憲法論文開題報(bào)告范文
憲法論文開題報(bào)告范文
憲法思維培養(yǎng)是以憲法思維作為教學(xué)內(nèi)容的一項(xiàng)課堂教學(xué)活動(dòng),是高等法學(xué)教學(xué)環(huán)節(jié)的重要組成部分。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的憲法論文開題報(bào)告范文，供大家參考。
憲法論文開題報(bào)告范文篇一
《 完善國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法研究 》
摘要: 國(guó)家機(jī)構(gòu)是憲法的核心內(nèi)容之一，國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法是憲法相關(guān)法的重要方面，在法律體系中具有重要地位。國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法一般表現(xiàn)為憲法相關(guān)條款、專門的國(guó)家機(jī)關(guān)組織法和單行法律的有關(guān)規(guī)定。健全和完善國(guó)家機(jī)構(gòu)組織立法，一要正確認(rèn)識(shí)和處理國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法與機(jī)構(gòu)改革的關(guān)系，在推進(jìn)機(jī)構(gòu)改革進(jìn)程中遵循組織法定原則;二要隨著機(jī)構(gòu)改革的深入，適時(shí)制定相關(guān)組織法，提高立法層次并完善相關(guān)規(guī)定，逐步實(shí)現(xiàn)國(guó)家機(jī)構(gòu)組織的法定化。
關(guān)鍵詞: 國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法/法律地位/淵源形式/健全與完善
前 言
國(guó)家機(jī)構(gòu)是憲法的核心內(nèi)容之一。國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法對(duì)于加強(qiáng)政權(quán)建設(shè)、鞏固機(jī)構(gòu)改革成果，保證國(guó)家機(jī)構(gòu)依法行使權(quán)力、履行職責(zé)，具有重要作用。健全和完善國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法，也有利于中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成和完善。
一、國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法的地位和淵源形式
(一)國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法在法律體系中的地位
一般認(rèn)為，國(guó)家機(jī)構(gòu)是為實(shí)現(xiàn)國(guó)家職能而建立起來的各類國(guó)家機(jī)關(guān)的總稱。國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法是關(guān) 于國(guó)家機(jī)構(gòu)組織活動(dòng)原則、各類國(guó)家機(jī)關(guān)的產(chǎn)生、組織、職權(quán)等憲法和法律規(guī)范的總和。
國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法在一國(guó)法律體系中具有重要地位。從各國(guó)立法看，多實(shí)行嚴(yán)格的“組織法定主義”，國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法屬于憲法性法律。如德國(guó)《聯(lián)邦憲法法院法》》、俄羅斯《聯(lián)邦政府組織法》、日本的《內(nèi)閣法》和《國(guó)家行政組織法》、韓國(guó)的《政府組織法》等。
在我國(guó)，國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法屬于憲法相關(guān)法。它在已經(jīng)形成的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中具有特殊地位。
1.國(guó)家機(jī)構(gòu)是憲法的核心內(nèi)容之一
孫中山說：憲法者，國(guó)家之構(gòu)成法。[1]從“憲法”一詞的含義看，憲法本身就是“組織”、“結(jié)構(gòu)”或“機(jī)構(gòu)”的意思;從憲法的內(nèi)容看，國(guó)家機(jī)構(gòu)是憲法最主要的內(nèi)容之一;從憲法的功能看，憲法最主要的功能是規(guī)范國(guó)家權(quán)力，使各類國(guó)家機(jī)關(guān)按法定的原則、方式和程序行使權(quán)力，防止權(quán)力濫用。
2.國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法是憲法相關(guān)法的重要內(nèi)容
在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中，與憲法關(guān)系最密切的憲法相關(guān)法是最重要的法律部門之一。[2]而憲法相關(guān)法是與憲法相配套、直接保障憲法實(shí)施和國(guó)家政權(quán)運(yùn)作等方面的法律規(guī)范的總和，主要包括有關(guān)國(guó)家機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生、組織、職權(quán)和基本工作制度方面的法律，有關(guān)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度方面的法律，有關(guān)維護(hù)國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和國(guó)家安全方面的法律以及有關(guān)保障公民基本政治權(quán)利方面的法律。[3]國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法即屬此類。
3.國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法屬于基本法律的重要方面
根據(jù)憲法第六十二條，全國(guó)人大有權(quán)制定和修改國(guó)家機(jī)構(gòu)等方面的基本法律。《立法法》第八條確定了國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法定原則，明確各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院、人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)等事項(xiàng)，只能由法律規(guī)定。因此，國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法屬于基本法律的重要方面。
(二)國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法的淵源形式
國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法的淵源，即有關(guān)各類國(guó)家機(jī)關(guān)的產(chǎn)生、組織、職權(quán)在憲法、法律中的表現(xiàn)形式。
在我國(guó)，根據(jù)憲法和《立法法》的相關(guān)規(guī)定，國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法的主要淵源形式是下列幾方面。
1.憲法的有關(guān)規(guī)定
憲法有關(guān)國(guó)家機(jī)構(gòu)的條款，屬于國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法第一層次的規(guī)范。憲法的有關(guān)規(guī)定作為國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法的淵源，不僅表現(xiàn)為其作為國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法的基本規(guī)范，如憲法第三章關(guān)于國(guó)家機(jī)構(gòu)的規(guī)定，更體現(xiàn)為憲法的規(guī)定是指導(dǎo)國(guó)家機(jī)構(gòu)行使職權(quán)的基本準(zhǔn)則，如國(guó)家尊重和保障人權(quán)、民主集中制、法治等原則。
2.專門的國(guó)家機(jī)關(guān)組織法
專門的國(guó)家機(jī)關(guān)組織法，即《全國(guó)人大組織法》、《國(guó)務(wù)院組織法》、《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》和《地方組織法》等。此外，還有規(guī)范人大代表產(chǎn)生、活動(dòng)的《選舉法》、《代表法》以及規(guī)范機(jī)關(guān)工作人員的《公務(wù)員法》等。[4]
3.單行法律的有關(guān)規(guī)定
有些單行法律關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)組織、職權(quán)等內(nèi)容，如《國(guó)防法》關(guān)于中央軍委的職權(quán)的條款，《中國(guó)人民銀行法》關(guān)于中國(guó)人民銀行的性質(zhì)和職權(quán)等規(guī)定，《食品安全法》關(guān)于國(guó)務(wù)院食品安全委員會(huì)、衛(wèi)生行政部門、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理和國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理部門，以及縣級(jí)以上地方人民政府及其衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的規(guī)定等等，也屬于國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法的范疇。
(三)幾個(gè)問題的探討
1.行政法規(guī)和地方性法規(guī)能否規(guī)定國(guó)家機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生、組織和職權(quán)
按照職權(quán)法定原則和《立法法》第八條，各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院、人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)等事項(xiàng)，只能由法律規(guī)定。這是否意味著，法律以外的行政法規(guī)和地方性法規(guī)，不得規(guī)定各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院、人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)?
根據(jù)1982年《憲法》，國(guó)務(wù)院的組織由法律規(guī)定，但國(guó)務(wù)院有權(quán)規(guī)定各部和各委員會(huì)的任務(wù)和職責(zé)。因此，國(guó)務(wù)院的組織應(yīng)由《國(guó)務(wù)院組織法》規(guī)定，國(guó)務(wù)院可以在憲法和法律規(guī)定的關(guān)于國(guó)務(wù)院行政機(jī)構(gòu)的職權(quán)的范圍內(nèi)，對(duì)國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)的職權(quán)，作具體的規(guī)定，如1997年《國(guó)務(wù)院行政機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例》、2007年《地方各級(jí)人民政府機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例》和2006年《公安機(jī)關(guān)組織管理?xiàng)l例》等。但行政法規(guī)還不是嚴(yán)格意義的國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法的淵源，盡管它可以是國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法的下位法規(guī)范。
另外，根據(jù)《立法法》，地方性法規(guī)一般不能規(guī)定人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院、人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)，除非有法律的授權(quán)規(guī)定。如根據(jù)《地方組織法》第六十九條，省、自治區(qū)、直轄市的人大及其會(huì)可以根據(jù)地方組織法和實(shí)際情況，對(duì)執(zhí)行中的問題作具體規(guī)定。因此，嚴(yán)格來說，地方性法規(guī)也不是國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法的淵源，但可以是國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法的下位法規(guī)范。
2.全國(guó)人大及其會(huì)關(guān)于機(jī)構(gòu)改革的決定是否屬于國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法的范疇
1954年《國(guó)務(wù)院組織法》列舉國(guó)務(wù)院各部、各委員會(huì)具體名稱后，有關(guān)國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)的改革，沒有采取修改《國(guó)務(wù)院組織法》的方式，而是采取由全國(guó)人大及其會(huì)作出決定的方式進(jìn)行。
1982年《國(guó)務(wù)院組織法》不再列舉國(guó)務(wù)院各部、各委員會(huì)具體名稱，有關(guān)國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革的問題，沿襲由全國(guó)人大及其會(huì)作出決定的方式。根據(jù)《國(guó)務(wù)院組織法》，國(guó)務(wù)院各部、各委員會(huì)的設(shè)立、撤銷或合并，經(jīng)提出，由全國(guó)人大決定;在全國(guó)人大閉會(huì)期間，由全國(guó)人大會(huì)決定。可見，全國(guó)人大及其會(huì)對(duì)于國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革，是以決定的形式而不是通過修改《國(guó)務(wù)院組織法》的方式進(jìn)行的，且只是對(duì)每一屆國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)的調(diào)整。因此，全國(guó)人大及其會(huì)關(guān)于國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革的決定，屬于決定重大事項(xiàng)或組織其他中央國(guó)家機(jī)關(guān)，不屬于國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法的淵源形式。
3.國(guó)務(wù)院的規(guī)范性文件不屬于國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法
國(guó)務(wù)院關(guān)于機(jī)構(gòu)設(shè)置、職責(zé)、編制的規(guī)范性文件，主要有下面兩種：
一是《國(guó)務(wù)院關(guān)于機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》、《國(guó)務(wù)院關(guān)于部委管理的國(guó)家局設(shè)置的通知》和《國(guó)務(wù)院關(guān)于議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》。顯然，它們是規(guī)范性文件，不屬于國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法的范疇。
二是國(guó)務(wù)院各部門的“三定規(guī)定”。由于我國(guó)依法行政進(jìn)程起步較晚，行政組織法尚未健全，還沒有像有些國(guó)家那樣制定部門組織法，而是通過“三定規(guī)定”界定行政機(jī)關(guān)職能、設(shè)定行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)、核定行政機(jī)關(guān)編制。
; 關(guān)于“三定規(guī)定”的法律地位，一種說法，認(rèn)為它是具有法律效力的規(guī)范性文件，是國(guó)務(wù)院部門履行職能的重要依據(jù)。[5]另外一種說法，認(rèn)為它是與行政法規(guī)同等效力的政策性法規(guī)文件。[6]國(guó)務(wù)院辦公廳2005年7月9日印發(fā)的《關(guān)于推行行政執(zhí)法責(zé)任制的若干意見》指出：“推行行政執(zhí)法責(zé)任制首先要梳理清楚行政機(jī)關(guān)所執(zhí)行的有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章以及國(guó)務(wù)院部門‘三定規(guī)定’”。這個(gè)表述實(shí)際上確定了“三定規(guī)定”在執(zhí)法中的地位。
但從嚴(yán)格法律意義上看，“三定規(guī)定”雖經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)、國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布，具有執(zhí)行力，但它們不具有國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法的一般屬性，不屬于國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法。
二、國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法的不足
國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法在一國(guó)法律體系中具有重要地位。但按照完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的要求，國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法存在一些不足。
(一)立法不夠健全
國(guó)家機(jī)構(gòu)涉及整個(gè)國(guó)家組織體系，包括國(guó)家機(jī)構(gòu)和國(guó)家機(jī)關(guān)的縱的系統(tǒng)和橫的結(jié)合，主要應(yīng)當(dāng)通過憲法和憲法相關(guān)法予以調(diào)整。但現(xiàn)有的國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法距離建立完備立法框架的要求尚有差距。
1.中央和地方國(guó)家機(jī)構(gòu)方面
除了《憲法》有關(guān)規(guī)定、《全國(guó)人大組織法》、《國(guó)務(wù)院組織法》、《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》和《地方組織法》外，缺乏有關(guān)國(guó)家機(jī)構(gòu)具體設(shè)置的其他法律。
2.中央與地方政府派出機(jī)關(guān)或部門派出機(jī)構(gòu)的方面
缺乏中央與地方政府派出機(jī)關(guān)或部門派出機(jī)構(gòu)的法律;已經(jīng)實(shí)施五十多年的《城市街道辦事處組織條例》、《公安派出所組織條例》也已經(jīng)廢止。
3.中央與地方及地方各級(jí)國(guó)家機(jī)構(gòu)關(guān)系的方面
一是憲法或法律缺乏明確規(guī)定。1982年憲法規(guī)定了中央與地方的國(guó)家機(jī)構(gòu)、中央與地方國(guó)家機(jī)構(gòu)職權(quán)劃分的總原則，但缺乏有關(guān)中央與地方國(guó)家機(jī)構(gòu)職權(quán)劃分的法律規(guī)范，使有關(guān)中央與地方國(guó)家機(jī)構(gòu)的職權(quán)的劃分和調(diào)整缺乏嚴(yán)格的依據(jù)。
二是上下隸屬關(guān)系缺乏法律調(diào)整。根據(jù)《地方組織法》第六十六條的規(guī)定，“省、自治區(qū)、直轄市的人民政府的各工作部門受人民政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，并且依照法律或者行政法規(guī)的規(guī)定受國(guó)務(wù)院主管部門的業(yè)務(wù)指導(dǎo)或者領(lǐng)導(dǎo)。自治州、縣、自治縣、市、市轄區(qū)的人民政府的各工作部門受人民政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，并且依照法律或者行政法規(guī)的規(guī)定受上級(jí)人民政府主管部門業(yè)務(wù)指導(dǎo)或者領(lǐng)導(dǎo)”。但目前還沒有相應(yīng)的法律或行政法規(guī)。
憲法論文開題報(bào)告范文篇二
《 完善國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法研究 》
(二)立法不夠完善
1.有的內(nèi)容過于原則、粗疏
例如，現(xiàn)行的《國(guó)務(wù)院組織法》共十一條，其中涉及國(guó)務(wù)院職權(quán)的規(guī)定僅有一條，而且這一條只規(guī)定了“國(guó)務(wù)院行使憲法第八十九條規(guī)定的職權(quán)”。而且，國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)的法定分類也與國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)的實(shí)際設(shè)置不完全相符?！度珖?guó)人大組織法》的有些規(guī)定也需要修改。
2.有些內(nèi)容已經(jīng)過時(shí)
如《地方組織法》第六十八條關(guān)于人民政府可以設(shè)立若干派出機(jī)關(guān)的規(guī)定，已與實(shí)際情況相去甚遠(yuǎn)，特別是隨著改革開放的不斷深化，絕大多數(shù)地方已撤銷了行政公署和區(qū)公所這一級(jí)的機(jī)關(guān)設(shè)置?，F(xiàn)行的《地方組織法》中仍然保留著這一機(jī)關(guān)設(shè)置的規(guī)定，明顯與行政區(qū)劃變更和農(nóng)村的實(shí)際不相符。
3.有的規(guī)定不科學(xué)
如1979年《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》，主要是在1954年制定的法院、檢察院組織法的基礎(chǔ)上修改的，[7]盡管1983年對(duì)兩個(gè)法進(jìn)行部分修改，2006年又對(duì)《人民法院組織法》作了修改(這次修改的針對(duì)性很強(qiáng)，就是將死刑核準(zhǔn)權(quán)收歸最高人民法院統(tǒng)一行使，實(shí)際上是恢復(fù)為1979年時(shí)的狀態(tài))，但是，現(xiàn)行《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》關(guān)于法院、檢察院的任務(wù)的規(guī)定，關(guān)于法院、檢察院體制和工作機(jī)制的規(guī)定，關(guān)于法院、檢察院內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置的規(guī)定，關(guān)于地方法院、檢察院以及專門法院、檢察院的規(guī)定等，仍不適應(yīng)需要。
4.有的與上位法不一致，甚至背離組織法定原則
如《國(guó)務(wù)院組織法》實(shí)施了二十八年，有些規(guī)定需要完善。7例如，按《國(guó)務(wù)院工作規(guī)則》的規(guī)定，“副、國(guó)務(wù)委員按分工負(fù)責(zé)處理分管工作，受委托，負(fù)責(zé)其他方面的工作或者專項(xiàng)任務(wù)”，這與《國(guó)務(wù)院組織法》中“國(guó)務(wù)委員受委托，負(fù)責(zé)某些方面的工作或者專項(xiàng)任務(wù)”的表述不一致。
5.國(guó)家機(jī)構(gòu)立法尚不能完全適應(yīng)建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、依法治國(guó)的需要和機(jī)構(gòu)改革的要求
例如，《地方組織法》籠統(tǒng)地規(guī)定了“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府”和“鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府”行使的職權(quán)，“上下一般粗”，沒有反映不同層級(jí)政府職能配置科學(xué)化的發(fā)展趨勢(shì);有些規(guī)定涉及政府的管理職能較多，對(duì)建設(shè)服務(wù)型政府的要求體現(xiàn)不夠;法官、檢察官制度和管理體制的改革成果沒有通過立法加以體現(xiàn)。
(三)立法層次較低，缺乏應(yīng)有的規(guī)范性和法律效力
國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法本屬于憲法相關(guān)法，層次應(yīng)當(dāng)比較高，但目前總的來看，國(guó)家機(jī)構(gòu)組織立法的層次較低。如對(duì)國(guó)務(wù)院各部門的主要職責(zé)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制，主要由國(guó)務(wù)院各部門的主要職責(zé)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定(“三定規(guī)定”)規(guī)范。“三定規(guī)定”基本上適用于一屆政府任期內(nèi)，其相對(duì)穩(wěn)定性、法律強(qiáng)制性性尚待確定。
對(duì)政府部門的主要職責(zé)、隸屬關(guān)系和體制等內(nèi)容，經(jīng)常采用規(guī)范性文件的形式，缺乏有效的監(jiān)督條款。
另外，目前對(duì)黨和國(guó)家機(jī)構(gòu)間的職能和相互關(guān)系，缺乏法律上的明確規(guī)定，權(quán)力運(yùn)作機(jī)制在執(zhí)行中有時(shí)失之規(guī)范。可以說，在一定程度上和范圍內(nèi)，在國(guó)家機(jī)構(gòu)組織、職能、人員編制方面，政策和行政手段還代替著法律的功能。
三、國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法的健全和完善
上述國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法存在的不足，是與我國(guó)尚處于社會(huì)主義初級(jí)階段的基本國(guó)情相適應(yīng)的，也與我國(guó)民主政治建設(shè)的發(fā)展和政治體制改革的進(jìn)程密切相關(guān)。按照十七大“健全組織法制和程序規(guī)則，保證國(guó)家機(jī)關(guān)按照法定權(quán)限和程序行使權(quán)力、履行職責(zé)”的要求，健全和完善國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法，要認(rèn)真研究解決以下幾個(gè)問題。
(一)正確認(rèn)識(shí)和處理國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法與機(jī)構(gòu)改革的關(guān)系
加快推進(jìn)國(guó)家機(jī)構(gòu)組織的法治化，必須與深化機(jī)構(gòu)改革和司法體制、工作機(jī)制改革的總體要求相適應(yīng)。目前，統(tǒng)籌黨委、政府和人大機(jī)構(gòu)設(shè)置剛提上議程，政府機(jī)構(gòu)改革正在進(jìn)行，司法體制和工作機(jī)制如何改革，也正在探索之中，這些在客觀上都給國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法帶來一定的難度：機(jī)構(gòu)改革的特點(diǎn)是“變”，變革原有的機(jī)構(gòu)、體制和工作機(jī)制;國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法的特點(diǎn)是“定”，一旦規(guī)定下來，各級(jí)機(jī)構(gòu)都要一體執(zhí)行。因此，新舊體制轉(zhuǎn)換時(shí)期的國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法不可能不帶有一定的階段性、過渡性的特點(diǎn)。這就要求，一方面要大力推進(jìn)機(jī)構(gòu)改革，不能以不完善的規(guī)定抵制改革，另一方面又要符合組織法定原則，不能突破憲法和法律的規(guī)定去搞機(jī)構(gòu)改革。
為此，要科學(xué)界定國(guó)家機(jī)構(gòu)的權(quán)力和責(zé)任，正確處理國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法與統(tǒng)籌黨委、政府和人大機(jī)構(gòu)設(shè)置，與政府機(jī)構(gòu)改革、與司法體制和工作機(jī)制改革的關(guān)系，既要堅(jiān)持國(guó)家機(jī)構(gòu)的改革方向，又要為進(jìn)一步的機(jī)構(gòu)改革留有充分余地;既要保持國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法的相對(duì)穩(wěn)定性，又要隨著機(jī)構(gòu)、體制和機(jī)制改革的深化和形勢(shì)發(fā)展的需要，適時(shí)修改國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法。
(二)適時(shí)修訂相關(guān)組織法，逐步實(shí)現(xiàn)國(guó)家機(jī)構(gòu)組織的法定化
組織法定原則，要求在科學(xué)配置機(jī)構(gòu)職能、合理劃分權(quán)限、職責(zé)基礎(chǔ)上，通過制定或修訂法律，逐步做到國(guó)家機(jī)構(gòu)組織的法定化。
1.著手修訂《國(guó)務(wù)院組織法》和《全國(guó)人大組織法》
應(yīng)按照《憲法》關(guān)于“國(guó)務(wù)院的組織由法律規(guī)定”的要求，在《國(guó)務(wù)院組織法》中列舉國(guó)務(wù)院的組成部門，并規(guī)定國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)的種類;同時(shí)，通過修改《國(guó)務(wù)院組織法》，進(jìn)一步明確國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議和全體會(huì)議的職責(zé)，副、國(guó)務(wù)委員的職責(zé)區(qū)分及其與的工作職責(zé)關(guān)系。[8]
1982年制定的《全國(guó)人大組織法》的修改，已經(jīng)列入十一屆全國(guó)人大會(huì)的立法規(guī)劃，應(yīng)及時(shí)啟動(dòng)修改程序，在總結(jié)全國(guó)人大工作實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，對(duì)《全國(guó)人大組織法》加以修改，完善有關(guān)規(guī)定。
2.分別制定《地方人大組織法》和《地方政府組織法》
現(xiàn)行《地方組織法》是將地方人大和地方人民政府合并規(guī)定的，內(nèi)容顯得龐雜，有些內(nèi)容不能適應(yīng)或不能完全適應(yīng)建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的要求。因此應(yīng)當(dāng)分別制定《地方人大組織法》和《地方政府組織法》。
3.盡快修改《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》
鑒于《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》的部分條款已與新形勢(shì)和任務(wù)不相適應(yīng)，應(yīng)在改革司法體制和工作機(jī)制的基礎(chǔ)上，盡快修改《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》，完善關(guān)于法院、檢察院的任務(wù)，法院、檢察院體制和工作機(jī)制，法院、檢察院內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置，以及人民陪審員制度等規(guī)定。
4.提高立法層次，進(jìn)一步完善組織機(jī)構(gòu)實(shí)體性法規(guī)
應(yīng)結(jié)合行政管理體制改革和司法體制和工作機(jī)制改革的進(jìn)程，統(tǒng)籌考慮、有序推進(jìn)立法，逐步出臺(tái)機(jī)構(gòu)組織的行政法規(guī)或司法解釋，條件成熟時(shí)上升為法律。
特別是要在進(jìn)一步完善“三定規(guī)定”的同時(shí)，逐步以立法形式對(duì)各部門的性質(zhì)、法律地位、職責(zé)權(quán)限、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)以及領(lǐng)導(dǎo)職數(shù)等作出明確規(guī)定和具體規(guī)范。在制定和實(shí)施部門組織單行法的基礎(chǔ)上，適時(shí)研究制定部門組織基本法。
值得注意的是，2006年11月1日國(guó)務(wù)院第154次常務(wù)會(huì)議通過了《公安機(jī)關(guān)組織管理?xiàng)l例》，這是我國(guó)第一部規(guī)范公安機(jī)關(guān)組織管理的行政法規(guī)，也是第一部規(guī)范政府部門職能配置、機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員編制的行政法規(guī)。以后還制定了《國(guó)家安全機(jī)關(guān)組織管理?xiàng)l例》、《政府參事工作條例》和《行政學(xué)院工作條例》等。這些行政法規(guī)的出臺(tái)，標(biāo)志著向“政府職責(zé)、機(jī)構(gòu)和編制的法定化”的目標(biāo)邁出了重要的步伐。
注釋:
[1]《〈中華民國(guó)憲法史〉前編序》，《孫中山全集》第五卷，中華書局1985年版，第319頁
[2]筆者認(rèn)為，憲法不是一個(gè)法律部門，而是居于各法律部門之上的國(guó)家根本法。關(guān)于這一點(diǎn)，請(qǐng)參閱全國(guó)人大會(huì)領(lǐng)導(dǎo)最近的有關(guān)講話。
[3]參見楊景宇：《我國(guó)的立法體制、法律體系和立法原則》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2003-04/25/content_316546.htm
[4]法學(xué)界一般將行政組織法、公務(wù)員法、國(guó)家賠償法等當(dāng)作行政法，而不當(dāng)作憲法相關(guān)法來研究，這實(shí)在是一個(gè)誤解。筆者認(rèn)為在我國(guó)，可以肯定地說，行政組織法、公務(wù)員法、國(guó)家賠償法，主要是憲法相關(guān)法，憲法學(xué)界應(yīng)取得共識(shí)，并加強(qiáng)這方面的研究。
[5]《中央編辦負(fù)責(zé)人就國(guó)務(wù)院部門“三定”工作答人民日?qǐng)?bào)、新華社記者問》，載《人民日?qǐng)?bào)》，2008年7月17日。
[6]《關(guān)于事業(yè)單位參照公務(wù)員法管理工作有關(guān)問題的意見》(組通字〔2006〕27號(hào))。
[7]1979年對(duì)《人民法院組織法》的修改與對(duì)《人民檢察院組織法》的修改不盡相同。對(duì)于《人民法院組織法》的修改較少，除了重申法院獨(dú)立進(jìn)行審判，只服從法律等原有的重要規(guī)定以外，還在任務(wù)、辯護(hù)制度、人民陪審和對(duì)已發(fā)生法律效力的錯(cuò)案糾正等問題上，作了若干補(bǔ)充和修改。而對(duì)于《檢察院組織法》，主要是在檢察院的性質(zhì)、上下級(jí)關(guān)系等方面作了較大的修改。參見：彭真《關(guān)于七個(gè)法律草案的說明》(1979年年6月26日)，載《論新時(shí)期的社會(huì)主義民主與法制建設(shè)》，中央文獻(xiàn)出版社1989年版第10-11頁。
[8]1998年國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革時(shí)，國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)就提出要修改《國(guó)務(wù)院組織法》，將國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)設(shè)置、職能法定化。1999年7月31日國(guó)務(wù)院第六次常務(wù)會(huì)議審議并原則通過了《國(guó)務(wù)院組織法》修訂草案。會(huì)議決定，《國(guó)務(wù)院組織法》修訂草案經(jīng)進(jìn)一步修改后提交全國(guó)人大會(huì)審議。但有不同意見認(rèn)為，憲法規(guī)定國(guó)務(wù)院可以自己決定部門職權(quán)劃分，如果法定化以后，國(guó)務(wù)院要改革就要改組織法。最后，修訂草案沒能提交全國(guó)人大會(huì)審議修改。
(二)立法不夠完善
1.有的內(nèi)容過于原則、粗疏
例如，現(xiàn)行的《國(guó)務(wù)院組織法》共十一條，其中涉及國(guó)務(wù)院職權(quán)的規(guī)定僅有一條，而且這一條只規(guī)定了“國(guó)務(wù)院行使憲法第八十九條規(guī)定的職權(quán)”。而且，國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)的法定分類也與國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)的實(shí)際設(shè)置不完全相符。《全國(guó)人大組織法》的有些規(guī)定也需要修改。
2.有些內(nèi)容已經(jīng)過時(shí)
如《地方組織法》第六十八條關(guān)于人民政府可以設(shè)立若干派出機(jī)關(guān)的規(guī)定，已與實(shí)際情況相去甚遠(yuǎn)，特別是隨著改革開放的不斷深化，絕大多數(shù)地方已撤銷了行政公署和區(qū)公所這一級(jí)的機(jī)關(guān)設(shè)置。現(xiàn)行的《地方組織法》中仍然保留著這一機(jī)關(guān)設(shè)置的規(guī)定，明顯與行政區(qū)劃變更和農(nóng)村的實(shí)際不相符。
3.有的規(guī)定不科學(xué)
如1979年《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》，主要是在1954年制定的法院、檢察院組織法的基礎(chǔ)上修改的，[7]盡管1983年對(duì)兩個(gè)法進(jìn)行部分修改，2006年又對(duì)《人民法院組織法》作了修改(這次修改的針對(duì)性很強(qiáng)，就是將死刑核準(zhǔn)權(quán)收歸最高人民法院統(tǒng)一行使，實(shí)際上是恢復(fù)為1979年時(shí)的狀態(tài))，但是，現(xiàn)行《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》關(guān)于法院、檢察院的任務(wù)的規(guī)定，關(guān)于法院、檢察院體制和工作機(jī)制的規(guī)定，關(guān)于法院、檢察院內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置的規(guī)定，關(guān)于地方法院、檢察院以及專門法院、檢察院的規(guī)定等，仍不適應(yīng)需要。
4.有的與上位法不一致，甚至背離組織法定原則
如《國(guó)務(wù)院組織法》實(shí)施了二十八年，有些規(guī)定需要完善。7例如，按《國(guó)務(wù)院工作規(guī)則》的規(guī)定，“副、國(guó)務(wù)委員按分工負(fù)責(zé)處理分管工作，受委托，負(fù)責(zé)其他方面的工作或者專項(xiàng)任務(wù)”，這與《國(guó)務(wù)院組織法》中“國(guó)務(wù)委員受委托，負(fù)責(zé)某些方面的工作或者專項(xiàng)任務(wù)”的表述不一致。
5.國(guó)家機(jī)構(gòu)立法尚不能完全適應(yīng)建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、依法治國(guó)的需要和機(jī)構(gòu)改革的要求
例如，《地方組織法》籠統(tǒng)地規(guī)定了“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府”和“鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府”行使的職權(quán)，“上下一般粗”，沒有反映不同層級(jí)政府職能配置科學(xué)化的發(fā)展趨勢(shì);有些規(guī)定涉及政府的管理職能較多，對(duì)建設(shè)服務(wù)型政府的要求體現(xiàn)不夠;法官、檢察官制度和管理體制的改革成果沒有通過立法加以體現(xiàn)。
(三)立法層次較低，缺乏應(yīng)有的規(guī)范性和法律效力
國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法本屬于憲法相關(guān)法，層次應(yīng)當(dāng)比較高，但目前總的來看，國(guó)家機(jī)構(gòu)組織立法的層次較低。如對(duì)國(guó)務(wù)院各部門的主要職責(zé)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制，主要由國(guó)務(wù)院各部門的主要職責(zé)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定(“三定規(guī)定”)規(guī)范。“三定規(guī)定”基本上適用于一屆政府任期內(nèi)，其相對(duì)穩(wěn)定性、法律強(qiáng)制性性尚待確定。
對(duì)政府部門的主要職責(zé)、隸屬關(guān)系和體制等內(nèi)容，經(jīng)常采用規(guī)范性文件的形式，缺乏有效的監(jiān)督條款。
另外，目前對(duì)黨和國(guó)家機(jī)構(gòu)間的職能和相互關(guān)系，缺乏法律上的明確規(guī)定，權(quán)力運(yùn)作機(jī)制在執(zhí)行中有時(shí)失之規(guī)范。可以說，在一定程度上和范圍內(nèi)，在國(guó)家機(jī)構(gòu)組織、職能、人員編制方面，政策和行政手段還代替著法律的功能。
三、國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法的健全和完善
上述國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法存在的不足，是與我國(guó)尚處于社會(huì)主義初級(jí)階段的基本國(guó)情相適應(yīng)的，也與我國(guó)民主政治建設(shè)的發(fā)展和政治體制改革的進(jìn)程密切相關(guān)。按照十七大“健全組織法制和程序規(guī)則，保證國(guó)家機(jī)關(guān)按照法定權(quán)限和程序行使權(quán)力、履行職責(zé)”的要求，健全和完善國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法，要認(rèn)真研究解決以下幾個(gè)問題。
(一)正確認(rèn)識(shí)和處理國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法與機(jī)構(gòu)改革的關(guān)系
加快推進(jìn)國(guó)家機(jī)構(gòu)組織的法治化，必須與深化機(jī)構(gòu)改革和司法體制、工作機(jī)制改革的總體要求相適應(yīng)。目前，統(tǒng)籌黨委、政府和人大機(jī)構(gòu)設(shè)置剛提上議程，政府機(jī)構(gòu)改革正在進(jìn)行，司法體制和工作機(jī)制如何改革，也正在探索之中，這些在客觀上都給國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法帶來一定的難度：機(jī)構(gòu)改革的特點(diǎn)是“變”，變革原有的機(jī)構(gòu)、體制和工作機(jī)制;國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法的特點(diǎn)是“定”，一旦規(guī)定下來，各級(jí)機(jī)構(gòu)都要一體執(zhí)行。因此，新舊體制轉(zhuǎn)換時(shí)期的國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法不可能不帶有一定的階段性、過渡性的特點(diǎn)。這就要求，一方面要大力推進(jìn)機(jī)構(gòu)改革，不能以不完善的規(guī)定抵制改革，另一方面又要符合組織法定原則，不能突破憲法和法律的規(guī)定去搞機(jī)構(gòu)改革。
為此，要科學(xué)界定國(guó)家機(jī)構(gòu)的權(quán)力和責(zé)任，正確處理國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法與統(tǒng)籌黨委、政府和人大機(jī)構(gòu)設(shè)置，與政府機(jī)構(gòu)改革、與司法體制和工作機(jī)制改革的關(guān)系，既要堅(jiān)持國(guó)家機(jī)構(gòu)的改革方向，又要為進(jìn)一步的機(jī)構(gòu)改革留有充分余地;既要保持國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法的相對(duì)穩(wěn)定性，又要隨著機(jī)構(gòu)、體制和機(jī)制改革的深化和形勢(shì)發(fā)展的需要，適時(shí)修改國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法。
(二)適時(shí)修訂相關(guān)組織法，逐步實(shí)現(xiàn)國(guó)家機(jī)構(gòu)組織的法定化
組織法定原則，要求在科學(xué)配置機(jī)構(gòu)職能、合理劃分權(quán)限、職責(zé)基礎(chǔ)上，通過制定或修訂法律，逐步做到國(guó)家機(jī)構(gòu)組織的法定化。
1.著手修訂《國(guó)務(wù)院組織法》和《全國(guó)人大組織法》
應(yīng)按照《憲法》關(guān)于“國(guó)務(wù)院的組織由法律規(guī)定”的要求，在《國(guó)務(wù)院組織法》中列舉國(guó)務(wù)院的組成部門，并規(guī)定國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)的種類;同時(shí)，通過修改《國(guó)務(wù)院組織法》，進(jìn)一步明確國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議和全體會(huì)議的職責(zé)，副、國(guó)務(wù)委員的職責(zé)區(qū)分及其與的工作職責(zé)關(guān)系。[8]
1982年制定的《全國(guó)人大組織法》的修改，已經(jīng)列入十一屆全國(guó)人大會(huì)的立法規(guī)劃，應(yīng)及時(shí)啟動(dòng)修改程序，在總結(jié)全國(guó)人大工作實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，對(duì)《全國(guó)人大組織法》加以修改，完善有關(guān)規(guī)定。
2.分別制定《地方人大組織法》和《地方政府組織法》
現(xiàn)行《地方組織法》是將地方人大和地方人民政府合并規(guī)定的，內(nèi)容顯得龐雜，有些內(nèi)容不能適應(yīng)或不能完全適應(yīng)建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的要求。因此應(yīng)當(dāng)分別制定《地方人大組織法》和《地方政府組織法》。
3.盡快修改《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》
鑒于《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》的部分條款已與新形勢(shì)和任務(wù)不相適應(yīng)，應(yīng)在改革司法體制和工作機(jī)制的基礎(chǔ)上，盡快修改《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》，完善關(guān)于法院、檢察院的任務(wù)，法院、檢察院體制和工作機(jī)制，法院、檢察院內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置，以及人民陪審員制度等規(guī)定。
4.提高立法層次，進(jìn)一步完善組織機(jī)構(gòu)實(shí)體性法規(guī)
應(yīng)結(jié)合行政管理體制改革和司法體制和工作機(jī)制改革的進(jìn)程，統(tǒng)籌考慮、有序推進(jìn)立法，逐步出臺(tái)機(jī)構(gòu)組織的行政法規(guī)或司法解釋，條件成熟時(shí)上升為法律。
特別是要在進(jìn)一步完善“三定規(guī)定”的同時(shí)，逐步以立法形式對(duì)各部門的性質(zhì)、法律地位、職責(zé)權(quán)限、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)以及領(lǐng)導(dǎo)職數(shù)等作出明確規(guī)定和具體規(guī)范。在制定和實(shí)施部門組織單行法的基礎(chǔ)上，適時(shí)研究制定部門組織基本法。
值得注意的是，2006年11月1日國(guó)務(wù)院第154次常務(wù)會(huì)議通過了《公安機(jī)關(guān)組織管理?xiàng)l例》，這是我國(guó)第一部規(guī)范公安機(jī)關(guān)組織管理的行政法規(guī)，也是第一部規(guī)范政府部門職能配置、機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員編制的行政法規(guī)。以后還制定了《國(guó)家安全機(jī)關(guān)組織管理?xiàng)l例》、《政府參事工作條例》和《行政學(xué)院工作條例》等。這些行政法規(guī)的出臺(tái)，標(biāo)志著向“政府職責(zé)、機(jī)構(gòu)和編制的法定化”的目標(biāo)邁出了重要的步伐。
注釋:
[1]《〈中華民國(guó)憲法史〉前編序》，《孫中山全集》第五卷，中華書局1985年版，第319頁
[2]筆者認(rèn)為，憲法不是一個(gè)法律部門，而是居于各法律部門之上的國(guó)家根本法。關(guān)于這一點(diǎn)，請(qǐng)參閱全國(guó)人大會(huì)領(lǐng)導(dǎo)最近的有關(guān)講話。
[3]參見楊景宇：《我國(guó)的立法體制、法律體系和立法原則》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2003-04/25/content_316546.htm
[4]法學(xué)界一般將行政組織法、公務(wù)員法、國(guó)家賠償法等當(dāng)作行政法，而不當(dāng)作憲法相關(guān)法來研究，這實(shí)在是一個(gè)誤解。筆者認(rèn)為在我國(guó)，可以肯定地說，行政組織法、公務(wù)員法、國(guó)家賠償法，主要是憲法相關(guān)法，憲法學(xué)界應(yīng)取得共識(shí)，并加強(qiáng)這方面的研究。
[5]《中央編辦負(fù)責(zé)人就國(guó)務(wù)院部門“三定”工作答人民日?qǐng)?bào)、新華社記者問》，載《人民日?qǐng)?bào)》，2008年7月17日。
[6]《關(guān)于事業(yè)單位參照公務(wù)員法管理工作有關(guān)問題的意見》(組通字〔2006〕27號(hào))。
[7]1979年對(duì)《人民法院組織法》的修改與對(duì)《人民檢察院組織法》的修改不盡相同。對(duì)于《人民法院組織法》的修改較少，除了重申法院獨(dú)立進(jìn)行審判，只服從法律等原有的重要規(guī)定以外，還在任務(wù)、辯護(hù)制度、人民陪審和對(duì)已發(fā)生法律效力的錯(cuò)案糾正等問題上，作了若干補(bǔ)充和修改。而對(duì)于《檢察院組織法》，主要是在檢察院的性質(zhì)、上下級(jí)關(guān)系等方面作了較大的修改。參見：彭真《關(guān)于七個(gè)法律草案的說明》(1979年年6月26日)，載《論新時(shí)期的社會(huì)主義民主與法制建設(shè)》，中央文獻(xiàn)出版社1989年版第10-11頁。
[8]1998年國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革時(shí)，國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)就提出要修改《國(guó)務(wù)院組織法》，將國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)設(shè)置、職能法定化。1999年7月31日國(guó)務(wù)院第六次常務(wù)會(huì)議審議并原則通過了《國(guó)務(wù)院組織法》修訂草案。會(huì)議決定，《國(guó)務(wù)院組織法》修訂草案經(jīng)進(jìn)一步修改后提交全國(guó)人大會(huì)審議。但有不同意見認(rèn)為，憲法規(guī)定國(guó)務(wù)院可以自己決定部門職權(quán)劃分，如果法定化以后，國(guó)務(wù)院要改革就要改組織法。最后，修訂草案沒能提交全國(guó)人大會(huì)審議修改。
憲法論文開題報(bào)告范文篇三
《 論民間法與國(guó)家法的沖突與協(xié)調(diào) 》
[摘 要]國(guó)家法由民間法發(fā)展而來，由于國(guó)家的加入，民間法和國(guó)家法出現(xiàn)了分野，同時(shí)產(chǎn)生了沖突、互動(dòng)和融合。國(guó)家法與民間法的關(guān)系不是單向的，二者是互動(dòng)存在的。國(guó)家法借民間法而落其根，坐其實(shí); 民間法借國(guó)家法而顯其華、壯其聲。但兩者在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中很多時(shí)候出現(xiàn)沖突，本文就該問題進(jìn)行了分析，并提出了促使民間法與國(guó)家法相協(xié)調(diào)的途徑。
[關(guān)鍵詞]民間法; 國(guó)家法; 沖突; 協(xié)調(diào)
一、民間法與國(guó)家法的理論基礎(chǔ)和界定
( 一) 民間法對(duì)于民間法，社會(huì)學(xué)家、人類學(xué)家和法學(xué)家都曾經(jīng)給其以各種各樣的稱呼。當(dāng)關(guān)注其權(quán)威淵源或管轄范圍時(shí)，它被稱為非國(guó)家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法，等等; 當(dāng)關(guān)注其文化起源時(shí)，它被稱為習(xí)慣法、民間法等。梁治平先生認(rèn)為，在中國(guó)的傳統(tǒng)語匯中，與“官府”相對(duì)的是“民間”，因而在國(guó)家法之外，可用“民間法”的概念來區(qū)別。他認(rèn)為國(guó)家法“可以被一般地理解為由特定的國(guó)家機(jī)構(gòu)制定、頒布和自上而下予以實(shí)施的法律”，而民間法是指“這樣一種知識(shí)傳統(tǒng)，它生于民間，出于習(xí)慣乃由鄉(xiāng)民長(zhǎng)期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩”。
有代表性的觀念認(rèn)為民間法就是習(xí)慣法。王學(xué)輝先生認(rèn)為: “民間法就應(yīng)該指國(guó)家統(tǒng)一制定法之外的習(xí)慣法。”周勇先生認(rèn)為: “習(xí)慣法是根據(jù)一定的社會(huì)權(quán)威而存在，并被保證在違反時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行或?qū)`反者予以責(zé)罰的行為總和。”這些定義很顯然揭示了民間法所應(yīng)具有的某些基本內(nèi)涵?？梢哉f，民間法的通常表現(xiàn)形式就是習(xí)慣法。但據(jù)此便把民間法全部認(rèn)定為習(xí)慣法或把習(xí)慣法全部認(rèn)定為民間法卻存在著難以逾越的障礙。所以，此概念有些混淆不清的缺陷。龐德明確指出: “法學(xué)家使用法的意思，即系統(tǒng)和有秩序地運(yùn)用政治上有組織社會(huì)的強(qiáng)力的思想。”鄉(xiāng)土社會(huì)的民間法有兩個(gè)主要特點(diǎn): 民間法具有地域性。與國(guó)家制定法相對(duì)應(yīng)，民間法往往出自特定的社會(huì)區(qū)域的人類群體和組織，具有很強(qiáng)的分散性。它只對(duì)該地區(qū)的全體成員有效，作用范圍非常有限，有的僅適用于一個(gè)村鎮(zhèn)。沒有國(guó)家法律那種普遍統(tǒng)一的效力和權(quán)威。不同地區(qū)的民間法、習(xí)慣法各有差異，正所謂“十里不同風(fēng)，百里不同俗”。
民間法具有非正式性。農(nóng)村的民間法孕育和根植于農(nóng)村這塊特定的土壤上，緊緊圍繞著農(nóng)村的生產(chǎn)、生活，如喪娶婚嫁、喜慶節(jié)日、人情往來，并且多偏重于對(duì)財(cái)產(chǎn)、婚姻家庭及本社區(qū)的生產(chǎn)資料的保護(hù)，以樸實(shí)、簡(jiǎn)潔、方便、合理、易操作的行為模式規(guī)范人們做什么、如何做，實(shí)體內(nèi)容和程序內(nèi)容混雜。
( 二) 國(guó)家法
國(guó)家法是指由國(guó)家制定或認(rèn)可并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的具有普遍效力的行為規(guī)范體系。國(guó)家法主要表現(xiàn)出以下幾個(gè)特征: 一是正式性。法是由國(guó)家制定或認(rèn)可的并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的正式的行為規(guī)范。二是程序性。國(guó)家法作為政治活動(dòng)( 即立法) 的產(chǎn)物必然帶有程序性。三是局限性。由于人類理性的局限性，現(xiàn)代國(guó)家法在作用于社會(huì)生活的范圍、方式、效果以及實(shí)施等方面存在一定的局限性。
二、民間法與國(guó)家法沖突加劇的現(xiàn)實(shí)分析國(guó)家法具有國(guó)家性、正式性的特點(diǎn)，相對(duì)而言，民間法則具有地域性和非正式性的特征，由此導(dǎo)致二者之間的對(duì)立。在現(xiàn)實(shí)生活中，經(jīng)常有國(guó)家法和民間法發(fā)生沖突的現(xiàn)象，而且國(guó)家法并不能得到很好的實(shí)施。尤其是在婚姻、繼承、分家析產(chǎn)、嗣子、借貸等大量涉及到私人生活方面，如一般情況下出嫁女不回家繼承財(cái)產(chǎn); 在鄉(xiāng)村，很多人不到婚齡，而通過舉行隆重的結(jié)婚儀式宣告自己的婚姻成立; 姨表親之間的近親結(jié)婚被認(rèn)為是親上加親而普遍存在;婚姻上的男女平等依然很難實(shí)現(xiàn)，傳宗接代的觀念時(shí)常造成重婚現(xiàn)象。除了婚姻家庭方面，在刑事領(lǐng)域當(dāng)中也存在部分的“民間法”的規(guī)則嚴(yán)重觸犯國(guó)家法律的地方，甚至是構(gòu)成了嚴(yán)重的犯罪，比如一些地區(qū)存在著通過“賠命價(jià)”私了殺人案件的傳統(tǒng)，即使犯罪人已經(jīng)受到了國(guó)家正式法的懲罰，也同樣被要求支付“賠命價(jià)”，犯人要受到國(guó)家法和民間法的雙重懲罰。
三、協(xié)調(diào)民間法與國(guó)家法的對(duì)策
國(guó)家法和民間法既有互相對(duì)立、沖突的一面，同時(shí)存在著互相依存、互相支持、互相契合的一面。要協(xié)調(diào)國(guó)家法與民間法之間的矛盾和沖突，應(yīng)運(yùn)用唯物主義辯證法以實(shí)現(xiàn)二者的良性互動(dòng)，不能夸大國(guó)家法的弊端，過度強(qiáng)調(diào)民間法調(diào)整秩序的優(yōu)異性，也不能否定民間法的存在，其關(guān)鍵還在于國(guó)家正式制度要為國(guó)家法與民間法的互動(dòng)提供對(duì)話空間和互動(dòng)渠道。
國(guó)家法一般通過兩種渠道整合民間法: 其一，吸收并認(rèn)可民間法的內(nèi)容與效力。一方面，在立法階段對(duì)民間法進(jìn)行吸收。在社會(huì)環(huán)境與人們的社會(huì)關(guān)系發(fā)生變化時(shí)所形成的新的規(guī)范性秩序，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真地分析這些新的規(guī)范性秩序形成的原因以及它對(duì)社會(huì)生活的影響，在確有必要的前提下，及時(shí)將其上升為法律，規(guī)范社會(huì)行為，創(chuàng)造和諧的秩序，實(shí)現(xiàn)一種制度上的正義。另一方面，在司法階段對(duì)民間法進(jìn)行認(rèn)可。國(guó)家法一經(jīng)制定，必須具有穩(wěn)定性，不能輕易變更，以保持它的權(quán)威性，使它在某些領(lǐng)域不能及時(shí)地反應(yīng)社會(huì)關(guān)系的變化，不能有效地回應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。由于國(guó)家法自身這一無法克服的局限性，使得民間自生自發(fā)的、合乎社會(huì)發(fā)展要求的規(guī)則無法只通過立法這一種形式被國(guó)家法吸收，但可以在司法活動(dòng)中吸納民間法的合理、有效的內(nèi)容，以司法解釋的形式對(duì)某一類行為進(jìn)行補(bǔ)充性的規(guī)定，從而把這種在立法階段無法體現(xiàn)的民間法內(nèi)容在司法階段予以吸收。其二，吸收、采納民間法處理問題的程序與方式。民間法是在人們的共同生活中逐步形成的處理問題、解決糾紛的規(guī)則、習(xí)慣和慣例等。它必然體現(xiàn)著人們?cè)谟邢迼l件與環(huán)境下趨利避害的選擇，它滲透著人們追求自身利益最大化的觀念。這種追求不僅體現(xiàn)在內(nèi)容方面，也體現(xiàn)在程序方面。因而，它解決問題的形式與程序也必然是簡(jiǎn)便易行的，遵循減少成本、提高效率的原則。正是這種原則從某種程度上彌補(bǔ)了國(guó)家法在適用過程中程序繁瑣、效率低下的缺陷。民間法作為社會(huì)自生自發(fā)的一種秩序，并不意味著其發(fā)展完全是在國(guó)家法之外，與國(guó)家法全無關(guān)系。它是與國(guó)家法在長(zhǎng)期的互動(dòng)過程中彼此滲透的。民間法的作用在國(guó)家法的強(qiáng)勢(shì)下，相對(duì)來說仍顯脆弱與微小。它“以一種特殊的途徑滲透到社會(huì)中來”，它“所體現(xiàn)的那種價(jià)值，其所要求的那種行為模式就會(huì)漸漸地改造民間法所體現(xiàn)的價(jià)值，改變?nèi)藗兊牧?xí)慣的行為模式和規(guī)范，實(shí)際上就是從根本上改變了民間法”。因此，民間法應(yīng)當(dāng)注意汲取國(guó)家法的優(yōu)點(diǎn)以便在保持自身獨(dú)特性的同時(shí)更好地發(fā)展，并最終向國(guó)家法滲透，與國(guó)家法接軌。
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