淺析用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則在國際投資中的應(yīng)用論文
淺析用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則在國際投資中的應(yīng)用論文
隨著經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)展，當(dāng)今經(jīng)濟(jì)活動(dòng)多樣復(fù)雜性的特征明顯，而國際投資在其中的地位顯現(xiàn)出逐漸提高的趨勢(shì)，與之相伴，國際投資領(lǐng)域發(fā)生的爭端也日益增多并趨于復(fù)雜化。在這種背景下，只有保證國際投資爭議的解決方式妥當(dāng)，才能進(jìn)一步推動(dòng)和促進(jìn)國家與地區(qū)間的經(jīng)濟(jì)交流和世界經(jīng)濟(jì)的總體發(fā)展。而用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則作為一項(xiàng)傳統(tǒng)的習(xí)慣國際法原則，在解決國際投資爭議方面既得到了適用，同時(shí)也受到了挑戰(zhàn)。 以下是學(xué)習(xí)啦小編為大家精心準(zhǔn)備的：淺析用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則在國際投資中的應(yīng)用相關(guān)論文。內(nèi)容僅供參考，歡迎閱讀!
淺析用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則在國際投資中的應(yīng)用全文如下：
摘要：在國際法上，國際投資爭議的解決是用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則主要適用領(lǐng)域之一，國際投資在當(dāng)今國際社會(huì)中地位的重要性越來越明顯，它在世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中扮演著重要角色。然而，在選擇解決國際投資爭端的方法上，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家似乎存在著嚴(yán)重的分歧。這個(gè)分歧就是關(guān)于是否采用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的爭議。隨著各國經(jīng)濟(jì)與全球化的發(fā)展，尤其是雙邊投資貿(mào)易與多變投資貿(mào)易在全世界的迅速發(fā)展，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則似乎已經(jīng)被人們所忽略，由于投資者對(duì)東道國法律的不信任，轉(zhuǎn)而選擇其他爭議解決辦法。
一、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則概述
(一)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的內(nèi)涵
對(duì)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的內(nèi)涵的理解，國內(nèi)外不同學(xué)者之間有著不同的認(rèn)識(shí)。目前，充分理解該原則需要我們明確以下幾個(gè)概念：
(1)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則中的外國投資者是指有著普通身份的自然人、法人，有著特殊身份的外國投資者，例如外交代表，外國公使等不適用該原則。
(2)國際法上，對(duì)“用盡”一詞作何解釋。在我國學(xué)者看來，“用盡”一詞包含兩方面的意思： 一是對(duì)于需要解決的爭端必須使用完東道國所有可以適用的行政和司法救濟(jì)程序;二是解決爭端是必須充分、正當(dāng)?shù)氖褂脰|道國國內(nèi)法中所有可以適用的訴訟程序上的救濟(jì)手段。
(3)對(duì)于“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”的理解，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)就是指東道國國內(nèi)法院或行政機(jī)關(guān)對(duì)爭端所做出的法律救濟(jì)。該救濟(jì)包括行政方面和司法方面的，如果爭端的解決是通過國際或國家間的區(qū)域性法院或者爭端的解決包括了自由裁量的措施，那么該法律的適用就不算是當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。
(4)對(duì)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的充分、合理理解。當(dāng)外國投資者來東道國進(jìn)行投資時(shí)，就意味著投資者肯定當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的效力， 承認(rèn)東道國的屬地管轄權(quán)原則以及適用東道國國內(nèi)法律來解決爭議。并且當(dāng)外國投資者來東道國進(jìn)行投資，在發(fā)生爭議之前他們被認(rèn)為是了解東道國的法律救濟(jì)方法的。
(二)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的理論依據(jù)
用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則作為一項(xiàng)傳統(tǒng)的習(xí)慣國際法原則，必定有一定的理論依據(jù)，但是對(duì)此理論依據(jù)，國內(nèi)外學(xué)者有不同的認(rèn)識(shí)。在此主要對(duì)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的理論依據(jù)即屬地管轄權(quán)原則和國家主權(quán)原則在下文中詳細(xì)闡述。
(1)屬地管轄原則
所謂屬地管轄是指一個(gè)外國人只要進(jìn)入另外一個(gè)國家時(shí)，他就處在了該國的管轄范圍內(nèi)，他的行為就應(yīng)當(dāng)受到該國的管轄，并且也要服從該國的管轄。但是該規(guī)定也有例外，特殊身份的外國人不受該屬地管轄的約束，例如外國代表，外國公使等。那么屬地管轄權(quán)作為用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的理論依據(jù)可以這樣理解，當(dāng)一個(gè)外國人進(jìn)入另外一個(gè)國家時(shí)，該國就自然有權(quán)管轄他在該國的所有行為，或者說該國內(nèi)法對(duì)該外國人的所有行為就有法律約束力，也就是說，該外國人一旦在該國產(chǎn)生爭議，首先應(yīng)道適用該國的救濟(jì)方法，只有當(dāng)該國窮盡一切而不能解決該糾紛時(shí)，才可以訴諸于其他解決辦法。該原則不僅適用東道國的外國人，而且也用受到來自國際社會(huì)其他國家和組織的尊重。這樣才可以充分體現(xiàn)各國屬地管轄權(quán)的主權(quán)獨(dú)立，不受干擾的原則。也只有國家充分保障并實(shí)施其熟讀管轄權(quán)，并且該權(quán)利得到國際上其他國家和組織的充分尊重與支持時(shí)，國家的信任度才會(huì)被外國人所認(rèn)可，當(dāng)發(fā)生爭議時(shí)，外國人才會(huì)尋求并相信東道國的救濟(jì)方法，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則才會(huì)有更加充分的合理性。
(2)國家主權(quán)原則
屬地管轄是國家主權(quán)原則的一種表現(xiàn)形式，并且是一種最重要的表現(xiàn)形式，同時(shí)，屬地管轄也是國家主權(quán)原則的不能缺少的內(nèi)容之一。國家主權(quán)原則的基本性質(zhì)要求國際上各個(gè)國家間互相尊重彼此的屬地管轄權(quán)，當(dāng)外國人在另一國遭受侵害時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先適用該國的國內(nèi)法救濟(jì)。這樣國家主權(quán)這一原則才充分體現(xiàn)主權(quán)的至上性和平等性，當(dāng)然這要以國際上各個(gè)國家質(zhì)檢的相互尊重與相互信任為前提，進(jìn)而充分保障當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的實(shí)施，進(jìn)一步確保國家主權(quán)受到應(yīng)有的尊重。
二、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的適用范圍
(一) 在外交保護(hù)權(quán)中的適用
外交保護(hù)是指當(dāng)一外國人在非本人國籍國，就個(gè)人利益發(fā)生爭議時(shí)，并且依照該居住過國內(nèi)法無法得到救濟(jì)時(shí)，該外國人的本國要求該外國人所在的居住國給予一定救濟(jì)的權(quán)利。在當(dāng)今這個(gè)國際社會(huì)中，一個(gè)獨(dú)立的國家有義務(wù)對(duì)在其本國的外國人給與一定外交保護(hù)，同時(shí)這也是一種公認(rèn)的國際法原則，這種判斷是依據(jù)國家的屬人管轄權(quán)而得出的。但是，當(dāng)發(fā)生爭議需要該外國人的本國行使外交保護(hù)權(quán)時(shí)，要滿足以下兩個(gè)條件：
第一，就個(gè)人利益發(fā)生爭議的該外國人必須要有本國國籍，而且具有該本國國籍的時(shí)間有一定的要求，要求從收到侵害到問題最后的解決，整個(gè)過程都要有具有本國國籍，這就叫做國籍繼續(xù)原則。
第二就是用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則在外交保護(hù)中的具體體現(xiàn)。當(dāng)該外國人在居住國侵害發(fā)生爭端時(shí)，必須在用盡東道國的所有可以救濟(jì)的方法之后，才可以尋求本國在國際社會(huì)上的外交保護(hù)，此時(shí)該外國人的本國是代表該外國人個(gè)人而向侵害國請(qǐng)求予以一定補(bǔ)償?shù)?。在國際法上，各個(gè)國家的國民都受到來自其本國的屬人管轄權(quán)的支配，使得有外交保護(hù)具有合理性，但是這種外交保護(hù)是存在一定的限制的，它只能在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)之后才可以由該受侵害的外國人申請(qǐng)，也就是說用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是外交保護(hù)的前提。
(二) 在多邊與雙邊投資條約中的適用
隨著國際社會(huì)的發(fā)展，雙邊投資協(xié)定，多變投資協(xié)定越來越成為國際投資中的重要組成部分。然而面對(duì)新事物的沖擊，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則這一傳統(tǒng)的習(xí)慣國際法規(guī)則該以一種什么樣的姿態(tài)呈現(xiàn)在其中，近年來的多邊投資協(xié)定中都做出了明確的規(guī)定。在傳統(tǒng)國際法上，對(duì)于用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則的適用原則是“放棄須明示，要求可默示”，然而現(xiàn)在對(duì)此的適用原則是“要求需明示，放棄可默認(rèn)”。也就是說早期的國際社會(huì)上用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則是默認(rèn)首選的解決爭議的方法，只有當(dāng)東道國明確放棄適用時(shí)，才可以選擇其他的爭議解決辦法。
在解決國際爭議時(shí)，發(fā)到國家與發(fā)展中國家的態(tài)度存在很大的分歧。發(fā)展中國家主張?jiān)诮鉀Q爭議時(shí)應(yīng)首先適用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，只有在東道國不能給予一定救濟(jì)的時(shí)候才可以尋求其他的國際救濟(jì)方法。發(fā)達(dá)國家的主張正好于此相反，他們排斥當(dāng)發(fā)生爭議時(shí)適用東道國國內(nèi)法來解決，而是主張適用國際上的解決辦法。然而雙邊投資條約的制定與發(fā)展正體現(xiàn)發(fā)達(dá)國家的這種立場(chǎng)，他們倡導(dǎo)對(duì)于國際投資爭端的解決適用國際解決方法。因此，越來越多的雙邊投資條約做出這樣的規(guī)定，明確放棄用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，或者對(duì)于是否適用東道國的救濟(jì)由外國投資者自由決定。中國，尤其是近年來制定的雙邊投資協(xié)定，把適用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則與選擇國際仲裁并列起來作為解決國際投資爭議的方法，其實(shí)是對(duì)用盡當(dāng)即救濟(jì)原則的間接回避，這種立法模式不僅不利于適用東道國法律救濟(jì)，而且對(duì)于中國等發(fā)展中國家在國際社會(huì)的地位也有著不利的方面。發(fā)達(dá)國家之所以會(huì)選擇訂立這種雙邊投資協(xié)定，是長期以來形成了對(duì)發(fā)展中國家國內(nèi)法不信任的一種思維模式。
三、結(jié)語
隨著國際投資的日益繁榮，國家間的爭議也越來越多，在國際解決投資爭端中心中適用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則到底是否具有合理性，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家各持己見，但是究竟應(yīng)該如何適用成為現(xiàn)如今爭論的焦點(diǎn)問題。國際投資爭端解決中心把原始的“放棄須明示，要求可默示”改為 “要求需明示，放棄可默認(rèn)”這種規(guī)定明顯使對(duì)包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家處于不利地位。況且根據(jù)中國現(xiàn)在的基本國情來判斷，適用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則是中國所不能放棄的，我們應(yīng)該站在自己的立場(chǎng)繼續(xù)的保持并支持用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的適用。
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