法律本科畢業(yè)論文格式范文(2)
法律本科畢業(yè)論文格式范文
法律本科畢業(yè)論文格式范文篇二
論法律效力
摘要：法律 作為“冰冷的理性”和“靜態(tài)的規(guī)范”，何以對(duì)主體的 社會(huì) 交往行為能起到調(diào)整作用?何以使繹動(dòng)不已的心靈世界得以安寧?又因何使變動(dòng)不拘的社會(huì)得以安定?一言以蔽之，法律為什么對(duì)人們的社會(huì)交往行為具有效力?對(duì)這類 問(wèn)題 的回答，需要我們進(jìn)入到有關(guān)法律效力 理論 的 學(xué)習(xí) 和 研究 中，才有可能得到較好的解決。法律效力是法律制定后能夠通達(dá)主體社會(huì) 實(shí)踐，并安定主體 心理、調(diào)整主體行為的邏輯前提和基礎(chǔ)。法律沒(méi)有應(yīng)有效力，意味著法律的制定僅僅是一次規(guī)范的書(shū)寫(xiě)過(guò)程而已。也就不值得人們特別關(guān)注它所存在的必要。然而，只要法律制定并生效，則人們“理解了也得執(zhí)行，不理解也的執(zhí)行。”既然如此，與其懵懂無(wú)知地、被動(dòng)地接受法律調(diào)整，不如理清法律效力的原理，以接受法律之調(diào)整。
一、法律效力的內(nèi)涵與外延
法律效力問(wèn)題在近年來(lái)我國(guó)的 法學(xué)研究中已經(jīng)引起重視，出版了相關(guān)專著，也 發(fā)表了不少 論文。但關(guān)于什么是法律效力，還存在諸多不同的看法。其中較為典型的、有代表性的觀點(diǎn)是：“法律效力，……通常有廣義和狹義兩種理解。從廣義上說(shuō)，是泛指法律約束力和法律強(qiáng)制性。不論是規(guī)范性法律文件，還是非規(guī)范性法律文件，對(duì)人們的行為都發(fā)生法律上的約束和強(qiáng)制作用。它們之間的區(qū)別在于：規(guī)范性文件對(duì)人們的行為產(chǎn)生普遍的約束作用，非規(guī)范性法律文件，如判決書(shū)、調(diào)解書(shū)、逮捕書(shū)、公證書(shū)等都不具有這種普遍約束力，只具有具體的或特定的法律效力……狹義的法律效力是指法律的生效范圍，即法律對(duì)什么人、在什么地方和在什么時(shí)間適用的效力。”盡管這種解說(shuō)在一定程度上也能說(shuō)明法律效力問(wèn)題，但明顯地是一種關(guān)于法律效力的發(fā)散式說(shuō)明，缺乏邏輯上的嚴(yán)整性。并且該狹義的法律效力概念事實(shí)上所講的是法律效力的范圍，而不是法律效力這個(gè)概念本身。
我們認(rèn)為，法律效力是內(nèi)含于法律規(guī)范中的對(duì)法律調(diào)整對(duì)象產(chǎn)生作用的能力。在這一概念中，我們不難得知法律效力其實(shí)是由法律規(guī)范而連接社會(huì)關(guān)系的內(nèi)在根據(jù)。這一概念大體包含兩個(gè)方面：其一，法律效力內(nèi)含于法律規(guī)范之中。盡管按照孟子的說(shuō)法“徒法不能以自行”，但是，法律之施行的相關(guān)力量設(shè)置，也來(lái)自法律規(guī)范的授權(quán)。法院為什么能夠裁判兩造的案件?源于法律對(duì)法院的職權(quán)授予;國(guó)家元首為何能對(duì)外宣布戰(zhàn)爭(zhēng)或耦合?原因也在于法律規(guī)范的授權(quán)。為何有些很有力量的 組織(如黑社會(huì)組織)，卻得不到法律的支持，而只能受法律的否定和制裁?而另一些組織，即使沒(méi)什么大的力量(如目下我國(guó)的一些“自治”組織)，但法律卻對(duì)之予以肯定?其原因還在于法律規(guī)范是否授權(quán)。但是，當(dāng)我們強(qiáng)調(diào)法律總要靠人(個(gè)人、非法人組織、法人)來(lái)執(zhí)行的時(shí)候，總有一種看法容易將法律規(guī)范和執(zhí)行它的人置于對(duì)立面。顯然，這是對(duì)法律規(guī)范的內(nèi)蘊(yùn)不求甚解之故。只有當(dāng)人們將一切可能導(dǎo)致法律規(guī)范從紙面進(jìn)入到實(shí)踐的力量全部歸諸法律規(guī)范之內(nèi)含中的時(shí)候，所謂法治的主張及其制度設(shè)置才是有效的，否則，法治就只能是中聽(tīng)不中用、口惠而實(shí)不至的意識(shí)形態(tài)說(shuō)教。同樣，只有我們認(rèn)可法律效力內(nèi)含于法律規(guī)范之中，而不在其外，才有可能說(shuō)明并拒絕似是而非的種種“人治”、“官治”、“權(quán)治”、“德治”現(xiàn)象，為國(guó)家 管理的法律一元之治奠定基礎(chǔ)。
其二，法律效力乃是法律規(guī)范對(duì)法律調(diào)整對(duì)象產(chǎn)生作用的能力。盡管法律效力內(nèi)蘊(yùn)于法律規(guī)范之中，但如果它只能固守在法律規(guī)范內(nèi)部，而無(wú)法對(duì)外部對(duì)象世界產(chǎn)生作用，那么，研究法律效力也就有無(wú)的放矢之嫌。法律效力固然存在著規(guī)范內(nèi)部的邏輯效力問(wèn)題，如高層次的規(guī)范對(duì)低層次的規(guī)范具有效力等等(詳見(jiàn)后述)。但更重要的，它應(yīng)當(dāng)是法律規(guī)范由內(nèi)部向外部(法律調(diào)整對(duì)象)的輻射力(包括規(guī)范力、調(diào)整力和強(qiáng)制力等等)。法律制定的目的，不在于法律本身。盡管為了人們更高層次的目的，法律應(yīng)當(dāng)成為人們信仰的對(duì)象，然而，這并不是說(shuō)法律本身即目的。任何美妙、公正和完善的法律，都只關(guān)乎著社會(huì)追求目的的 方法 之維，都是目的實(shí)現(xiàn)的條件、方法、過(guò)程和程序(當(dāng)然，這絕不是說(shuō)作為方法的法律和人類追求的目的相比是次要的。在手段和目的之間非要比較出一個(gè)主、次關(guān)系來(lái)，這是國(guó)人思維中長(zhǎng)期存在的痼疾，需我們認(rèn)真反思并革除之。這也正是我們長(zhǎng)期以來(lái)忽視法律之形式合理性價(jià)值的原因所在)。法律的目的，在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)交往主體之間有序、自由與和諧的生活。這一目的的實(shí)現(xiàn)，只有法律發(fā)生效力時(shí)，才可取得。因此，法律效力是法律從靜態(tài)的規(guī)則走向動(dòng)態(tài)的實(shí)踐，從明晰的文本走向復(fù)雜的社會(huì)之力量源泉所在。如果法律內(nèi)蘊(yùn)著再大的力量，但無(wú)法將其內(nèi)蘊(yùn)釋放到主體的社會(huì)交往關(guān)系中時(shí)，其只能收到“茶壺里煮餃子”的效應(yīng)。我國(guó)現(xiàn)行憲法的困境正可作為其恰當(dāng)?shù)淖⒛_。
法律效力含義的厘定，對(duì)進(jìn)一步認(rèn)識(shí)其外延分類奠定了基礎(chǔ)。其實(shí)，法律效力的外延分類在不同之視角可有不同的結(jié)論。但最基本的劃分是法律的內(nèi)部效力和外部效力兩方面。
第一，法律的內(nèi)部效力。它是指在國(guó)家體系內(nèi)部不同板塊和不同層級(jí)之間法律的效力關(guān)系問(wèn)題。正如在“法律體系”一章中我們已經(jīng)了解到的那樣，一國(guó)的法律體系，既有橫向的板塊構(gòu)造，其中公法、私法和社會(huì)法，以及內(nèi)國(guó)法和國(guó)際法等之間事實(shí)上只能是板塊的構(gòu)造。那么，它們之間是否有效力關(guān)系?自表面看來(lái)，它們之間似乎是“老死不相往來(lái)”的關(guān)系，它們間各司其職，互不交涉(這特別體現(xiàn)在我國(guó)法學(xué) 教育 中公法學(xué)者和私法學(xué)者們相互間固步自封的態(tài)度和舉措中，盡管從社會(huì)分工視角觀察這是可以理解的，但從法律的整體效力視角觀察則是有弊無(wú)利的)。其實(shí)，這是一種極大的誤解。事實(shí)上，一國(guó)的法律，不論有多少板塊構(gòu)成，其效力在總體上應(yīng)是互補(bǔ)的。法律秩序的構(gòu)建，乃是所有不同板塊的法律共同調(diào)整的結(jié)果，而非某一板塊法律調(diào)整的結(jié)果。正是在此意義上，爭(zhēng)所謂私法、公法抑或社會(huì)法孰重孰輕的問(wèn)題，簡(jiǎn)直可以看作是無(wú)聊之舉。也是在這里，我們可以進(jìn)一步得知：不同板塊之間的法律之間，發(fā)揮著構(gòu)織法律秩序的整合效力。這就決定了在不同板塊的法律之間，具有明顯的制約、交涉和整合效力。顯然，它們之間的效力是通過(guò)橫向的、相互作用的機(jī)理而形成的?？梢?jiàn)，在不同板塊之間的法律間所要解決的效力問(wèn)題，乃是其間的效力合作問(wèn)題。
至于在不同層級(jí)的法律之間，照樣存在著效力關(guān)系問(wèn)題。這就是所謂法律的效力層級(jí)問(wèn)題。在任何一個(gè)大國(guó)，國(guó)家的管理都是分層的。不同層級(jí)的政權(quán)機(jī)關(guān)(管理部門(mén))，往往可以針對(duì)特定地域(部門(mén))的社情民意、 文化傳統(tǒng)、 自然 環(huán)境、管理性質(zhì)等制定法律。于是在法律規(guī)范內(nèi)部，也就出現(xiàn)了所謂“科層制”的問(wèn)題。毫無(wú)疑問(wèn)，在上、下不同的層級(jí)之間，低層級(jí)的法律要服從高層級(jí)的法律，亦即高層級(jí)的法律單向度地向低層級(jí)的法律發(fā)揮效力作用。但在同一級(jí)別的法律中，其間有無(wú)效力關(guān)系?回答應(yīng)當(dāng)是肯定的。為了維護(hù)一個(gè)國(guó)家的整體秩序、安定和完整，必須在同一級(jí)別的法律之間保持效力合作。否則法律就不再是國(guó)家統(tǒng)一秩序的建構(gòu)者，反倒是破壞者。這更需要高層級(jí)法律對(duì)低層級(jí)法律的有效制約。
在法律的層級(jí)效力問(wèn)題上，聯(lián)邦制國(guó)家和單一制國(guó)家奉行不同的理念。在前者，低層級(jí)的法律往往構(gòu)成在其區(qū)域范圍內(nèi)成龍配套的單獨(dú)的法律體系。如美國(guó)各個(gè)州的法律、俄羅斯各自治區(qū)的法律等都是如此。在這里，低層級(jí)的法律實(shí)際上構(gòu)成一個(gè)國(guó)家法律秩序的主導(dǎo)。而聯(lián)邦的法律主要是協(xié)調(diào)各低層級(jí)法律間的關(guān)系。而在單一制國(guó)家。中央國(guó)家政權(quán)之下盡管有地方立法和部門(mén)立法存在，但它們都不能構(gòu)成成龍配套的單獨(dú)的法律體系。因此，國(guó)家法律秩序的基礎(chǔ)乃是由中央立法構(gòu)造的。因此，地方和部門(mén)立法對(duì)國(guó)家立法的絕對(duì)服從為其根本特征。否則，國(guó)家秩序只能變成“諸侯割據(jù)”的局面。我國(guó)盡管是單一制國(guó)家，在大陸完全按照單一制國(guó)家的法律層級(jí)效力準(zhǔn)則在立法。但隨著一國(guó)兩制原則的施行，對(duì)于特別行政區(qū)我們實(shí)行了類似聯(lián)邦制國(guó)家之不同層級(jí)間法律效力的模式。這使得我國(guó)不同層級(jí)之間的法律效力關(guān)系體現(xiàn)出明顯的立體型和多樣性的特征。
第二，法律的外部效力。它是指法律對(duì)其調(diào)整對(duì)象的作用能力。如果說(shuō)法律的內(nèi)部效力首先所強(qiáng)調(diào)的是具有邏輯意義上的效力的話，那么，其外部效力則首先所強(qiáng)調(diào)的是其實(shí)踐意義的效力。法律被公認(rèn)為是有別于純粹理性的實(shí)踐理性，因此，法律制定的意義不在于僅僅追求邏輯形式上的圓滿(當(dāng)然，這很重要)，而在于法律制定后能否以規(guī)則來(lái)對(duì)社會(huì)實(shí)踐或者主體交往行為發(fā)揮實(shí)際效力。這恐怕正是霍姆斯強(qiáng)調(diào)“法律的真諦不是邏輯，而是 經(jīng)驗(yàn)”的原因所在。法律的外部效力，所要強(qiáng)調(diào)的恰恰是法律作為邏輯形式的實(shí)踐效力問(wèn)題。
如果把時(shí)間、空間和人作為三維存在的話，那么，作為法律調(diào)整對(duì)象的主體之間的交往行為，只能發(fā)生于一定的時(shí)空之內(nèi)，因之，法律之內(nèi)在的邏輯效力也就需要深入到一定的時(shí)空當(dāng)中，才能對(duì)主體交往的后果-社會(huì)關(guān)系發(fā)揮作用。這樣，法律的外部效力，就邏輯地被歸結(jié)其效力范圍問(wèn)題。從這一視角出發(fā)，則一般認(rèn)為法律的效力范圍有如下三方面：
首先，法律的空間效力。它所指的是法律在什么空間范圍內(nèi)有效的問(wèn)題。這里的空間，乃是具有法律意義的空間，而不是 哲學(xué) 意義的空間。由于我們?nèi)匀惶幱趪?guó)家 時(shí)代 ，因此，法律所作用的空間范圍大體上是以國(guó)家的主權(quán)范圍為標(biāo)準(zhǔn)的。因此，可以將空間效力分為域內(nèi)效力和域外效力兩個(gè)方面。顧名思義，前者是指一國(guó)(或一地區(qū))的法律僅僅在該國(guó)(國(guó)該地區(qū))主權(quán)(管理)所及的空間范圍內(nèi)發(fā)生效力;而后者則指一國(guó)(或一地區(qū))的法律效力延伸至其主權(quán)(管理)區(qū)域之外。一般說(shuō)來(lái)，國(guó)家法律的空間效力僅指前者，但因 現(xiàn)代 國(guó)際交往的日趨緊密和國(guó)際合作事務(wù)的不斷深化，內(nèi)國(guó)法律的域外效力問(wèn)題也逾顯突出。但域外效力僅僅以在域外發(fā)生的行為與內(nèi)國(guó)有關(guān)系為界度。否則，它只能造成對(duì)主權(quán)原則之侵犯。
值得關(guān)注的是，隨著國(guó)際交往的日益突出，國(guó)際法的地位也越來(lái)越重要。它已經(jīng)從邊沁、奧斯丁等所謂實(shí)在道德的境地走出來(lái)，對(duì)國(guó)際主體間的交往發(fā)揮著明顯的效力，甚至也對(duì)其它法律主體發(fā)揮著重要的調(diào)整功能。因此，盡管人類還沒(méi)有制定具有全球效力的法律規(guī)范，但以國(guó)際法、特別是國(guó)際貿(mào)易法等為代表的法律，其效力越來(lái)越具有跨國(guó)界的特征。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)引起法 理學(xué) 者們的高度重視。盡管現(xiàn)在的國(guó)際法仍然以主權(quán)國(guó)家的參與與否作為其效力范圍之根據(jù)，但可以預(yù)料，隨著人類 經(jīng)濟(jì) 交往、文化交流、 政治 合作和意識(shí)形態(tài)對(duì)話的進(jìn)一步 發(fā)展 和深化，一個(gè)“全球政府”(世界政府)出現(xiàn)的可能性并不僅僅是烏托邦，從而法律的全球效力，甚至它在外層空間的效力(如外層空間法)，就不是什么?？驼勫膯?wèn)題。
其次，法律的時(shí)間效力。它是指法律能夠?qū)ζ湔{(diào)整對(duì)象產(chǎn)生效力的期間范圍。時(shí)間是川流不息的流動(dòng)者，所以，孔子站在川上，感嘆說(shuō)“逝者如斯夫?不舍晝夜!”時(shí)間的流失也是刷新一切事物的前提，包括法律。法律的制定，并非一勞永逸地發(fā)揮其作用。它總有一個(gè)發(fā)揮效力的時(shí)間范圍。世間不存在人定的“萬(wàn)古不變之常經(jīng)”，當(dāng)然也就不存在不容更改之法律。這樣，法律就存在一個(gè)效力作用的時(shí)間范圍問(wèn)題。一般說(shuō)來(lái)，在該問(wèn)題項(xiàng)中，所涉及的具體問(wèn)題有：法律的生效問(wèn)題、法律的失效問(wèn)題和法律的溯及力問(wèn)題。
關(guān)于前者，一般存在兩種情形，其一是法律頒布即生效;其二是在該法律或其他法律中專門(mén)規(guī)定某一法律的生效日期。究竟選擇何種模式?乃由立法者所決定。
關(guān)于中者，大致存在三種情況：其一是法律明定的時(shí)間效力期限屆滿;其二是因相關(guān)的新法律制定而使與新法律沖突的原先的舊法律自然失效;其三是法律調(diào)整的對(duì)象不復(fù)存在。
關(guān)于后者，即新生效的法律對(duì)既往所發(fā)生的社會(huì)事件和主體行為有無(wú)追溯力的問(wèn)題。如有，則為有溯及力;如無(wú)，則為無(wú)溯及力。大體說(shuō)來(lái)，各國(guó)法例中不外乎如下幾種規(guī)定。即從舊原則，按此，則新法律無(wú)追溯力;從新原則，按此，則新法律完全有追溯力;從輕原則、從新兼從輕原則以及從舊兼從輕原則，按此，則新法律在符合法定條件時(shí)有部分溯及力。
法律外部效力的實(shí)現(xiàn)，是與法律的調(diào)整方式緊密相關(guān)的。缺乏適當(dāng)?shù)恼{(diào)整方式，也就缺乏把法律的內(nèi)在效力實(shí)踐化、社會(huì)化的機(jī)制。法律調(diào)整問(wèn)題，本書(shū)要做專章論述，此不贅述。
二、法律的合法性效力-實(shí)質(zhì)合理性追求
法律效力的邏輯前提是什么?或者說(shuō)法律為什么對(duì)人們有效力?有人說(shuō)，那是因?yàn)榉捎袊?guó)家強(qiáng)制力作后盾。無(wú)疑，某種強(qiáng)制力量的存在是法律能夠發(fā)揮效力的不可或缺的因素。盡管在現(xiàn)代世界各國(guó)，特別是在西方國(guó)家，法律強(qiáng)制力觀念之弱化是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，不過(guò)離開(kāi)了權(quán)力的強(qiáng)制保障作用，法律的軟弱就是并不難以想象的。盡管如此，我們還是要說(shuō)把法律對(duì)人們有效的原因主要、甚至完全歸諸于某種權(quán)力強(qiáng)制力量，顯然，只能使法律被動(dòng)地發(fā)生效力。雖然我們知道，不間斷的強(qiáng)制也會(huì)形成某種自覺(jué)和“文化”，然而，這種以犧牲主體自治和自由為前提的“文化”，不去生產(chǎn)它也不值得遺憾。
也有人進(jìn)一步說(shuō)，法律之所以有效力，是因?yàn)樗?ldquo;理”與“力”的結(jié)合之故。毫無(wú)疑問(wèn)，這和前種觀點(diǎn)的相比，是一個(gè)不小的進(jìn)步。然而，它依然未能更令人信服地說(shuō)明法律效力的來(lái)源問(wèn)題。關(guān)鍵在于“理”所指的究竟是什么?難道“力”的強(qiáng)制自身不是“理”么?缺乏合理根據(jù)的“力”還有在法律上存在的必要么?既然法律要符合“理”，則意味著作為法律運(yùn)行后盾的“力”同樣要、甚至首先要符合“理”的要求，否則，當(dāng)“力”能夠赤裸裸地和“理”分庭抗禮的時(shí)候，則意味著一旦“理”、“力”產(chǎn)生抵牾，則必然是“理”不勝“力”，這恰如常言所謂“秀才遇到兵，有理說(shuō)不清”一般。
當(dāng)然，還有其他一些觀點(diǎn)，如以神靈的意志、人的理性精神或者自然法思想等等作為法律效力根據(jù)的邏輯前提。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這些思想在人類法律思想發(fā)達(dá)史上，都各領(lǐng)風(fēng)騷，大放異彩，但總的看來(lái)，這些觀念之想象的成分要多于法律之真實(shí)成分。盡管在人類法治的建構(gòu)中，某種想象的存在是必要的，缺少一定的詩(shī)性精神，就不可能有大氣磅礴，引領(lǐng)人類前行的法律的出現(xiàn)。但想象的、邏輯的真實(shí)終究非事實(shí)之真實(shí)。因此，這些觀念雖然能夠激勵(lì)人們?yōu)榉尚ЯΦ陌l(fā)揮而奮斗，但尚不能真實(shí)地說(shuō)明法律效力的真正邏輯前提。
我們以為，法律效力邏輯前提的探尋，首先需要進(jìn)入到人們的需要層面。我們知道，實(shí)在法意義上的法律是人類需要的產(chǎn)物。脫離人類需要的一切法律都不可能自覺(jué)地對(duì)人類有組織的社會(huì)交往活動(dòng)產(chǎn)生任何效力。但人類需要又是一個(gè)極其復(fù)雜、駁雜難辨心理世界。究竟法律反映何種需要，才算達(dá)致主體需要的世界?對(duì)此，可能見(jiàn)仁見(jiàn)智，但借助馬斯洛的需要“格式塔心理學(xué)”，也許會(huì)在一定意義上說(shuō)明問(wèn)題。
我們知道，在馬斯洛心理學(xué)中，人的需要被從低到高分為幾個(gè)層次，分別為生理需要、安全需要、歸屬和愛(ài)的需要、尊重需要、發(fā)展需要和自我實(shí)現(xiàn)需要。依此前后排列，其中每一種排列在前的需要都構(gòu)成排在其后的需要之基礎(chǔ)。不論哪一種需要，在邏輯上都構(gòu)成法律效力基礎(chǔ)之根據(jù)。原因在于任何法律皆為實(shí)現(xiàn)人的某種需要和目的所制定。因此，法律以人的需要為目的乃是具有其效力的第一要義。輕視或疏忽法律之于人的內(nèi)在需要，則法律效力也就無(wú)從談起。
然而，一方面，人本身是一個(gè)多面和多元的概念。法律自身對(duì)人的需要也并不盡然一視同仁地保護(hù)。大體上說(shuō)來(lái)，我們可以按照梅因的觀點(diǎn)在政治社會(huì)意義上將人的發(fā)展分為兩個(gè) 歷史 階段，即身份社會(huì)中的人和契約社會(huì)中的人。在身份社會(huì)中，法律對(duì)人們需要的表達(dá)一般集中于位處上層的統(tǒng)治者層。這是由于社會(huì)信息的不同，人們接受文化教育的的差異以及人們所能夠把握的文化物質(zhì)資源的差異，都使得已經(jīng)掌握了一定社會(huì)文化和經(jīng)濟(jì)物質(zhì)資源的人能夠捷足先登地取得統(tǒng)治地位，而其他人不得不接受其統(tǒng)治。這樣，層級(jí)關(guān)系被固定化，于是，法律對(duì)人們需要的表達(dá)也就表現(xiàn)為一種層級(jí)狀態(tài)。按照布萊克的 分析 ，則社會(huì)地位越高者，法律義務(wù)對(duì)其的規(guī)約就越少，而對(duì)其權(quán)利賦予則越多;反之，社會(huì)地位越低著，法律義務(wù)對(duì)其規(guī)約就越多，而對(duì)其權(quán)利的賦予就越少。也就是說(shuō)，在彼時(shí)，法律權(quán)利與主體的社會(huì)地位之間呈正比，而法律義務(wù)與之成反比。正因如此，包括奧斯丁、馬克思在內(nèi)的一些法學(xué)思想大家都強(qiáng)調(diào)法律是“主權(quán)者的意志”或者“統(tǒng)治階級(jí)的意志”。
而在契約社會(huì)，盡管人的存在也是多面和多元的，但在社會(huì)政治意義上人被賦予了普遍平等的資格。因此，法律上對(duì)人們需要的表達(dá)，不再以身份為原則。雖然在有關(guān)法律(特別是司法)的現(xiàn)實(shí)生活中可能存在著諸多的以事實(shí)上的身份為特征等不盡人意之處，但這并不意味著人們身份平等的原則可被輕易更改。這一原則不僅僅是一種信念，而且是人們的熱切行動(dòng)和追求，更是重要的立法理念。這正是自近代以來(lái)，世界各國(guó)的立法已普遍地關(guān)注對(duì)民意的要求和表達(dá)之原因。如果說(shuō)代議制立法在民意的采集和表達(dá)上是人類歷史上的一個(gè)偉大進(jìn)步的話，那么，新近出現(xiàn)并被廣泛運(yùn)用的全民公決制立法更進(jìn)一步表明了法律對(duì)主體需要的深切關(guān)注-民眾已然直接進(jìn)入立法活動(dòng)，從而在法律中不斷推進(jìn)主體需要的表達(dá)。
為什么說(shuō)主體需要的恰當(dāng)表達(dá)是法律效力的最重要的來(lái)源?這恐怕還要深入到法律效力的動(dòng)力機(jī)制。一般將強(qiáng)制力作為法律效力的最重要的動(dòng)力機(jī)制，在表面上看，這似乎并無(wú)什么大的問(wèn)題。然而，只要我們?cè)O(shè)想一下，如果人類主要生活在一個(gè)以強(qiáng)制為特征的法律秩序體系中，那么，人的主體地位和特征還有可能得到保障么?事實(shí)上，人的主體地位需要以人的自治、自主和自由為前提，在一個(gè)唯有強(qiáng)制力支撐的秩序結(jié)構(gòu)中，在一個(gè)不能充分表達(dá)主體意志和要求的法律體系中，主體自治、自主和自由從何談起?
所以，法律效力的終極動(dòng)力源頭在于主體對(duì)法律規(guī)定的自覺(jué)。我們?cè)吡φ撟C和倡導(dǎo)法律信仰的必要性，其原因就在于此。俗話說(shuō)，“三個(gè)臭皮匠，敵一個(gè)諸葛亮”，法律作為集體行動(dòng)的紀(jì)律，需要參與其中的全體行動(dòng)者共同對(duì)它的尊重。唯有如此，法律才能既發(fā)揮其應(yīng)有效力，同時(shí)也減少不必要的成本支出，節(jié)約社會(huì)和政治成本。可見(jiàn)，法律效力的實(shí)體性根據(jù)，就在于法律對(duì)人們需要的表達(dá)和尊重，在于法律能真正贏得民心，在于主體行動(dòng)的動(dòng)力與其表達(dá)在法律中的內(nèi)在需要的大體和諧、一致。
法律效力邏輯前提的探尋，當(dāng)然還要進(jìn)入到法律與 規(guī)律 的關(guān)系領(lǐng)域。如果說(shuō)主體需要與法律效力之間構(gòu)成主體動(dòng)力意義上的效力根源的話，那么，法律是否尊重、反映規(guī)律則與法律效力之間構(gòu)成對(duì)象支持意義上的效力根源。我們知道，人類生活在一個(gè)關(guān)系世界中，該結(jié)論既指人類生活于內(nèi)部的關(guān)系世界-人與人、人與社會(huì)組織-中，也指人類生活于和對(duì)象互動(dòng)(當(dāng)然，從終極意義上講，人類永遠(yuǎn)受制于對(duì)象，永遠(yuǎn)是對(duì)象世界的被支配者)的外部的關(guān)系世界。在這兩種關(guān)系中，內(nèi)部關(guān)系世界的法律調(diào)整固然重要，但外部關(guān)系世界的法律調(diào)整也為必需。盡管對(duì)外部關(guān)系世界的調(diào)整往往要通過(guò)內(nèi)部關(guān)系世界表現(xiàn)出來(lái)，但畢竟在法律上所要記載的 內(nèi)容 與純粹人際之內(nèi)部關(guān)系完全不同。
贊恩在談到螞蟻的社會(huì)組織時(shí)曾精辟地說(shuō)：“指導(dǎo)群體生活的法則導(dǎo)致了絕對(duì)服從法則動(dòng)物的產(chǎn)生。也就是說(shuō)，所有的螞蟻都是守法的。那么，對(duì)改革者來(lái)說(shuō)，讓所有人都遵守法律的最簡(jiǎn)單的做法莫過(guò)于把人類變成模仿螞蟻的集體。”不過(guò)他同時(shí)又指出：“螞蟻與自然環(huán)境達(dá)成的平衡是不可逃避的，改變其存在的規(guī)則以及相互間的行為規(guī)則是不可能的。然而人類卻并非如此，人的心態(tài)在漫長(zhǎng)歲月中經(jīng)歷了巨大的發(fā)展變化。”在這里，雖然贊恩強(qiáng)調(diào)了人與純粹動(dòng)物世界在面對(duì)自然對(duì)象時(shí)的差異，但同時(shí)我們也不難品味出人對(duì)對(duì)象世界及其規(guī)律的強(qiáng)烈依賴。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，人類的心智盡管可以像雪萊所說(shuō)的那樣“比海洋和天空更寬闊”，但人類的一切心理需要，永遠(yuǎn)不能脫離對(duì)象-人類生存環(huán)境的制肘。 科學(xué) 越發(fā)展，所表明的相關(guān)事實(shí)也越充分。特別是20世紀(jì)以來(lái)，隨著人類利用和改造自然的加劇，人類與對(duì)象間的緊張關(guān)系越來(lái)越劇烈。其原因則在于因?yàn)槿祟愋枰蛯?duì)象規(guī)定之間本來(lái)是一種依賴關(guān)系，一旦人類需要跨越對(duì)象規(guī)定的限界，需要自身也就皮之不存、毛將焉附了。
法律之反映人類需要，在很大程度上已經(jīng)意味著對(duì)人類所賴以生存的環(huán)境的表達(dá)。但這并意味著人類需要總是以對(duì)對(duì)象規(guī)定性的認(rèn)知和把握為前提，這也就表明，人類需要與對(duì)象規(guī)定性之間總會(huì)有沖突、甚至對(duì)立之處，在此情形下，在法律中究竟以需要取代對(duì)象規(guī)定性呢?還是以對(duì)象規(guī)定性取代主體需要?不難想見(jiàn)，合乎邏輯的的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是前者。
所以，法律與事物發(fā)展的規(guī)律之間，應(yīng)具有某種邏輯關(guān)聯(lián)。盡管法律不是規(guī)律，法律也不可能成為規(guī)律的復(fù)寫(xiě)者或記載者，但有效力的法律要盡量向人們認(rèn)知的事物之規(guī)定性看齊，而不能公然和其對(duì)抗。在古代社會(huì)，就有關(guān)于人與對(duì)象關(guān)系規(guī)定的法律規(guī)范。而在近代，特別是20世紀(jì)以來(lái)，隨著人與對(duì)象緊張關(guān)系的加劇以及人與人之間因?yàn)橘Y源匱乏而引起的爭(zhēng)奪，有關(guān)人與對(duì)象之間關(guān)系的法律在各國(guó)法律體系中的地位更為重要。例如環(huán)境法、資源法、能源法等等。要規(guī)定人與對(duì)象的關(guān)系，當(dāng)然就不能回避對(duì)象對(duì)人的規(guī)定性問(wèn)題，即從根本上說(shuō)來(lái)，作為主體的人只有先依從于對(duì)象的規(guī)定，然后才能真正成為主體。對(duì)對(duì)象規(guī)定性的漠視，盡管自表面看去，似乎更能夠表達(dá)人的主體性規(guī)定，但事實(shí)上，卻適得其反。
所以，盡可能地表達(dá)、反映并記載對(duì)象的規(guī)定性，乃是法律的基本使命之一，當(dāng)然，也是法律為什么具有效力的本體原因之一。法律的制定，貴在落實(shí)為人們行動(dòng)中的操守。但公開(kāi)背反對(duì)象規(guī)定性的法律，既不能與人們的利益要求相合轍，也只能在人們的行為實(shí)踐中被放棄。這就在邏輯上使法律效力與其所記載的規(guī)律之間產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)。
作為對(duì)象規(guī)定性表達(dá)的 法律 ，與法律效力之間的基本邏輯關(guān)系可以被 總結(jié) 為：法律效力與法律所記載的對(duì)象規(guī)定性程度成正比，即法律所反映和記載的對(duì)象規(guī)定性程度越高、越全面，法律效力亦越大;反之，法律所反映和記載的對(duì)象規(guī)定性程度越低、越片面，則法律效力亦越小。這樣，法律所記載的對(duì)象規(guī)定性，構(gòu)成了法律效力在實(shí)體上的基本邏輯根據(jù)。
總之，在我們看來(lái)，法律效力在實(shí)體上的邏輯根據(jù)大體上有兩個(gè)方面，即法律規(guī)定對(duì)主體需要的滿足狀況和法律規(guī)定對(duì)對(duì)象規(guī)定性的對(duì)應(yīng)狀況。
三、法律的邏輯技術(shù)效力-形式合理性追求
法律既是主體需要和對(duì)象規(guī)定性的規(guī)范表達(dá)，這反映了法律的實(shí)體 內(nèi)容 。但同時(shí)其既然是一種規(guī)范表達(dá)方式，就在客觀上存在著如何表達(dá)這樣一個(gè)技術(shù) 問(wèn)題 。在這個(gè)意義上講，法律也是一套 社會(huì) 治理的技術(shù)規(guī)程。俗話說(shuō)：“工欲善其事，必先利其器”。既然法律對(duì)主體需要以及對(duì)象規(guī)定的表達(dá)同時(shí)是一套技術(shù)規(guī)程，那么，如何在技術(shù)層面健全法律的規(guī)范表達(dá)方式，也就值得純粹法 理學(xué) 特別關(guān)注。甚至如果僅從形式合理性出發(fā)的話，該問(wèn)題比法律中的實(shí)體規(guī)定在保障法律效力方面往往還要有價(jià)值。
法律的基本目的在追求社會(huì)公正，所以，西塞羅借杰爾蘇斯的話曾講：“法律是善良和公正的 藝術(shù) ”。在法律發(fā)達(dá)史上，人們對(duì)由法律所導(dǎo)致的公平的理解主要是從實(shí)體角度進(jìn)行的。然而，實(shí)體視角之公正的實(shí)現(xiàn)卻是困難的。羅爾斯把公正分為實(shí)質(zhì)公正和形式公正。前者在很大程度上是結(jié)果公正，即不問(wèn)過(guò)程付出是否公正，只求分配結(jié)果能夠公正。我們知道，形形色色的空想主義者都尊奉結(jié)果公正的實(shí)體原則。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，這并沒(méi)什么不妥，然而，問(wèn)題在于有沒(méi)有可能。因?yàn)橐环矫?，僅僅追求結(jié)果的公正意味著對(duì)人們實(shí)際付出不公的蔑視;另一方面，結(jié)果公正自身又是一個(gè)人言言殊的問(wèn)題。如在男女吃飯的消費(fèi)問(wèn)題上，面對(duì)同樣的飯菜，究竟不問(wèn)食量，而按照人頭平均分配更合乎結(jié)果公平呢?還是根據(jù)男女食量的差異，又分別地分配更為符合結(jié)果公平原則?顯然，對(duì)這些問(wèn)題本身就存在一個(gè)公正與否的量度問(wèn)題。這也正是長(zhǎng)期以來(lái)人類號(hào)稱再公平的法也總會(huì)被人們違反的原因所在。所以，贊恩指出：“人們能夠預(yù)見(jiàn)到，人絕不會(huì)像螞蟻那樣認(rèn)認(rèn)真真地守法并服從其社會(huì)生活的規(guī)則而永不改變。如果真有那一天，那么，人將無(wú)法改變生活的規(guī)則，也就不會(huì)有進(jìn)步了。”
這一切表明，實(shí)體真實(shí)不是人力所能夠完全地解決的問(wèn)題，它也許只有在“上帝”的安排中存在，人類對(duì)實(shí)體公正的解決，也許往往只能是不得要領(lǐng)、顧此失彼。既然如此，那么，追求通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)任何意義上的實(shí)體公平，都有可能存在巨大的風(fēng)險(xiǎn)。有鑒于此，自近代以來(lái)，人類在立法上采取了一種全新的理念：即通過(guò)形式正義(合理性)來(lái)實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。就一般情形而言，形式正義與實(shí)質(zhì)正義之間是相互關(guān)聯(lián)的，但在 實(shí)踐中，兩者之間往往存在著沖突，在這種情形下，究竟如該何處理形式正義與實(shí)質(zhì)正義之間的關(guān)系?這是長(zhǎng)期以來(lái)困擾人類的重大問(wèn)題。但我們熟知的一位母親切蛋糕的故事卻恰當(dāng)?shù)亟鉀Q了這一問(wèn)題。
這則故事說(shuō)的是：母親養(yǎng)了兩個(gè)兒子，以前，為兩個(gè)兒子分蛋糕的事的都是由母親來(lái)代勞，但隨著時(shí)間的推移，大兒子不滿，二兒子也不滿，其原因皆認(rèn)為母親的蛋糕分的不公平，有偏三向四之嫌。這時(shí)，聰明的母親采取了一個(gè)讓兩個(gè)兒子都無(wú)話可說(shuō)的切蛋糕的規(guī)則：大兒子來(lái)切蛋糕，二兒子優(yōu)先選擇所切的蛋糕。于是，大兒子切蛋糕唯恐不公平，二兒子選蛋糕唯恐選小的。于是，一則形式公平的舉措使兩個(gè)兒子在公平問(wèn)題上渙然冰釋。
盡管這則故事還有許多可推敲的地方，也盡管母親所面對(duì)的是一樁較小的糾紛，但形式合理的規(guī)范能夠直接 影響 到實(shí)質(zhì)合理的實(shí)現(xiàn)程度，卻在這則故事中得到了生動(dòng)的表達(dá)。它也表明，人類的認(rèn)知和行為，往往只能達(dá)到形式的外觀，從而公平也只能體現(xiàn)于形式層面。更進(jìn)一步的問(wèn)題是，人類只有遵守形式的公平，才有可能進(jìn)至實(shí)質(zhì)的公平。缺乏形式公平，則意味著任何實(shí)質(zhì)公平，都可能是我們目下所面對(duì)的那種尷尬境況：“公說(shuō)公有理、婆說(shuō)婆有理，大家都有理，只有法無(wú)理”了。法律的形式合理，其實(shí)即法律效力的邏輯技術(shù)層面。
那么，在形式的邏輯技術(shù)層面如何作為才會(huì)使法律有效力?我們以為，大體說(shuō)來(lái)，如下一些因素是法律效力在邏輯技術(shù)層面的必然要求。
法律規(guī)范要合乎形式邏輯之規(guī)定。幾乎所有的正式法，都是通過(guò)文字工具來(lái)表達(dá)的。文字工具之特點(diǎn)，就在于其符合表達(dá)的基本形式邏輯。邏輯不清，則意味著法律之形式合理性存在缺陷，甚至不具有形式合理性。從而法律效力的形式技術(shù)基礎(chǔ)也便喪失。法律也罷，有關(guān)法律的活動(dòng)、特別是司法活動(dòng)也罷，都強(qiáng)調(diào)必須符合邏輯規(guī)范。在立法及其法律規(guī)定中，如果不符合邏輯的形式規(guī)定，就意味著形式合理性存在瑕疵和混亂;同樣，在司法或者其他法律活動(dòng)中，邏輯的清晰、通曉和明暢也是使法律活動(dòng)能取得更大效力的基本形式條件。試想，一位法官或律師如果在庭審活動(dòng)中表達(dá)不清、邏輯不明，怎么能讓人們相信法律的效力呢?法律又如何能體現(xiàn)出其效力呢?所以，在法律及法律活動(dòng)中，不允許那些曖昧不明、表意不清的現(xiàn)象存在，否則，法律效力的形式根據(jù)便因此不存。
法律規(guī)范要符合語(yǔ)法之規(guī)定。包括文字在內(nèi)的 語(yǔ)言要被人們所理解，必須符合語(yǔ)法之要求?？梢哉f(shuō)，語(yǔ)法是語(yǔ)言運(yùn)用的基本工具。有了語(yǔ)言和文字，而沒(méi)有語(yǔ)法規(guī)則，恰如有了汽車，而沒(méi)有公路一樣。如果說(shuō)人們的日常文字交往要符合語(yǔ)法的話，那么，對(duì)于具有域內(nèi)全面效力的法律而言，其規(guī)則要符合語(yǔ)法的基本要求就顯得尤為重要。因?yàn)橹挥斜蝗藗兝斫饬说牟拍苡行Я?。盡管在 哲學(xué) 詮釋學(xué)那里，理解是一個(gè)明顯相對(duì)化的概念，但在我們的生活中，在我們的語(yǔ)言文字交往中，仍然存在著理解問(wèn)題。甚至可以說(shuō)，語(yǔ)言和文字本身，就是幫助人們更好地理解的工具。從此意義上講，語(yǔ)法則是工具的工具。
正因?yàn)槿绱?，法律?guī)范的合語(yǔ)法問(wèn)題，就不是什么多余，而是人們更好地理解法律之必需。前已言及，法律是在其轄區(qū)內(nèi)對(duì)眾人都要發(fā)揮作用的規(guī)則。因此，任何法律都是要寫(xiě)給眾人閱讀并理解的。法律的讀者是其轄區(qū)內(nèi)的全體民眾，這就需要全體民眾對(duì)它的理解。只有被人們普遍理解了的法律才會(huì)內(nèi)蘊(yùn)更大的效力在其中。盡管人們理解了的法律并不必然會(huì)有更大的效力(這就涉及到法律是否表達(dá)了人們的一般需要問(wèn)題)。法律必須是用最準(zhǔn)確的文字所表達(dá)的規(guī)范邏輯體系。法律一旦不講究語(yǔ)法，即法律不尊重語(yǔ)法之規(guī)范，其效力也會(huì)因此而大打折扣。所以，法律規(guī)范要有效，法律自身需尊重語(yǔ)法規(guī)范。
法律規(guī)范要符合修辭之規(guī)定。乍看起來(lái)，法律語(yǔ)言是以講究平實(shí)為基本特征的。因此，它與追求詞藻、用典以及以吸引人注意為目的的修辭之間不存在什么關(guān)聯(lián)。但不事雕飾本身就是一種修辭!我們可以在世界許多著名的法典中看出，法律用詞確實(shí)以戒絕華麗的詞藻為要求。但法律總要以明晰的語(yǔ)言來(lái)表達(dá)。為什么法律往往能帶給人們一種明確的確定感?其原因恐怕就在其獨(dú)特的修辭。法律用詞最講究準(zhǔn)確。不論作為立法的法典還是作為司法的法律判決，都要以講究用詞的準(zhǔn)確為所任。所以，確定性的用詞可以認(rèn)為是法律修辭的最主要的特色。這恐怕正是孟德斯鳩強(qiáng)調(diào)“法律用語(yǔ)……對(duì)每一個(gè)人要能喚起同樣的觀念”之緣由。在許多 文學(xué)作品中，在日常語(yǔ)言中，各類修辭手段是吸引人們通往文學(xué)殿堂，或者參與日常生活的重要工具之一。因此，修辭的多樣性在這里是天經(jīng)地義的。但是，法律修辭卻要單一的多。盡管在律師的辯護(hù)中，在法庭辯論中，可能會(huì)運(yùn)用許多獨(dú)特的修辭方式，以取得更好的辯論效果，但許多修辭，如夸張、鑲嵌、對(duì)仗、比喻等就一般不可能在法律中得到運(yùn)用。所以，對(duì)一些修辭方式的限制和約束，就是法律規(guī)范，甚至法律活動(dòng)必須關(guān)注的問(wèn)題。也是法律有更有效力的形式根據(jù)。正因如此，可以這么說(shuō)：在日常生活語(yǔ)言中或者文學(xué)語(yǔ)言中，多樣修辭方式的運(yùn)用是其有效的根據(jù)，即多樣修辭的運(yùn)用和變換和其效力成正比。但在法律中，多樣修辭的運(yùn)用和變換往往與其效力成反比。
作為一套講究邏輯的技術(shù)規(guī)范，法律效力的形式根據(jù)就在于其必須符合形式邏輯的要求，符合語(yǔ)言運(yùn)用中語(yǔ)法的要求，也要符合法律所需要的獨(dú)特的修辭要求。當(dāng)然，法律作為一套必須關(guān)注邏輯技術(shù)問(wèn)題的規(guī)范，其效力的形式根據(jù)不僅僅在如上幾個(gè)方面，因?yàn)樵谝话阋饬x上講，只要是人類的語(yǔ)言活動(dòng)，上述諸方面都可作為其形式效力根據(jù)。這樣，就可能使得法律效力的形式根據(jù)和其他語(yǔ)言活動(dòng)之效力的形式根據(jù)間沒(méi)有實(shí)質(zhì)差異。
但事實(shí)卻并非如此，法律效力的邏輯技術(shù)根據(jù) 自然 不同于日常語(yǔ)言行為的效力根據(jù)。這就在于法律規(guī)范所內(nèi)蘊(yùn)的齊一的程序性要求和必要的強(qiáng)制性規(guī)定。
有些學(xué)者把法律和程序等同起來(lái)，強(qiáng)調(diào)法即程序。盡管對(duì)之我還持有保留意見(jiàn)，但作為實(shí)踐理性的法律，其主要應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為一套程式嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蝮w系，則并無(wú)什么分歧。在一定意義上，法律的程序性特征越強(qiáng)，法律效力也越高;反之，法律之程序性特征越弱，其效力也相應(yīng)變?nèi)?。因?yàn)槌绦蚣群头傻目刹僮餍韵嚓P(guān)聯(lián)，沒(méi)有程序，面對(duì)美好的目的設(shè)想，人們往往無(wú)所適從，不知所以。同時(shí)，只有在程序中才能更好地展現(xiàn)法律的實(shí)質(zhì)性追求，就此而言，我們完全可以說(shuō)法律的實(shí)質(zhì)性追求就在法律程序運(yùn)作過(guò)程中，法律程序之外不存在法律的實(shí)質(zhì)性追求，除非人們所追求的不是法律上的實(shí)質(zhì)理性。
那么，法律的程序性是什么?簡(jiǎn)言之，它就是指法律需要以一定的順序?qū)⑷藗冃袨榈牟襟E、過(guò)程、環(huán)節(jié) 組織、編排起來(lái)，并通過(guò)其將人們內(nèi)在需要和實(shí)質(zhì)性追求表達(dá)在其中的規(guī)范表達(dá)和運(yùn)作機(jī)制。法律的程序性不同于法律程序。后者是和法律實(shí)體相對(duì)應(yīng)的概念，而前者不論在實(shí)體法律還是程序法律中都必須有表現(xiàn)。正因如此，法律是否體現(xiàn)出程序性，是否能給人們的行為以程序性的指引，就是關(guān)涉法律效力的核心問(wèn)題。
為什么法律只有表現(xiàn)為程序的形式要求，才能有效力?倘若從某種深度理解出發(fā)，這是因?yàn)槭篱g的一切都按照一定順序處于“流動(dòng)”的過(guò)程當(dāng)中。世界，不論是自然界還是社會(huì)界，都處于日變?nèi)招隆⒉粩嗔鲃?dòng)的狀態(tài)。而流動(dòng)本身就是一個(gè)有序的過(guò)程。古人講：人的生活是“日出而作，日落而息”，盡管在 現(xiàn)代 人看來(lái)，這是過(guò)分的因循自然，缺乏人類應(yīng)有的主觀能動(dòng)作用。但即使今天人類的主觀能動(dòng)性發(fā)揮到極致的 時(shí)代 ，人類并不能把沒(méi)有秩序、混亂不堪當(dāng)作追求的目標(biāo)，相反，追求某種有序狀態(tài)，是人類永恒的使命所在，而秩序是什么?它就是流動(dòng)的程序，是通過(guò)主體行為對(duì)程序規(guī)則的尊重所編織而成的有序 網(wǎng)絡(luò) 。
當(dāng)然，要使得法律具備更大的效力，就需要程序自身必須正當(dāng)。正當(dāng)程序既是確保法律在實(shí)體上具有合法性的重要機(jī)制，同時(shí)也是法律自身具有合法性的外在條件。具有正當(dāng)程序的法律未必一定會(huì)在實(shí)體上合法，但不具備正當(dāng)程序的法律，連形式合法的要件也不存，更遑論實(shí)體合法了。這就涉及到法律程序的正當(dāng)性問(wèn)題。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，法律的程序性本身包含著其正當(dāng)性問(wèn)題。但這并不是所有的程序都是好的或者正當(dāng)?shù)?，因此，在?qiáng)調(diào)法律程序性的同時(shí)，再?gòu)?qiáng)調(diào)程序的正當(dāng)性，就不是多余。這正是自近代以來(lái)，以西方為主的現(xiàn)代國(guó)家在法制建設(shè)中特別關(guān)注正當(dāng)程序建設(shè)的原因所在。可以認(rèn)為，正當(dāng)程序乃是法律效力的內(nèi)在根據(jù)。
當(dāng)然，法律效力的邏輯技術(shù)因素還包括了其外在的保障機(jī)制-即法律的強(qiáng)制性。在本章的開(kāi)頭，我們已經(jīng)提及強(qiáng)制性在法律效力生成中的有限性。但這絕不意味著強(qiáng)制力之于法律效力不重要，更不意味著它不必要。重要和必要與否是一碼事，但在其中起作用的程度則是另一碼事。任何針對(duì)全體公民所制定的法律，都不可避免地會(huì)遭到個(gè)別的否定。在此情形下，究竟如何才能確保作為公共要求的法律不被個(gè)別主體的個(gè)別行為所蠶食、甚至被否定?這就需要立基于法律之外，而不是其內(nèi)的力量來(lái)保障。如果說(shuō)前述程序性要求是法律的內(nèi)在規(guī)定的話，那么，強(qiáng)制性則是法律所必須的外在屬性。程序性構(gòu)成了法律效力技術(shù)根據(jù)的內(nèi)在方面，而強(qiáng)制性構(gòu)成了法律效力技術(shù)根據(jù)的外在方面。
可以說(shuō)，任何法律的程序性因素都是對(duì)有德者所制定的，對(duì)于無(wú)德者而言，再完備的程序也無(wú)濟(jì)于事，于是，一種置于法律之外的力量的存在，就顯得格外有必要，這就是法律的強(qiáng)制性。正因?yàn)槿绱?，程序性在正的方面保障法律效力，而?qiáng)制性卻在反的方面保障法律效力;程序性是一種發(fā)自法律規(guī)范內(nèi)部的、法律效力的日常機(jī)制，而強(qiáng)制性卻是一種法律的正當(dāng)程序受到干擾、甚至被破壞后的事后救濟(jì)機(jī)制;程序性不論法律秩序遭破壞與否，都要堅(jiān)持，而強(qiáng)制性在法律秩序未遭破壞時(shí)只是備而不用的機(jī)制，只有當(dāng)法律秩序遭破壞之時(shí)，這一機(jī)制才能夠被啟用?？傊刹粦?yīng)當(dāng)總是給人一種強(qiáng)制的印象，然而，對(duì)于法律效力而言，對(duì)于法律在實(shí)踐中的有效性而言，沒(méi)有法律強(qiáng)制性因素之保障，法律效力就會(huì)大打折扣。
四、法律效力與司法。
盡管法律效力是預(yù)先存在于法律規(guī)范中的，一般說(shuō)來(lái)，司法活動(dòng)只是根據(jù)具有法律效力的法律所進(jìn)行的一種法律適用活動(dòng)。這在強(qiáng)調(diào)法典理性的大陸法系國(guó)家固然如此(所以，在大陸法系國(guó)家，有所謂法院是法律的“自動(dòng)售貨機(jī)”之說(shuō))，同樣，即使在強(qiáng)調(diào)判例法律的英美法系國(guó)家，也照例如此。盡管在英美法系國(guó)家，法官在很大程度上就是造法者，即真正的立法者是法官，而非議會(huì)，特別是在私法領(lǐng)域中更是如此。但是“遵循先例原則”這一法律傳統(tǒng)也使法律效力與司法之間產(chǎn)生了內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)。那么，具體說(shuō)來(lái)，法律效力與司法之間究竟是何種關(guān)系?我們認(rèn)為，它們之間的關(guān)系可以概納為如下幾個(gè)方面：
第一，司法是法律效力的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。法律效力的實(shí)現(xiàn)，大體上即法律實(shí)效問(wèn)題。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，法律效力實(shí)現(xiàn)問(wèn)題關(guān)聯(lián)著多個(gè)方面：例如，普通公民和法人的用法行為、守法行為等是法律效力實(shí)現(xiàn)的日常表現(xiàn)方式。只有公民自覺(jué)的用法和守法行為，才能使法律效力的實(shí)現(xiàn)真正降低成本，使法律效力在主體的行為中呈現(xiàn)出流動(dòng)狀態(tài);再如政府的執(zhí)法行為，也是法律效力實(shí)現(xiàn)的重要方面。政府對(duì)法律的執(zhí)行，乃是國(guó)家強(qiáng)制力量進(jìn)入法律運(yùn)作的日常形式。
然而，盡管法律效力的實(shí)現(xiàn)方式是多樣的，但司法卻是法律效力的最后實(shí)現(xiàn)者。這是因?yàn)椋阂环矫妫痉?quán)作為國(guó)家諸權(quán)力的組成部分，本身被置于諸權(quán)力的末梢部位。然而，說(shuō)其被置于諸權(quán)力之末梢，絕不意味著該權(quán)力不重要，相反，它是國(guó)家權(quán)力運(yùn)轉(zhuǎn)的最后的閘門(mén)。因?yàn)樗痉?quán)的啟用，源自于兩造的糾紛以及兩造對(duì)糾紛解決的請(qǐng)求。如果說(shuō)用法、守法及及執(zhí)法行為只關(guān)乎或者主要關(guān)乎著法律的正常流動(dòng)的話，那么，司法則是因?yàn)榉傻恼Ａ鲃?dòng)出現(xiàn)了滯脹而被引出的，它的功能就是要排除法律運(yùn)行中的滯脹因素。司法就是法律流動(dòng)過(guò)程中的清道夫，法律運(yùn)行之道路不暢，則意味著法律效力只能是法律給人們?cè)S諾的空頭支票。可見(jiàn)，司法活動(dòng)對(duì)于法律效力實(shí)現(xiàn)的基本作用。
另一方面，司法是人們糾紛的最后救濟(jì)機(jī)制。兩造之間一旦發(fā)生糾紛，可以選擇多種方式予以救濟(jì)，其一是自力救濟(jì)(私力救濟(jì))，盡管在處理有關(guān)民事糾紛問(wèn)題上，該救濟(jì)方式具有相當(dāng)現(xiàn)實(shí)的價(jià)值和實(shí)際的效力，但一旦涉及公法上的糾紛，特別是和刑事法律相關(guān)的糾紛，則私力救濟(jì)往往以對(duì)公共規(guī)則和公共秩序的破壞為代價(jià)。因此，私力救濟(jì)的范圍和效力是有限的，即使在私法糾紛的救濟(jì)機(jī)制中，私力救濟(jì)的效力也相當(dāng)有限。其二是公力救濟(jì)，在公力救濟(jì)中，既有行政的救濟(jì)，也有司法的救濟(jì)。相對(duì)而言，行政救濟(jì)的權(quán)威性大大弱于司法救濟(jì)的權(quán)威性，這既取決于法律在程序上的規(guī)定-司法權(quán)是有關(guān)社會(huì)糾紛之最后的救濟(jì)權(quán)，也取決于司法權(quán)自身的職能-司法權(quán)的判斷屬性和救濟(jì)使命。正因如此，當(dāng)人們之間的糾紛經(jīng)過(guò)了司法處理之后，意味著糾紛處理的使命便最終完成。既然某一糾紛處理使命的最終完成在司法那里最具有代表性，那么，司法之于法律效力實(shí)現(xiàn)的作用就不難理解。
再一方面，司法權(quán)的專門(mén)性和權(quán)威性也決定了它對(duì)法律效力實(shí)現(xiàn)的獨(dú)特作用。我們知道，任何國(guó)家權(quán)力都和法律相關(guān)，不存在置于法律之外的國(guó)家權(quán)力，從此一般意義上講，所有國(guó)家權(quán)力都關(guān)涉著法律問(wèn)題，即在法律之外不存在任何權(quán)力，這就是所謂權(quán)力的不可推定性。同樣，任何國(guó)家作為公共利益的代表者，都具有權(quán)威性。從這一視角看，似乎突出司法權(quán)的法律專門(mén)性和權(quán)威性在邏輯上并不能成立。然而，和其他任何國(guó)家權(quán)力相比，司法權(quán)與法律的關(guān)系更為密切，如果說(shuō)其他國(guó)家權(quán)力在自己所分工的某一領(lǐng)域涉及相關(guān)的法律的話(當(dāng)然，這只是在職能層面所講的，而不是在權(quán)力來(lái)源層面所講的)，那么，司法權(quán)則是法律的全面的守護(hù)者。這就使得司法權(quán)之于法律，更具有專門(mén)性。恰恰是這種專門(mén)性，決定了在法律方面，司法權(quán)的判斷和行政權(quán)等的判斷相比，更具有權(quán)威性。正是這些因素，決定了司法活動(dòng)對(duì)于法律效力實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵作用。
第二，司法是法律效力的創(chuàng)生機(jī)制。如前所述，雖然法律效力在實(shí)質(zhì)和形式上來(lái)源有自，并且在近代以來(lái)的代議制理念下，法律主要來(lái)源于議會(huì)的立法，這已經(jīng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。然而，它并不意味著司法在法律效力方面只是被動(dòng)的貫徹者，相反，在許多情形下，它還是法律效力的積極的、主動(dòng)的創(chuàng)造者。
我們知道，在英美判例法模式中，法律的理性大體上可以被總結(jié)為司法的理性，也就是說(shuō)，是司法具體地決定了法律效力。任何一次司法活動(dòng)，不僅是針對(duì)個(gè)案的解決而制定具體方案的過(guò)程，同時(shí)，也是為了在更為普遍的意義上實(shí)現(xiàn)對(duì)同類案件同類解決的公正使命過(guò)程。判例法的產(chǎn)出，就是為了給人們創(chuàng)造一種對(duì)同類案件同類對(duì)待的法律機(jī)理。正是這種具有演進(jìn)和積累特征的法律理性觀念，創(chuàng)造了偉大的英美法律體系和法治模式。只要我們了解了英美法系的相關(guān)特征，則司法對(duì)于法律效力的創(chuàng)生機(jī)制便豁然可現(xiàn)。
那么，在強(qiáng)調(diào)法典理性的大陸法系國(guó)家，司法是否純粹為法律的“自動(dòng)售貨機(jī)”，大陸法系國(guó)家法律 發(fā)展 的事實(shí)業(yè)已表明，盡管和英美法系相比，大陸法系的司法在法律面前更多亦步亦趨的特征，即司法往往是法律之被動(dòng)的運(yùn)用者，但首先，任何一次司法活動(dòng)，并不是 機(jī)械地將法律套用到案件事實(shí)中去的過(guò)程，相反，案件的解決，總是一個(gè)富有創(chuàng)造性的過(guò)程。從此意義上講，每一次司法活動(dòng)，都意味著法官創(chuàng)造性地將法律運(yùn)用之于案件事實(shí)中去。只要案件事實(shí)和法律尚需要通過(guò)司法進(jìn)行解釋，就意味著司法之于法律效力的創(chuàng)生特征。因此，司法既是法律效力的實(shí)現(xiàn)過(guò)程，也在一定意義上講是法律效力的創(chuàng)造過(guò)程。其次，在大陸法系國(guó)家，盡管在私法領(lǐng)域不存在英美意義上的判例法，但判例制度的存在卻盡人皆知。所以，法官在判斷案件中，雖不能以判例為根據(jù)，但判例至少是法官判決案件的參照。這就表明，大陸法系的法官們?cè)诎讣慕鉀Q中所形成的判例同樣具有法律效力的創(chuàng)生作用。再次，值得特別關(guān)注的是，在大陸法系國(guó)家的公法領(lǐng)域，業(yè)已形成了類似于英美法系國(guó)家在私法領(lǐng)域中的判例法體系。也就是說(shuō)，在大陸法系國(guó)家，司法在一定意義上和一定條件下具有對(duì)公法及其效力的創(chuàng)生機(jī)制和功能。
在我國(guó)，大體上以大陸法系為藍(lán)本建設(shè)其法制，因此，直到 目前 ，司法主要是機(jī)械地運(yùn)用成文法的規(guī)定。但只要我們回想一下最高人民法院所擁有的具有類似立法性質(zhì)的司法解釋權(quán)，回想一下我們的司法往往并不是以議會(huì)的立法為藍(lán)本，而是以最高人民法院的“司法解釋”或者有關(guān)法律貫徹落實(shí)的解釋為藍(lán)本這一事實(shí)，也就不難理解，即使在我國(guó)這樣一個(gè)司法權(quán)相當(dāng)孱弱的國(guó)家，司法照樣對(duì)法律效力起著創(chuàng)生作用。近些年來(lái)，隨著司法改革的發(fā)展，在我國(guó)建立判例制度的呼聲高漲，可以預(yù)料，如果這一制度在我國(guó)司法改革中能真正被建立起來(lái)，那么，司法對(duì)法律效力的創(chuàng)生功能也將成為我國(guó)法律制度中的現(xiàn)實(shí)存在(而不象目前那樣，僅僅是在法院進(jìn)行個(gè)案處理時(shí)，客觀地存在而已)。
第三，司法是法律效力的補(bǔ)救機(jī)制。任何號(hào)稱完備無(wú)遺的法律，在事實(shí)上只能掛一漏萬(wàn)地表達(dá)主體的需要和客體的規(guī)定性。那么，如何更好地使法律調(diào)整起到更大的作用?如何使法律規(guī)定的漏洞、沖突、過(guò)時(shí)、超前及其它不足在實(shí)踐中得到補(bǔ)救?從而使法律效力在實(shí)踐中真正的以體現(xiàn)?嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，這需要一套關(guān)于法律的解釋機(jī)制，誰(shuí)能夠在法律實(shí)踐中具有權(quán)威性地解釋法律?在我們傳統(tǒng)的 理論 中，總是認(rèn)為立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)都可以為這種解釋。但在我們看來(lái)，能夠從事這一 工作的只能是代表司法的法院以及從事司法活動(dòng)的法官(當(dāng)然他們也是代表司法)。這是因?yàn)?，其一，司法之于法律的專門(mén)性。這一點(diǎn)，我們已經(jīng)在前面做了交待。司法是專門(mén)以法律為業(yè)的活動(dòng)。這種得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)，使得司法之于法律解釋具有近水樓臺(tái)之便。其二，司法之于社會(huì)事實(shí)的直接性。司法的啟動(dòng)端在于人們對(duì)社會(huì)糾紛解決的請(qǐng)求。故此，司法活動(dòng)能夠經(jīng)常性地站在社會(huì)糾紛的前端觀察法律規(guī)定的不足，從而能更好地根據(jù)社會(huì)事實(shí)進(jìn)行司法解釋，以便拓展法律效力的空間，延長(zhǎng)法律效力的時(shí)限，促動(dòng)法律效力在主體交往關(guān)系中發(fā)揮更大的作用。
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