商業(yè)方法專利是近年來在我國專利法研究領域新出現(xiàn)的概念, 但在美國等發(fā)達國家卻并非如此。美國專利商標局在美國專利分類碼第705 號中對商業(yè)方法專利所作的定義是: “裝置和對應的方法, 用于商業(yè)運作、政府管理、企業(yè)管理或財務資料報表的生成, 它使資料在經過處理后,有顯著的改變或者完成運算操作; 裝置及對應的方法, 用于改變貨物或服務提供時的資料處理或運算操作”不過, 美國對待商業(yè)方法專利性的態(tài)度也經歷了一個由否定到肯定的過程。

　　上個世紀初, 美國對反壟斷和保護公眾利益的強調使得對商業(yè)方法納入專利權領域持否定態(tài)度。如在1908 年的Hotel Security Checking Co. v.Lorraine Co. 案中, 法院認為, 商業(yè)方法屬于抽象的概念, 因而應屬于專利權例外的情形。在該案中, 專利的權利要求涉及到一個系統(tǒng)的可專利性問題, 該系統(tǒng)用來監(jiān)視和協(xié)調飯店的食物單與配送和顧客付賬的關系以阻止服務員和出納員的貪污行為。該系統(tǒng)要求服務員領班把顯示有服務員的食物單同編號的紙條, 與從廚房運走的食物和顧客實際的付費進行比較。這些權利要求不屬于有關機器、制成品或物質合成的傳統(tǒng)種類。盡管當時方法正日益成為另一分類“新的和實用的技藝”中的可專利主題, Hotel Security 案仍然通過排除沒有物質或有形機制的方法, 限制了商業(yè)方法的大幅增長。法院指出, 該系統(tǒng)的基本原則和記賬法(即把雇主的商品記在取走該商品的代理商的名下) 一樣陳舊。法院基于專利性標準的判斷而否認了該商業(yè)方法的可專利性。

　　從過去發(fā)生的一些否認商業(yè)方法專利性的判例來看, 商業(yè)方法的權利要求具有普遍性而廣為人知, 達不到專利權的新穎性和創(chuàng)造性(非顯而易見性) 要求是不能獲得專利的重要理由。商業(yè)方法作為傳統(tǒng)的專利權的例外不是沒有原因的。從歷史沿革看, 專利法承認方法專利也有一個過程。如在英國, 早期判例主張發(fā)明專利的條件是被商業(yè)利用的、可被普遍接受的物質具體化的實體, 而不包括方法在內。商業(yè)方法作為方法的一個下位概念更不可能自然地納入專利權保護領域。除此之外, 還有以下原因: 商業(yè)管理領域內的許多革新很快進入公用領域。這些革新除具有作為商業(yè)秘密的條件外, 沒有作為知識產權而受到有效保護。許多著名的和有價值的商業(yè)運作技巧已為商業(yè)界所通用, 進入公眾都可以自由利用的公共領域。如就二次記賬法而言, 任何人都應可以運用公共領域的這一商業(yè)方法。但是, 上述內容并不表明具有重大商業(yè)價值的商業(yè)方法不能獲得法律保護。如在美國, 被保密的具有經濟價值的商業(yè)方法根據州法可以作為商業(yè)秘密使用。在計算機軟件作為一種產業(yè)發(fā)展起來后, 軟件既可以看作是一種產品, 也可以視為一種控制設施的方法, 因而在經濟上是有利于商業(yè)活動的。此外, 長期以來著作權法和商標法為具有重要商業(yè)價值的軟件、表達方式、娛樂活動、角色與商業(yè)符號提供了具有重要意義的專有權。

　　后來, 隨著商業(yè)方法的廣泛利用, 特別是計算機技術的出現(xiàn)使商業(yè)網絡軟件盛行并產生了巨大的經濟效益, 美國逐漸將商業(yè)方法納入到專利權領域。如1998 年聯(lián)邦巡回上訴法院判決StateStreet Bank v. Signature Financial Group 案, Amazon. com , Inc. v. Barnesandnoble , Inc. 案等,都明確將商業(yè)方法納入專利權保護范圍。根據State Street 案, 商業(yè)方法專利必須有一些有形的或物質化的效果, 特別表明商業(yè)方法在軟件中體現(xiàn)出來, 至少使與軟件接近的媒介具體化。還如在AT&T Corp. v. Excel Communications , Inc. ,案中, 法院對有關商業(yè)方法、軟件和數(shù)學算法的可專利性標準提出了自己的主張。在該案中,該聯(lián)邦巡回法院再次列舉美國《專利法》第101條的例外規(guī)定, 認為專利法能夠適應“法律和技術方面的顯著變化……要求……新的和革新的概念, 同時仍然堅持其基本原則”。它嚴格限制司法界定中把可專利的算法排除到抽象的數(shù)學算法中。通過引證State Street 案, 該法院發(fā)現(xiàn)包括算法在內的發(fā)明具有可專利性, 只要遵循Alappat案的處理方法, 該算法能夠以“一種有效的方式得到應用”和“作為一個整體以一種有用的方式被應用”。近年來, 美國專利商標局已經授予了相當多的商業(yè)方法專利。僅以美國花旗銀行為例, 截止到2001 年2 月13 日, 它在美國獲得了41 項商業(yè)方法專利。而且授予商業(yè)方法專利的速度增長很快, 以1996 年至1998 年為例, 美國專利商標局授予的商業(yè)方法專利從165 件增至2193 件。商業(yè)方法專利的授予意味著商業(yè)方法專利權人有權禁止他人未經許可而實施其商業(yè)方法專利。

　　當然, 盡管在美國商業(yè)方法已被不折不扣地納入了專利權的保護領域, 商業(yè)方法的專利性問題仍然存在爭議。如美國律師界很多人認為, 描述從事商業(yè)活動的專利申請權利要求不是“直接地傾向于(法定的可被允許的) 標的”。很多商事主體擔心商業(yè)方法專利的授予會制約其利用既有的商業(yè)模式和技巧從事經營, 擔心受專利權束縛而不敢自由利用商業(yè)方法。一些學者則從專利性的要求考察, 否認商業(yè)方法的專利性, 原因是商業(yè)方法專利所描述的商業(yè)技藝已經被他人使用或所知道。有些學者則從知識產權的制度價值和與公共政策平衡的角度考察, 提出商業(yè)方法專利保護方面的爭議。如有的學者強調知識產權保護中更大的社會利益, 而該社會利益是以更嚴格限制政府授予專利壟斷權為前提的; 認為通過對政府授予專利壟斷權的限制使創(chuàng)造更便利而促進社會進步, 而這些創(chuàng)造如果以在先技藝為基礎則容易進行。財產權利的倡導者則表示, 界定明確的和可強制執(zhí)行的知識產權體系是對創(chuàng)造的基本鼓勵。在公共政策下平衡這兩種觀點的方法對改變知識產權的范圍也引發(fā)了爭議, 這和有關商業(yè)方法的爭論相似。還有一種批評認為, 商業(yè)界幾乎每一個人都使用商業(yè)方法。因此, 具有較廣范圍的強勢商業(yè)方法專利過多地起阻礙作用,它們侵占所有商業(yè)有效運作所必需的商業(yè)基本結構.為避免授予商業(yè)方法專利存在的一些問題,美國專利商標局提出了《商業(yè)方法專利的起源:一個行動計劃》(《行動計劃》) , 其基本內容是:第一, 加強對審查員的有關商務實踐中的技術訓練; 第二, 修訂專利商標局的審查指南, 包括由主審查員(審查學習和訓練過程中的優(yōu)秀者) 對在美國專利分類指南第705 類中所有申請進行強制性的第二次審查; 第三, 擴大專利商標局的質量審查辦公室對在美國專利分類指南第705 類中專利的抽樣范圍; 第四, 對在美國專利分類指南第705 類中的申請, 對與商業(yè)有關的非專利進行強制性檢索。

　　面對商業(yè)方法專利的擴張, 為了使其不至于對現(xiàn)存專利制度建立的平衡機制構成威脅, 關鍵之處仍在于根據本國經濟和社會發(fā)展狀況、市場發(fā)育程度等因素確定適用的條件和范圍。美國商業(yè)方法專利近些年出現(xiàn)的一些問題, 在本質上仍然是沒有找到協(xié)調相互沖突的利益各方的最佳平衡點。例如, 商業(yè)方法專利標準過于寬松使很多不具備專利性的商業(yè)方法都獲得了專利, 導致了對商業(yè)方法擁有者權利的不適當保護。

　　商業(yè)方法專利的出現(xiàn)無疑是專利權擴張的一個重要現(xiàn)象。它在本質上是調和商業(yè)方法擁有者和商業(yè)競爭者、社會公眾之間關系而在專利法上出現(xiàn)的新的制度安排。商業(yè)方法專利的確立對于激勵商事主體改進商業(yè)模式和激發(fā)技術資源創(chuàng)造具有重要作用, 因而是具有社會利益的。它同時通過授予商業(yè)方法擁有者以專有權利, 能夠有效地制止相關商業(yè)方法經營者的競爭, 提高其自身的競爭能力。相應地, 它也會對相關商業(yè)方法經營者的利益產生重大影響, 并對市場相關行業(yè)的利益變動產生影響, 從而也涉及到公共利益。當然, “由于不同國家在商業(yè)方法專利保護方面存在差別, 比較商業(yè)方法專利的經濟效果存在一定困難”。

　　就我國來說, 原則上講, 面對新技術和市場經濟發(fā)展出現(xiàn)新的事物, 專利法應以一種開放和包容的精神去對待。新事物的出現(xiàn), 有可能打破專利法原有的利益平衡格局而需要在新的起點上建立平衡。但是, 就商業(yè)方法專利來說, 我國《專利法》暫不加以引進是值得考慮的。根據我國《專利法》的規(guī)定, 智力活動的規(guī)則和方法不屬于可專利范圍。從理論上說, 商業(yè)方法能否獲得專利權的保護首先需要突破它屬于智力活動的規(guī)則和方法的觀念。但現(xiàn)實中的以下幾個因素決定了承認商業(yè)方法專利應慎重: 一是在我國目前的情況下, 商業(yè)方法專利的授予對外國人更有利, 因為我國在市場經濟發(fā)育和商業(yè)管理模式方面與發(fā)達國家相比存在很大差距; 二是商業(yè)方法專利的保護沒有納入《知識產權協(xié)定》等國際公約的要求, 不確立商業(yè)方法專利保護制度與國際義務并不違背。當然, 隨著條件的成熟, 未來仍有可能考慮建立我國的商業(yè)方法專利制度。