摘要：目前學界對國際貿易慣例的認識存在不足，本文以慣例的要義為基礎，探討其淵源，分析慣例與其它法律規(guī)范的區(qū)別，最后從其對國際貿易合同當事人約束力的角度闡述了慣例在實踐中的應用。

　　關鍵詞：國際貿易;國際貿易慣例;國際貿易公約;國際貿易合同

　　隨著我國經濟與世界經濟的逐漸接軌“， 國際貿易慣例”一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實務界，在國際貿易慣例的涵義、國際貿易慣例的法律屬性等問題上認識都較模糊，分歧頗大。由于國際貿易慣例對我國國際經濟法學科和現(xiàn)代化經濟建設有著重要的理論意義和現(xiàn)實意義，本文對這一問題做了探討。

　　一、國際貿易慣例要義闡釋。

　　《辭?！?ldquo;對外貿易”一詞是這樣定義的：“一國或一個地區(qū)與他國或另一地區(qū)之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿易”，而國際貿易則是“各國對外貿易的總和”。[1 ] (P411) 如果認為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿易學界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質產品，無形的產品即是服務。因此，國際貿易的對象不僅包括有形的物質產品，還包括無形的服務。長期以來，商品買賣一直是國際貿易的主要內容，而所謂國際貿易慣例大多指有關商品買賣或與商品買賣有關的各類服務的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿易洽商到最終履約(或未能履約) 整個過程的有關國際貿易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務、交通運輸?shù)人^服務貿易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關服務也屬本文的研究范圍。慣例是一個經常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學術界備受爭議的用語(國外也有類似爭議) 。學術界對慣例應用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質問題方面，則歧見頗大。

　　(一) 慣例是否需要成文化。

　　有學者認為，慣例需經過民間國際組織或貿易協(xié)會的編纂后才會有明確的內容，才能稱之為慣例。而大多數(shù)學者則認為，成文的國際貿易慣例固然是國際貿易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業(yè)習慣做法也是國際貿易的慣例。[2 ] (P13) 筆者贊同后一種看法。從國際貿易慣例的發(fā)展歷史來看，國際貿易慣例常常起源于一些主要貿易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業(yè)或某一地區(qū)的共同做法。但是不同行業(yè)、不同地區(qū)對同一問題的處理手法或對同一術語的解釋不盡相同，這就難免造成地區(qū)間或行業(yè)間的貿易障礙。為解決這一問題，一些組織擔當了統(tǒng)一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿易慣例。國際商會編寫的《國際貿易術語解釋通則》的發(fā)展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。

　　甚至還有一些做法曾經被寫入一些組織編寫的國際貿易慣例，后因歧見消失、做法統(tǒng)一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿易術語解釋通則》關于CIF 術語賣方責任的表述中認為，賣方應提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內容、重量、尺碼、品質等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實行的新的《國際貿易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿易界及相關各界已認同了這一點，從而無需再用文字描述了。也就是說，這并沒有改變上述規(guī)定仍是國際貿易慣例的事實。[ 3 ] (P527 - 528)(二) 慣例的法律約束力。

　　慣例的法律約束力指的是不管合同當事人是否明示或默示甚至沒有表示是否接受有關國際慣例的約束，慣例自動約束有關當事人，即慣例具有強制約束性?！斗▽W辭典》持的是這一觀點。另一種意見則認為，國際貿易慣例的產生和發(fā)展不是國家意志的結果， 因而國際貿易慣例不是法， 不能對當事人進行約束。[4 ] (P7 - 8) 第三種觀點認為，慣例分兩類：一類是不需要當事人選擇都必須遵守的強制性規(guī)范，一類是經過當事人選擇才對其有約束力的任意性規(guī)范。[5 ] (P27 - 28) 其實，國際貿易慣例不是某國立法機關制定的正式文件，也不是國家間的國際公約，因而它不是法律;另一方面，由于慣例的廣泛適用性和長期實踐性，以及由此而產生的國際貿易合約當事人對自身及他人遵守慣例的心理期望，慣例對當事人各方又有一定的約束力。

　　這種約束力一般是在當事人明示接受慣例的情況下產生的，國際商會出版的《國際貿易條件解釋通則》(1990)在導言部分表達了這一觀點《， 跟單信用證統(tǒng)一慣例》(500)第1 條也闡述了這個意思，有關國際貿易慣例的這一規(guī)定符合合同當事人意思自治的原則。但是在一項國際貿易的契約中，不可能窮盡所有成文和不成文的國際貿易慣例的規(guī)定，因此就產生了所謂的“默示”做法?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9 條第2 款規(guī)定：“除非另有協(xié)議，雙方當事人應視為已默認地同意對他們的合同或合同的訂立適用當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例在國際貿易上已為特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們經常遵守。”簽定該公約的國家同意，何為慣例由法庭來決定。該款規(guī)定反映了國際貿易慣例一定程度上具有強制約束性(自動生效) 的一面，但是這也沒有改變慣例作為任意規(guī)范的特點，當事人可以通過明示的方法排除對某一慣例或某一慣例部分條款的適用。

　　以上分歧的主要表現(xiàn)是學者們對一些英文單詞的解釋不同，特別是對custom、usuage 的理解差異。有人認為custom 有約束力，應譯為慣例，而usuage 則沒有約束力，應譯為習慣;也有人認為custom 沒有約束力，應譯為習慣，usuage 有約束力，應譯為慣例。還有人有其它的看法。其實，翻查一下國際商會的出版文件我們會發(fā)現(xiàn)，國際商會對慣例的用詞并不考究，在不同的文件中可能采用不同的詞，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用語。比如，在《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中使用的是custom 和practice ,在《國際貿易術語解釋通則》使用的是usuage ,而在《托收統(tǒng)一規(guī)則》使用的則是rule 一詞?？梢?，國際商會對慣例的用詞并不看重，他們重視的是某一術語或某一做法在商業(yè)實踐中的狀況，只要這種術語或這種做法廣為人知(widely known) 和被業(yè)者經常遵守(regularly observed) ,它們即是慣例，而不管在國際商會或其它組織的出版物中用何詞來描述它們，或有沒有見諸文字。至于慣例對當事人有無約束力，則要看當事人在合同中的約定。通過以上分析，我們可以將國際貿易慣例定義為：在國際商品貿易和與國際商品貿易有關的服務實踐中形成的，某一地區(qū)或某一行業(yè)廣為人知并被經常遵守的任意性行為規(guī)范。