刑罰時(shí)享有某些特權(quán),主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:1.刑罰的制定主要不是針對大夫以上各級(jí)貴族,而是為了防范庶人以下平民百姓。2.不同社會(huì)等級(jí)的人實(shí)行同罪異罰原則,大夫以上各級(jí)貴族違法犯罪,一般不適用普通平民百姓所使用的刑罰。也就是說,一般刑罰不是為大夫以上各級(jí)貴族制定的,大夫以上各級(jí)貴族違法犯罪不適用一般刑罰,而并非大夫犯罪一律不使用刑罰。這方面同罪異罰的特權(quán)規(guī)定很多,如前述適用“八辟之法”特權(quán)規(guī)定者“犯法,則在八議,輕重不在刑書” ,實(shí)行臨時(shí)議決減免;享有司法特權(quán)的“命夫命婦不躬坐獄訟” ,不親自出庭受審;王公貴族不當(dāng)眾受刑,由甸師氏秘密處死或賜其自裁,且免受宮刑;之所以如此,主要是在廣大被統(tǒng)治階級(jí)面前保持貴族作為一個(gè)整體的尊嚴(yán)。但這些禮遇絕不等于大夫以上貴族可以不受罰的追究和制裁。在實(shí)際生活中,官僚貴族犯重罪的同樣要加以懲罰,特加是那些“犯上作亂”的貴族,更是嚴(yán)加懲處。

　　但是,總體而言,在漫長的中國古代歷史中,“刑不上大夫”這一古老的法律原則始終得到了普遍的遵循,盡管在一些特定的時(shí)期,這種遵守并不嚴(yán)格,例如,在隋朝就經(jīng)常發(fā)生于朝廷之上責(zé)打大臣的情況,唐代也有個(gè)例。相對而言,無論在治國理論還是在法律實(shí)踐中,宋代均始終嚴(yán)格遵循著“刑不上大夫”這一基本原則。

　　據(jù)宋史中《蘇頌傳》記載,北宋時(shí)期熙寧二年,金州知州張種宣因貪贓枉法而被判處死刑,司法官援引判例,對其處以脊杖和黥刑,然后發(fā)配海島,審刑院知院事蘇頌聽聞此案后,向宋神宗上秦說,在古代刑不上大夫,張仲宣官居五品,如果現(xiàn)在對其處以黥刑,并令其與徒隸為伍,即使是他這個(gè)人不值得憐憫,但仍然處罰過重,因?yàn)檫@使大夫名譽(yù)受到了污辱。宋神宗認(rèn)為其說的有道理,于是免除此之外張仲宣的脊杖和黥刑,將其流放于賀州。此后針對官吏不適用杖刑法,成為宋朝固有的法律制度。這是對“刑不上大夫”的具體制度化。

　　到了明朝,明太祖朱元章經(jīng)常與侍臣談?wù)搶Υ蟪嫉亩Y節(jié)問題,太史令劉基對朱元章說:“古代公卿有罪,通常詣?wù)堊圆?從不輕易施以污辱之刑,目的在于保存大臣的體統(tǒng)。”侍讀大學(xué)士詹同也說:“古代適用刑不上大夫的原則,以鼓勵(lì)形成廉恥之節(jié)操。如果能做到的話,則君臣之間的恩與禮就都可以實(shí)現(xiàn)了。”朱元章對此深表贊同。在工部尚書王肅案中,王肅依法應(yīng)當(dāng)被處以笞刑,但朱元章以“六卿貴重,不宜以細(xì)故辱”為由,命令其以俸祿贖罪。然而,極為矛盾的是,明朝廷杖之刑也是從朱元章開始適用的,再加上之后的廠衛(wèi)制度,明代對士大夫可謂是盡極戮辱之能事,這又是與“刑不上大夫”的原則格格不入的。

　　清代盡管是由北方少數(shù)民族建立起來的政權(quán),但經(jīng)順、康、雍、乾四代之后,已經(jīng)接受并認(rèn)可了傳統(tǒng)中國社會(huì)之主流的文化思想,或者說被傳統(tǒng)中國文化所吸納與融合,故而“刑不上大夫”的古老原則也清晰地體現(xiàn)于清代的法律之中。據(jù)《大清律例》,“名例律”中“應(yīng)議者犯罪”律文之后附例規(guī)定:“三品以上大員革職拿問,不得使用刑夾,有不得不刑訊之事,請旨遵行。”此外,在涉及到文武官員犯罪的法律規(guī)定中,凡文武官員犯罪應(yīng)當(dāng)處以笞杖之刑的,均可以罰俸、降級(jí)、降職、革職等方法替代刑罰的直接適用?？梢钥闯?到清代,“刑不上大夫”的原則已經(jīng)非常具體的體現(xiàn)于法典的律文規(guī)定之中了。

　　綜上所述,在中國古代法中,“刑不上大夫”是一項(xiàng)古老的法律原則,雖然歷經(jīng)幾千年的演進(jìn)、變革,但是未曾發(fā)生實(shí)質(zhì)上的變化。透過圍繞此項(xiàng)原則而展開的討論及其在古代司法領(lǐng)域中的適用,時(shí)到今日,我們似乎仍然可以感受到古代中國“禮”與“法”之間那種既有明顯區(qū)別,又有共同深嵌于傳統(tǒng)社會(huì)背景之中的微妙關(guān)系。