有關(guān)憲法研究生畢業(yè)論文
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公民權(quán)利的內(nèi)容與保障制度的確立與完善，是一國(guó)人權(quán)發(fā)展?fàn)顩r的標(biāo)志，也是現(xiàn)代民主憲政國(guó)家的內(nèi)在必然要求。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的有關(guān)憲法研究生畢業(yè)論文，供大家參考。
有關(guān)憲法研究生畢業(yè)論文篇一
《 制憲權(quán)之真實(shí)性的文化解讀 》
【摘要】制憲權(quán)理論用“政治決斷”解釋了“人民”參與構(gòu)建國(guó)家時(shí)作出的授權(quán)。但在現(xiàn)實(shí)中，采用制憲形式構(gòu)建的政權(quán)并不總能獲得人民的真實(shí)認(rèn)同。當(dāng)代立憲主義語(yǔ)境下，無(wú)論是構(gòu)建國(guó)家，還是確立政權(quán)權(quán)威，執(zhí)政者掌控和行使權(quán)力形式上都必須滿足人民認(rèn)同這個(gè)正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，人民是根據(jù)文化統(tǒng)一行動(dòng)的;所以，人民的統(tǒng)一認(rèn)同實(shí)質(zhì)上表達(dá)了文化的認(rèn)同。只有在符合人民文化認(rèn)同的權(quán)力話語(yǔ)基礎(chǔ)上，才能構(gòu)建起真正符合憲政精神的權(quán)威。
【關(guān)鍵詞】權(quán)威;權(quán)力;人民;話語(yǔ);文化認(rèn)同
一、反思制憲權(quán)：人民被僭越的危險(xiǎn)
立憲主義理論將政治國(guó)家設(shè)想為一個(gè)以憲法為基礎(chǔ)、通過(guò)統(tǒng)一規(guī)范體系構(gòu)成的政治實(shí)體?？墒牵?guī)范并不能自我發(fā)現(xiàn)或自我創(chuàng)建。為了避免出現(xiàn)憲法“自己設(shè)定自己”這種謬論，施密特提出了“政治決斷”，它將“人民”這個(gè)構(gòu)建國(guó)家的制憲主體，和作為構(gòu)建對(duì)象的立憲國(guó)家貫通起來(lái);并且在此基礎(chǔ)上，他進(jìn)一步提出了“制憲權(quán)”理論，闡釋了人民[1]構(gòu)建政治國(guó)家的方式：根據(jù)政治決斷，人民預(yù)設(shè)了自己作為“政治地存在著的聯(lián)合人群”;以此為基礎(chǔ)，人民作為政治存在[2]通過(guò)政治意志“確定了自身存在的類型和規(guī)范”。其中，人民實(shí)踐“政治意志”就是行使制憲權(quán)。[3]制憲權(quán)理論通過(guò)“具體的政治存在”避免了制憲時(shí)出現(xiàn)憲法自我設(shè)定這種謬誤，但它又留下了新的問(wèn)題有待解決：“人民”作為抽象的政治統(tǒng)一體，通過(guò)“政治決斷從政治存在中產(chǎn)生出來(lái)，確定了自身存在的類型和規(guī)范”;此間由“產(chǎn)生”到“確定”，必須憑借具體的掌權(quán)者來(lái)組織人民行使制憲權(quán)，權(quán)力由人民轉(zhuǎn)移到掌權(quán)者[4]手中，就造成了權(quán)力所有者和行使者的分離，掌權(quán)者表達(dá)的意志決斷并不一定真實(shí)代表人民意志，由此產(chǎn)生了制憲權(quán)主體可能被僭越的危險(xiǎn)。
之所以會(huì)產(chǎn)生這個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)槭┟芴卦谠O(shè)計(jì)制憲權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序時(shí)，默認(rèn)了一個(gè)前提：具體組織、參與制憲過(guò)程的人，他們正當(dāng)?shù)卮砹巳嗣竦恼我庵荆凑茩?quán)者享有并行使權(quán)力都是正當(dāng)?shù)?。只有這樣，立憲過(guò)程才能被認(rèn)為是制憲權(quán)的行使過(guò)程，制憲結(jié)果才能被認(rèn)為是政治決斷的真實(shí)反映，即依據(jù)制憲秩序而產(chǎn)生的政治國(guó)家能夠滿足民主原則所規(guī)定的正當(dāng)性要求。
但和理論設(shè)計(jì)有所出入的是，現(xiàn)實(shí)中聲稱代表人民的掌權(quán)者并不總是能夠獲得人民認(rèn)同，即不能基于權(quán)力事實(shí)就推定權(quán)力具有正當(dāng)性。事實(shí)上，施密特自己也已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，制憲權(quán)之所以能使政治國(guó)家獲得正當(dāng)性，并不是因?yàn)橹茟検聦?shí)，而是因?yàn)?ldquo;憲法產(chǎn)生于制憲權(quán)權(quán)力和權(quán)威的決斷，如果這種權(quán)力和權(quán)威受到承認(rèn)，憲法就具有正當(dāng)性……”[5]正是“受到承認(rèn)”才是制憲權(quán)賦予憲法正當(dāng)性的關(guān)鍵程序，如果不滿足“承認(rèn)”這個(gè)前提，制憲所產(chǎn)生的國(guó)家，它聲稱具備的正當(dāng)性就可能是虛假的。
況且，如果承認(rèn)一個(gè)政權(quán)，可以根據(jù)它所自稱為“民主”的制憲過(guò)程就推定為已經(jīng)獲得人民的正當(dāng)認(rèn)同，那么，一個(gè)實(shí)行開明專制的君主國(guó)，同一個(gè)由恐怖組織通過(guò)暴動(dòng)控制局勢(shì)、再以制憲形式推行統(tǒng)治的國(guó)家之間，就不會(huì)有什么根本的區(qū)別，恐怕前者還會(huì)對(duì)人民更好些。
但在認(rèn)識(shí)到這個(gè)問(wèn)題之后，施密特卻并沒(méi)有在制憲權(quán)的理論中給出有效的解決方案。
要解除人民被僭越的危險(xiǎn)，實(shí)際上就是要解決這樣一個(gè)問(wèn)題：如何在制憲權(quán)權(quán)力所有者和行使者分離的結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上，使制憲權(quán)獲得承認(rèn)，即獲得正當(dāng)?shù)臋?quán)威認(rèn)同。
雖然施密特在制憲權(quán)理論中曾提到“沒(méi)有必要區(qū)分權(quán)力和權(quán)威”，可是他也不得不承認(rèn)，在國(guó)家學(xué)說(shuō)的整體意義上，區(qū)分權(quán)力和權(quán)威仍具有非常重要的意義，正是這種區(qū)分暴露出制憲權(quán)中存在人民被僭越的危險(xiǎn)：制憲權(quán)主體享有的權(quán)力，是對(duì)制憲程序中掌權(quán)者行為進(jìn)行權(quán)威判斷的權(quán)力，它“是實(shí)實(shí)在在的”一種認(rèn)同力量，表明主權(quán)之所屬，而掌權(quán)者的權(quán)力也是一種力量，它通常被論述為主權(quán)的衍生物【如立法權(quán)力、軍事權(quán)力等】，掌權(quán)者享有權(quán)力這種事實(shí)只是產(chǎn)生了“將個(gè)人之意志加諸他人之行動(dòng)的可能性”，“可能性”能否轉(zhuǎn)為“現(xiàn)實(shí)性”則取決于權(quán)威;權(quán)威是一個(gè)解釋正當(dāng)性的范疇，它解釋了權(quán)力為什么能夠得到服從。符合權(quán)威的判斷標(biāo)準(zhǔn)，掌權(quán)者的權(quán)力就在獲得正當(dāng)性認(rèn)同的意義上被認(rèn)為獲得了權(quán)威，認(rèn)同的主體就是人民;[6]此時(shí)才能認(rèn)為掌權(quán)者的統(tǒng)治能夠成為一種“成功的命令或囑咐”。[7]因此，制憲權(quán)之所以能夠產(chǎn)生有效的憲法和法律，是因?yàn)樗J(rèn)了這個(gè)前提：人民對(duì)制憲程序中的掌權(quán)者已經(jīng)作出了權(quán)威認(rèn)同這種判斷。
但如果這個(gè)默認(rèn)的前提只是虛假的，掌權(quán)者只是根據(jù)力量?jī)?yōu)勢(shì)推行自己的意志，然后純粹在握有權(quán)力的事實(shí)基礎(chǔ)上聲稱自己獲得了人民的權(quán)威認(rèn)同，那么制憲權(quán)就會(huì)蛻變成一種形式，構(gòu)建的只是“語(yǔ)義性的立憲國(guó)家”。[8]在當(dāng)代立憲主義語(yǔ)境下，這種情形可能導(dǎo)致政權(quán)權(quán)威認(rèn)同虛假化，并且它已經(jīng)不僅僅是停留在設(shè)想中的危險(xiǎn)，而已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，最突出的例子就是美伊戰(zhàn)爭(zhēng)。
從2003年美伊戰(zhàn)爭(zhēng)，到以正式撤軍為標(biāo)志的戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束，[9]這場(chǎng)夾雜著資源利益和意識(shí)形態(tài)沖突的戰(zhàn)爭(zhēng)，已經(jīng)成為當(dāng)代政治實(shí)踐中，無(wú)權(quán)威的掌權(quán)者行使制憲權(quán)失敗的典型例證。
其實(shí)早在戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束前，齊澤克就已經(jīng)指出，這場(chǎng)由外來(lái)掌權(quán)者根據(jù)“華盛頓共識(shí)”推進(jìn)的民主化制憲運(yùn)動(dòng)，已經(jīng)演變?yōu)檫@樣一種滑稽的景象：
“美國(guó)給人民帶來(lái)新的希望和民主，然而，同樣不領(lǐng)情的人民非但沒(méi)有熱烈歡迎美國(guó)軍隊(duì)，反而拒絕接受——他們挑三揀四，收到禮物卻毫無(wú)謝意，而美國(guó)的反應(yīng)則像一個(gè)面對(duì)他曾無(wú)私幫助過(guò)的人們的忘恩負(fù)義而感情受傷的孩子。”[10]
最終這場(chǎng)由美國(guó)主導(dǎo)的構(gòu)建未能按照原初的設(shè)想實(shí)現(xiàn)，撤軍后，伊拉克安全局勢(shì)中仍然危機(jī)四伏，時(shí)刻面臨沖突升級(jí)的危險(xiǎn)，這說(shuō)明，美國(guó)所扶植的現(xiàn)任伊拉克“本土”政權(quán)也尚未完全獲得制憲權(quán)主體的認(rèn)同。伊拉克局勢(shì)的動(dòng)蕩從反面說(shuō)明：被僭越的人民會(huì)選擇突破現(xiàn)有政權(quán)體系，以摧毀秩序的方式去走向新的制憲。
二、通過(guò)文化認(rèn)同獲得權(quán)威
人民如何要避免被僭越的危險(xiǎn)，保證權(quán)力獲得權(quán)威呢?那就必須要對(duì)權(quán)力作出真實(shí)的權(quán)威判斷。
針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，韋伯提出了權(quán)威的類型化分析，試圖通過(guò)探討特定權(quán)威的內(nèi)在規(guī)定，為權(quán)力獲得權(quán)威確立起相應(yīng)的規(guī)則。雖然現(xiàn)實(shí)中沒(méi)有一個(gè)政權(quán)能夠單獨(dú)對(duì)應(yīng)他所說(shuō)的某一類權(quán)威，不過(guò)當(dāng)代立憲主義國(guó)家已經(jīng)普遍接受了法理型權(quán)威為最重要的一種權(quán)威。根據(jù)這種理論，所有的團(tuán)體成員服從一種“經(jīng)由協(xié)議或強(qiáng)制的手段來(lái)建立”的“理性”所創(chuàng)制的規(guī)則，所有人都受到這種規(guī)則的“權(quán)力籠罩”，即所有人的服從或同意。這種規(guī)則的權(quán)力是掌權(quán)者獲得權(quán)威的依據(jù)。然而，獲取權(quán)威所需要的“所有人的同意或服從”是如何作出的，即什么是找到韋伯所說(shuō)的“理性規(guī)則”及其程序呢?正是針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，哈貝馬斯試圖通過(guò)交往理論，建立一種找到人民真實(shí)意志的程序機(jī)制。他直接穿透了統(tǒng)一體形式，回歸到以具體個(gè)人為單位的社會(huì)，提出個(gè)體通過(guò)平等自主的交往，表達(dá)對(duì)權(quán)威的認(rèn)同，“隨著從公民互相承認(rèn)權(quán)利的橫向社會(huì)聯(lián)系到進(jìn)行縱向社會(huì)聯(lián)系的國(guó)家組織的過(guò)程，公民的自決實(shí)踐得到了建制化……一種同主觀自由內(nèi)在地交叉的人民主權(quán)再一次同國(guó)家權(quán)力相交叉”，他走出了純粹以政治統(tǒng)一體為主權(quán)權(quán)力的結(jié)構(gòu)，在公民的自主聚集、論壇或其他團(tuán)體中的自主交往循環(huán)中尋找人民意志。此時(shí)，人民對(duì)權(quán)力的權(quán)威判斷是“通過(guò)一種建制分化的意見(jiàn)形成和意志形成過(guò)程的交往預(yù)設(shè)和程序而得到實(shí)現(xiàn)的。”[11]即使不考慮這種“建制分化”的程序最終如何形成整體判斷，哈貝馬斯的交往程序理論必須要在平等自主的基礎(chǔ)上推進(jìn)，這就將交往規(guī)則變成了一個(gè)需要解決的前提性問(wèn)題，如此便又回到韋伯理論中留下的問(wèn)題上，即人民作出同意或服從的規(guī)則是什么。無(wú)論是“理性”還是“自主交往”，要突破掌權(quán)者所操控的規(guī)則限制，保證人民自主表達(dá)權(quán)威判斷，并形成政治統(tǒng)一體對(duì)權(quán)力的真實(shí)權(quán)威判斷，都忽視了這樣一個(gè)問(wèn)題：人民統(tǒng)一判斷的形成路徑在哪里?
統(tǒng)一判斷，是施密特所說(shuō)的“政治意識(shí)”，本質(zhì)上就是人民的一種“共識(shí)”，它是人民能夠形成政治統(tǒng)一體的關(guān)鍵，并直接指向制憲權(quán)所表達(dá)的政治意志。在施密特的制憲權(quán)分析中，這個(gè)政治意志構(gòu)成了之后所有權(quán)力、權(quán)威有效性的“存在基質(zhì)”，該“基質(zhì)”凝聚了人民成為政治統(tǒng)一體的共識(shí)，并進(jìn)一步成為人民對(duì)權(quán)力作出統(tǒng)一權(quán)威判斷的基礎(chǔ)規(guī)定?？梢?jiàn)，“存在基質(zhì)”是找到共識(shí)路徑的重要基礎(chǔ)。
“存在基質(zhì)”表述在行使制憲權(quán)產(chǎn)生的實(shí)定憲法中，雖然不能認(rèn)為這就能完整表達(dá)出政治統(tǒng)一體意志，但是它確是“包含著對(duì)特殊的整體形態(tài)有意識(shí)的規(guī)定，而這種整體形態(tài)是由政治統(tǒng)一體自行選擇的。”暫時(shí)拋開“有意識(shí)的規(guī)定”表達(dá)的局限性，理論上講，實(shí)定憲法是根據(jù)制憲權(quán)主體“前憲法”狀態(tài)下的意志，對(duì)國(guó)家權(quán)力存在形態(tài)作出的有效決斷，[12]這種表述過(guò)程說(shuō)明，“存在基質(zhì)”詮釋的是“前憲法”狀態(tài)下人民的意識(shí)，它是“有意識(shí)的規(guī)定”得以形成的基礎(chǔ)。實(shí)際上，這個(gè)基礎(chǔ)在定義項(xiàng)上完全與文化[13]的概念同義。文化指引了人民達(dá)成共識(shí)?？梢哉f(shuō)，人民正是在文化的支配作用下，選擇了政治統(tǒng)一體具體的存在形式。文化才是決定政治國(guó)家權(quán)力是否能夠獲得權(quán)威認(rèn)同的根本性規(guī)定。
就文化在權(quán)威形成中的作用，亨廷頓就早已指出，在冷戰(zhàn)結(jié)束之后，“人們的認(rèn)同和那些認(rèn)同的標(biāo)志開始發(fā)生急劇的變化。……越來(lái)越多的國(guó)旗正在被正確地高高掛起……人們不僅使用政治來(lái)促進(jìn)他們的利益，而且還用它來(lái)界定自己的認(rèn)同。”[14]可到了新千年，當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)浪潮急速席卷全球時(shí)，這種由旗幟標(biāo)示的文化認(rèn)同以及以此為基礎(chǔ)形成的政治界限變得模糊起來(lái)，以至于以弗朗西斯·福山為代表的一批學(xué)者提出，以“適度國(guó)家”為展開論述的視野，指明美國(guó)對(duì)伊拉克政權(quán)的民主化改造之所以失敗，只是沒(méi)有找到適度的“國(guó)家強(qiáng)度”：“‘華盛頓共識(shí)’本身并沒(méi)有錯(cuò)……真正的問(wèn)題在于國(guó)家在某些領(lǐng)域必須弱化，但是在其他領(lǐng)域卻需要強(qiáng)化。”[15]試圖將政權(quán)形態(tài)的判斷，轉(zhuǎn)換為一個(gè)純粹數(shù)量學(xué)的技術(shù)問(wèn)題。對(duì)此齊澤克批評(píng)福山指出：“基本的前提預(yù)設(shè)還是老一套……則我們都是美國(guó)人。那是我們的真實(shí)欲望——因此，所需的一切，就是人民一個(gè)機(jī)會(huì)，把他們從強(qiáng)加其身的束縛中解放出來(lái)，于是他們就會(huì)加入到我們的意識(shí)形態(tài)夢(mèng)想之中。”[16]
美伊戰(zhàn)爭(zhēng)以失敗收?qǐng)?，已?jīng)印證了：文化差異產(chǎn)生的隔閡無(wú)法由掌權(quán)者的權(quán)力優(yōu)勢(shì)而打破。在文化發(fā)揮作用時(shí)，首要便是界定自己所支配人群范圍，辨識(shí)誰(shuí)是“人民”，在這個(gè)范圍內(nèi)，人民才能遵循統(tǒng)一文化規(guī)則、能夠形成統(tǒng)一意志，并成為具有統(tǒng)一行動(dòng)能力的主體。這種作用機(jī)制被稱為是文化認(rèn)同，它支配著人民形成政治統(tǒng)一體，并參與構(gòu)建國(guó)家。文化認(rèn)同規(guī)定了人民對(duì)共同事務(wù)形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的規(guī)則和表達(dá)方式，直接作用于根本共識(shí)。對(duì)此，文本開頭所提出的問(wèn)題就有了一種解決方案：找到文化認(rèn)同;用它來(lái)尋求人民真實(shí)的政治意志，并通過(guò)它來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)力的權(quán)威判斷。
伊拉克也許只是一個(gè)冷戰(zhàn)后的局部戰(zhàn)場(chǎng)，但是它卻成為一個(gè)醒目的政治地標(biāo)，提醒人們重新審視立憲主義國(guó)家構(gòu)建的根本規(guī)則：掌權(quán)者必須根據(jù)文化認(rèn)同獲得人民的權(quán)威認(rèn)同，而不是根據(jù)擁有權(quán)力這個(gè)事實(shí)本身。
實(shí)際上，恩格斯早年在從發(fā)生學(xué)角度分析國(guó)家的時(shí)候，就已經(jīng)開始重視到這個(gè)問(wèn)題。因?yàn)?ldquo;國(guó)家絕不是從外部強(qiáng)加于社會(huì)的一種力量”，作為社會(huì)自我組織的手段，國(guó)家雖然在“表面上凌駕于社會(huì)之上”甚至“日益同社會(huì)相異化”，但仍始終服從“從社會(huì)中產(chǎn)生”這個(gè)根本規(guī)定。[17]這說(shuō)明，人民不單是對(duì)國(guó)家組織的需求者，更是組織國(guó)家的主體。參與組織構(gòu)建國(guó)家的人民正是借助于文化認(rèn)同來(lái)表達(dá)自己對(duì)國(guó)家的需求。此時(shí)，國(guó)家因?yàn)楫a(chǎn)生于社會(huì)，所以它是以社會(huì)的邊界為邊界的，它正是文化認(rèn)同在界定“人民”時(shí)構(gòu)建起來(lái)的。所以，美伊戰(zhàn)爭(zhēng)的“美國(guó)夢(mèng)”之所以會(huì)破滅，并不是因?yàn)?ldquo;美國(guó)夢(mèng)”本身是否美好，也不是因?yàn)橐晾巳嗣袷欠穸?ldquo;領(lǐng)情”。而是因?yàn)閮蓚€(gè)社會(huì)的“人民”不同，只有符合本土文化認(rèn)同的權(quán)力才能獲得人民的權(quán)威認(rèn)同，也只有這種權(quán)力才能滿足人民對(duì)國(guó)家的組織功能需求，確立起有效的社會(huì)統(tǒng)治。
三、文化認(rèn)同實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵：話語(yǔ)
在現(xiàn)實(shí)中，建立政權(quán)但未獲得人民文化認(rèn)同的，也不乏先例。只不過(guò)這些名義上的權(quán)威者難以確立對(duì)社會(huì)的有效統(tǒng)治，政權(quán)往往陷入動(dòng)蕩、分裂的困境，除了在伊拉克失敗的“美國(guó)夢(mèng)”，長(zhǎng)久困擾中東多國(guó)的庫(kù)爾德人問(wèn)題也是一個(gè)突出的例證。[18]
在這些例子中，掌權(quán)者缺乏文化認(rèn)同，政權(quán)卻維持著形式上的統(tǒng)治，這暴露出另一個(gè)重要問(wèn)題：除非走向革命產(chǎn)生新的制憲權(quán)，在大多數(shù)情形下，人民在表達(dá)文化認(rèn)同的時(shí)候，其自發(fā)性往往甚于自覺(jué)性。而與之形成強(qiáng)烈對(duì)比的，則是掌權(quán)者對(duì)權(quán)力充滿自覺(jué)性地正當(dāng)化的敘述。“一切權(quán)力，甚至包括生活機(jī)會(huì)，都要求為自身辯護(hù)。……所有經(jīng)驗(yàn)都充分表明，在任何情況下，統(tǒng)治都不會(huì)自動(dòng)地使自己局限于訴諸物質(zhì)的或情感的動(dòng)機(jī)，以此作為自身生存的基礎(chǔ)。相反，任何一種統(tǒng)治都試圖喚醒和培養(yǎng)人們對(duì)其合法性的信念。”[19]
之所以自發(fā)性和自覺(jué)性兩者的對(duì)比會(huì)使缺乏權(quán)威認(rèn)同轉(zhuǎn)變成現(xiàn)實(shí)中的矛盾沖突，那是因?yàn)檎谓y(tǒng)一體在具體存在形態(tài)上，采取了權(quán)力所有者和行使者分離的結(jié)構(gòu)。此時(shí)，人民在分離結(jié)構(gòu)中所作出的權(quán)威認(rèn)同，可能是在掌權(quán)者特殊意志的主導(dǎo)作用下作出的，掌權(quán)者所表達(dá)的人民意志存在對(duì)人民真實(shí)意志的扭曲或篡改，掌權(quán)者甚至可能在這種表達(dá)中僭越真實(shí)的人民意志，這正是后現(xiàn)代解構(gòu)運(yùn)動(dòng)早已對(duì)當(dāng)代代議制民主所提出的質(zhì)疑。
出現(xiàn)這些問(wèn)題的原因，其實(shí)就在于文化認(rèn)同。文化認(rèn)同作用過(guò)程的自發(fā)性被掌權(quán)者利用，他們通過(guò)話語(yǔ)將權(quán)力意志灌注到文化認(rèn)同的實(shí)現(xiàn)過(guò)程中。
當(dāng)代對(duì)話語(yǔ)和權(quán)力關(guān)系的闡釋，以?？碌难芯孔顬樯羁掏笍?。他指出，解析話語(yǔ)以及話語(yǔ)中的權(quán)力，能夠突破掌權(quán)者為規(guī)訓(xùn)權(quán)力對(duì)象所設(shè)置的空間，由被動(dòng)的權(quán)力對(duì)象獲得主體自覺(jué)，由對(duì)身體的認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)向?qū)?ldquo;我”作為形而上學(xué)認(rèn)識(shí)對(duì)象的認(rèn)識(shí)和思考。[20]雖然話語(yǔ)和文化同樣形成于社會(huì)的歷史發(fā)展過(guò)程，但話語(yǔ)不單沉淀了歷史中人民的選擇，它還夾雜著掌權(quán)者的權(quán)力意志;當(dāng)人民根據(jù)話語(yǔ)進(jìn)行意志決斷的時(shí)候，他們所遵循文化認(rèn)同就不再是對(duì)歷史選擇的忠實(shí)反映。因?yàn)?ldquo;被意識(shí)到的歷史”并不是在完全無(wú)意識(shí)的運(yùn)動(dòng)中形成的，掌權(quán)者利用權(quán)威構(gòu)建起一套存在前見(jiàn)的知識(shí)、道德和“真理”，用人為構(gòu)建的話語(yǔ)體系干預(yù)文化認(rèn)同對(duì)歷史的表達(dá)，最典型的方式就是敘事史的陳述：通過(guò)有意識(shí)地歷史溯源，將符合掌權(quán)者前見(jiàn)的規(guī)則灌注到歷史中，人為“編織”歷史規(guī)律和文化認(rèn)同。這種重述并不是要被動(dòng)地適應(yīng)文化認(rèn)同，而是要根據(jù)特定的話語(yǔ)在史實(shí)和觀念之間構(gòu)建起聯(lián)結(jié)，對(duì)人民作為主體參與到文化認(rèn)同中的方式進(jìn)行人為型塑。雖然不能認(rèn)為掌權(quán)者能夠根據(jù)話語(yǔ)創(chuàng)造一套完全人為構(gòu)建的文化認(rèn)同機(jī)制，但通過(guò)被神圣化的敘事史、知識(shí)、道德規(guī)則以及“真理”性知識(shí)，話語(yǔ)所表達(dá)出來(lái)的文化認(rèn)同已經(jīng)是一套被“再造”的規(guī)則了。[21]
故此，即使掌權(quán)者和人民處于一套文化認(rèn)同的支配之下，也不能就認(rèn)為人民能夠完全地?cái)[脫被權(quán)力僭越的危險(xiǎn)。由于掌權(quán)者會(huì)利用權(quán)力強(qiáng)行介入話語(yǔ)，文化認(rèn)同在實(shí)現(xiàn)的過(guò)程中就可能被利用來(lái)鞏固他們單一持久的優(yōu)勢(shì)地位：借助于文化認(rèn)同的自發(fā)作用過(guò)程，掌權(quán)者有意識(shí)地用特殊的認(rèn)知方式塑造著普遍的意識(shí)，將他們的話語(yǔ)偽裝成知識(shí)或“普遍利益”，[22]用來(lái)型塑人民的主體自覺(jué)。人民憑借自以為自覺(jué)的知識(shí)和利益認(rèn)識(shí)作出政治決斷，實(shí)際上在無(wú)意識(shí)中接受了權(quán)力的干預(yù)和馴化。[23]此時(shí)文化認(rèn)同機(jī)制的作用過(guò)程充斥著掌權(quán)者的話語(yǔ)權(quán)力，權(quán)威是被塑造出來(lái)的，是權(quán)力自我辯護(hù)的形式轉(zhuǎn)換。正因?yàn)槠渲性捳Z(yǔ)的作用至關(guān)重要，要使文化認(rèn)同逐漸擺脫權(quán)力干預(yù)，表達(dá)人民的真實(shí)權(quán)威判斷，話語(yǔ)的更新就成為關(guān)鍵。
四、通過(guò)話語(yǔ)的更新再現(xiàn)真實(shí)權(quán)威
如果文化認(rèn)同中也埋伏著掌權(quán)者的話語(yǔ)權(quán)力，人民又將如何擺脫被僭越的危險(xiǎn)呢?
一方面必須認(rèn)識(shí)到，話語(yǔ)最終還是服從文化規(guī)則的，具有“他者”的屬性。所以雖然話語(yǔ)可能會(huì)被掌權(quán)者所操控的，但這并不代表它只為掌權(quán)者所獨(dú)享。另一方面，用話語(yǔ)來(lái)“僭越人民”，掌權(quán)者就要建立起單一的話語(yǔ)體系，壓制人民對(duì)于話語(yǔ)的解析，隔絕人民對(duì)話語(yǔ)以及文化認(rèn)同的直接利用;但這也同時(shí)意味著話語(yǔ)一旦從權(quán)力中被解放出來(lái)，人民和文化認(rèn)同之間就消除了關(guān)鍵的障礙。從這兩個(gè)前提出發(fā)，尋求人民對(duì)權(quán)力的真實(shí)權(quán)威判斷，關(guān)鍵就是要將話語(yǔ)更新為人民表達(dá)意志的媒介。要達(dá)到這個(gè)目標(biāo)，就要從三個(gè)方面來(lái)建設(shè)話語(yǔ)體系：
首先，建設(shè)話語(yǔ)體系的開放性，增進(jìn)它不斷識(shí)別和表達(dá)個(gè)別化訴求的能力。
“歷史并非意識(shí)的主權(quán)的理想避難所”，要從權(quán)力中解放話語(yǔ)，“就必須重構(gòu)一種不再是完成形態(tài)的歷史。……有誰(shuí)敢褫奪它近代歷史的主體?”[24]否則，在過(guò)分抽象的歷史維度中尋求人民的文化認(rèn)同，敘事史往往會(huì)被權(quán)力利用，話語(yǔ)就會(huì)成為掌權(quán)者“編織”歷史的工具。
不過(guò)，“編織”的歷史并不能消滅“編織”的“材料”，它同樣支配著權(quán)威者，通常它的獨(dú)立表現(xiàn)形態(tài)就是語(yǔ)言。自社會(huì)群體原始思維形成之時(shí)，語(yǔ)言就將歷史實(shí)踐沉積下來(lái)，規(guī)定了話語(yǔ)的認(rèn)知符號(hào)，并在“原邏輯”的意義上限定了話語(yǔ)表述的認(rèn)知結(jié)構(gòu)。[25]作為“客觀實(shí)在上升到意識(shí)范疇的第一個(gè)過(guò)濾器”語(yǔ)言更直接地受到文化的支配作用，主體“選擇”語(yǔ)言意味著同時(shí)“接受了歷史的規(guī)定”。[26]雖然語(yǔ)言也具備文化所具備的局限性，但對(duì)處于同一文化支配下的人民和掌權(quán)者而言，語(yǔ)言的作用超出了他們?nèi)魏我环侥軌蛴幸庾R(shí)完全操控的范圍——即使是外來(lái)的占領(lǐng)者，想要確立起權(quán)威統(tǒng)治，也必須遵循人民所服從的文化認(rèn)同，必須要借助人民的語(yǔ)言才能進(jìn)行自我辯護(hù)。可以說(shuō)，語(yǔ)言是自話語(yǔ)產(chǎn)生，就內(nèi)在制約單一權(quán)力長(zhǎng)久壟斷話語(yǔ)、甚至將話語(yǔ)和文化認(rèn)同隔離開的固有因素。除非完全摧毀語(yǔ)言，否則不可能完全人為構(gòu)建起權(quán)力對(duì)話語(yǔ)的長(zhǎng)久壟斷。倘若權(quán)力主體真的一意孤行，語(yǔ)言的毀滅會(huì)連帶摧毀人民這個(gè)有行動(dòng)能力的統(tǒng)一體。這就像蘇聯(lián)占領(lǐng)時(shí)的捷克，當(dāng)它的語(yǔ)言出現(xiàn)消亡的危險(xiǎn)時(shí)，昆德拉從這個(gè)危險(xiǎn)的背后看到了這個(gè)民族——人民——同時(shí)面臨的消亡命運(yùn)：
“為了消滅那些民族……人們首先奪走他們的記憶，毀滅他們的書籍，他們的文化，他們的歷史……語(yǔ)言呢?……它將只是一種遲早會(huì)自然死亡的民間用語(yǔ)。……面對(duì)有組織的遺忘的荒漠，在個(gè)民族真的要無(wú)法活著穿越過(guò)去嗎?”[27]
掌權(quán)者不可能用自我毀滅的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)權(quán)力控制，語(yǔ)言就成為人民借以打破他們?cè)捳Z(yǔ)強(qiáng)權(quán)的力量。這樣就必須要豐富與發(fā)展話語(yǔ)中語(yǔ)言的自主表達(dá)能力，用語(yǔ)言的生命力激發(fā)話語(yǔ)體系更新的活力，在話語(yǔ)體系不斷更新的的基礎(chǔ)上，增大它對(duì)人民個(gè)體訴求的識(shí)別和表達(dá)能力，逐漸抵消掌權(quán)者根據(jù)權(quán)力對(duì)話語(yǔ)進(jìn)行塑造的作用，使話語(yǔ)能夠具備表達(dá)人民真實(shí)意志的功能。
其次，以基本共識(shí)為基礎(chǔ)構(gòu)建起多層次的話語(yǔ)體系，承認(rèn)話語(yǔ)體系內(nèi)的多元意志，提升人民所達(dá)成的統(tǒng)一政治意志的真實(shí)性。
文化認(rèn)同對(duì)人民的統(tǒng)一支配并不意味消滅了成員個(gè)體化的存在和訴求。當(dāng)代立憲主義理念是以個(gè)體為本位的，“人民”這個(gè)概念的集合屬性并不是要消滅個(gè)體，而是個(gè)體借“人民”這個(gè)集合發(fā)展其自由和權(quán)利。所以，“統(tǒng)一體”的“統(tǒng)一”是以個(gè)體的獨(dú)立和內(nèi)部的多元為基礎(chǔ)的“統(tǒng)一”，尋求統(tǒng)一政治意志并不是要建立起話語(yǔ)體系內(nèi)完全的一致，差異和多元才是共識(shí)真實(shí)性的前提。否則，就和被歷史學(xué)家人為描述出來(lái)的抽象統(tǒng)一體一樣，所謂的“共識(shí)”只是通過(guò)掌權(quán)者控制而形成的權(quán)威認(rèn)同，其中對(duì)人民意志的表達(dá)是掌權(quán)者通過(guò)話語(yǔ)操控文化認(rèn)同機(jī)制而得出的殘缺表達(dá)，形成的政治意志只借用了“全民一致同意”這個(gè)程序形式，掩蓋了掌權(quán)者的專斷。
既然如此，與其在形式上追求政治統(tǒng)一體的完全共識(shí)，不如讓制憲權(quán)和其他權(quán)力的實(shí)質(zhì)內(nèi)容退回到有限共識(shí)的范圍內(nèi)：以有限但真實(shí)的共識(shí)作為人民權(quán)威認(rèn)同的有效內(nèi)容，這種基本共識(shí)足以確立起人民對(duì)統(tǒng)一國(guó)家主權(quán)的認(rèn)同。以此為基礎(chǔ)，政治統(tǒng)一體需要構(gòu)建以獨(dú)立個(gè)體或集團(tuán)為主體的交往程序，尋求更為廣泛的話語(yǔ)共識(shí)。這種結(jié)構(gòu)會(huì)形成多層次權(quán)力單位如中央和各地方單位，而為獨(dú)立的話語(yǔ)提供各自的表達(dá)空間如自治，使個(gè)體能夠不斷在交往程序中深化、更新共識(shí)，由此形成統(tǒng)一話語(yǔ)體系內(nèi)，共識(shí)的動(dòng)態(tài)形成和檢驗(yàn)機(jī)制。
最后，必須以交往行為的真實(shí)性作為基礎(chǔ)和前提，這就要求建構(gòu)正當(dāng)?shù)慕煌?guī)則，并不斷提升個(gè)體交往能力。
由于政治統(tǒng)一體的話語(yǔ)中被掌權(quán)者灌注了他們的特殊意志，其虛假危險(xiǎn)的發(fā)生從話語(yǔ)介入文化認(rèn)同機(jī)制的環(huán)節(jié)就已經(jīng)開始了：由于文化認(rèn)同具有自發(fā)性，一旦要通過(guò)有意識(shí)地話語(yǔ)表述、發(fā)現(xiàn)或者實(shí)現(xiàn)文化認(rèn)同，并將其轉(zhuǎn)化為人民的統(tǒng)一政治意志的時(shí)候，掌權(quán)者就會(huì)將自己的特殊權(quán)力意志闡釋為最高價(jià)值，使其他參與交往的主體，在這一套話語(yǔ)體系下認(rèn)同掌權(quán)者的自我辯護(hù)，由此構(gòu)建的權(quán)力，會(huì)被“聲稱”代表了人民的掌權(quán)者把持，在現(xiàn)實(shí)中，人民是被架空了的，這種“語(yǔ)義性的立憲主義國(guó)家”會(huì)使民主政權(quán)蛻變?yōu)榫⑹焦杨^政權(quán)。譬如立憲主義理念興起于西方，在傳播中，它就隨之將理念背后的西方話語(yǔ)帶到了移植立憲主義原理的國(guó)家中，以此為基礎(chǔ)展開的交往，用西方話語(yǔ)對(duì)植入國(guó)家人民獨(dú)立文化認(rèn)同施以壓抑。除了美伊戰(zhàn)爭(zhēng)，還廣泛存在西方國(guó)家利用話語(yǔ)體系干預(yù)他國(guó)國(guó)家構(gòu)建進(jìn)程的現(xiàn)象，從一開始就使得遭受干預(yù)的東方國(guó)家、伊斯蘭國(guó)家發(fā)生話語(yǔ)背反，這些國(guó)家國(guó)內(nèi)政治秩序動(dòng)蕩不安的背后，在很大程度上是由這種話語(yǔ)壓抑所造成的。
如果交往規(guī)則的闡釋建立在掌權(quán)者的話語(yǔ)體系之上，那么交往規(guī)則就只是權(quán)力自我辯護(hù)的另一種形態(tài)，很難滿足正當(dāng)性要求。而立憲主義理念既然追求人民對(duì)權(quán)威的真實(shí)認(rèn)同，那么，就必須要構(gòu)建起能夠擺脫掌權(quán)者控制的“無(wú)私”的交往規(guī)則，以此為基礎(chǔ)所確立起的交往才能具有基本正當(dāng)性。
不過(guò)，正當(dāng)交往規(guī)則只意味著獨(dú)立表達(dá)話語(yǔ)具有客觀可能性，可個(gè)體交往能力的增強(qiáng)不可能只靠客觀基礎(chǔ)就能實(shí)現(xiàn)。在個(gè)體以人民中的一員這個(gè)身份參與到交往程序中的時(shí)候，他們的能力中最具有決定性的一項(xiàng)就是對(duì)文化的把握能力。此時(shí)，個(gè)人能夠在文化認(rèn)同中對(duì)權(quán)威作出真實(shí)判斷，取決于個(gè)人是否能夠突破權(quán)力所灌注的知識(shí)、道德、“真理”。在一定意義上，只有能夠反復(fù)質(zhì)疑既有的話語(yǔ)體系，個(gè)體以及在個(gè)體基礎(chǔ)上匯集的人民才能打破權(quán)力話語(yǔ)?？梢哉f(shuō)，這種反復(fù)質(zhì)疑和創(chuàng)新建設(shè)的能力，是不斷提升個(gè)體交往能力的必要內(nèi)容。否則，即使交往規(guī)則正當(dāng)，交往者本人卻被掌權(quán)者的話語(yǔ)馴化，交往程序仍然只是擺設(shè)。在形式上，此時(shí)人民也許會(huì)“真心”認(rèn)同掌權(quán)者的權(quán)威，然而話語(yǔ)的強(qiáng)權(quán)已經(jīng)扭曲了個(gè)人權(quán)利所要追求的本真了。
哈貝馬斯指出，在當(dāng)代諸多關(guān)于權(quán)力正當(dāng)性的學(xué)說(shuō)中，盧梭的“國(guó)民總意”學(xué)說(shuō)構(gòu)成了具有決定性意義的判斷標(biāo)準(zhǔn)。然而，要在其中找到人民的真意又何其艱難：透過(guò)制憲權(quán)的民主形式，統(tǒng)一的政治意志首先就面臨被掌權(quán)者虛假代表的危險(xiǎn);試圖通過(guò)文化認(rèn)同對(duì)掌權(quán)者進(jìn)行權(quán)威判斷，掌權(quán)者又已經(jīng)將話語(yǔ)權(quán)力埋伏在了文化認(rèn)同中;如果試圖解救文化認(rèn)同，進(jìn)而人民還將發(fā)現(xiàn)，從文化認(rèn)同得以形成的地方開始，掌權(quán)者已經(jīng)著手馴化每一個(gè)“我”，試圖型塑人民的自我認(rèn)知。回溯這條指向人民真意的歷程，卻發(fā)現(xiàn)處處潛藏了掌權(quán)者僭越人民的危險(xiǎn)。在這樣的重重險(xiǎn)阻面前，尋求人民的真意多少看來(lái)近似一種遙不可及的理想;然而，正是要在這段歷程中堅(jiān)持對(duì)真實(shí)的不斷追尋，才是構(gòu)建憲政國(guó)家的必由之路。
【注釋】
[1]施密特原文是說(shuō)“民族是制憲權(quán)的主體”，不過(guò)他也提到，此時(shí)“民族”和“人民”一般可以作為同義概念，在他看來(lái)，“民族”作為具有政治行動(dòng)能力的統(tǒng)一體，比“人民”能更為精確地和文化、種族上的聯(lián)合人群區(qū)別開。參見(jiàn)[德]卡爾?施密特：《憲法學(xué)說(shuō)》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第88頁(yè)。不過(guò)，從當(dāng)代立憲主義國(guó)家的構(gòu)建實(shí)踐看來(lái)，“民族”在當(dāng)代更容易引起民族國(guó)家和政治國(guó)家的混淆，用民族來(lái)表示主體，恐怕有過(guò)于狹窄之嫌，很難概括所有的國(guó)家現(xiàn)象：一方面，除了民族國(guó)家這種存在之外，還有伊斯蘭世界的宗教國(guó)家;另一方面，即使在當(dāng)代意義上的民族國(guó)家內(nèi)部多元共同體作為次國(guó)家單位也是普遍存在的，中國(guó)就是一個(gè)例證：在中華民族這個(gè)統(tǒng)一民族主體內(nèi)部，我國(guó)還是一個(gè)多民族的國(guó)家，憲法在國(guó)家政治統(tǒng)一體的形態(tài)判斷中，承認(rèn)了少數(shù)民族獨(dú)立的主體地位;梁漱溟先生就曾指出，與其說(shuō)我國(guó)是一個(gè)民族主義的國(guó)家，毋寧說(shuō)我國(guó)是一個(gè)“文化主義”的國(guó)家，一國(guó)之內(nèi)，除了民族的多樣性，還有文化多樣性，國(guó)家統(tǒng)一形態(tài)構(gòu)建中，同時(shí)隱含著多重主體。參見(jiàn)梁漱溟：《中國(guó)文化要義》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1987年版，第176-179頁(yè)。
[2]參見(jiàn)前注[1]，[德]卡爾.施密特書，第88頁(yè)。
[3]參見(jiàn)前注[1]，[德]卡爾.施密特書，第84-88頁(yè)。
[4]參見(jiàn)[德]馬克斯.韋伯：《韋伯作品集[Ⅲ]：支配社會(huì)學(xué)》，康樂(lè)、簡(jiǎn)惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第3-8頁(yè)。
[5]前注[1]，[德]卡爾.施密特書，第98頁(yè)。
[6]參見(jiàn)前注[4]，[德]馬克斯.韋伯書，第3-8頁(yè)。
[7][美]丹尼斯.朗：《權(quán)力論》，陸震綸、鄭明哲譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2001年版，第42頁(yè)。
[8]參見(jiàn)周葉中：《憲法》[第二版]，高等教育出版社2005年版，第54頁(yè)。
[9]根據(jù)美國(guó)官方的聲明，這次撤軍的具體完成期限是2011年12月31日，但是從12月18日起，駐伊拉克美軍就不再享有司法豁免權(quán)，所以把18日作為美國(guó)正式撤兵完成、結(jié)束伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)的標(biāo)志。
[10][斯洛文尼亞]齊澤克：《伊拉克：借來(lái)的壺》，涂險(xiǎn)峰譯，生活.讀書.新知三聯(lián)書店2008年版，第14-19頁(yè)。
有關(guān)憲法研究生畢業(yè)論文篇二
《 論憲法的選擇適用 》
【摘要】要真正認(rèn)真地對(duì)待和實(shí)施憲法，必須選擇適用憲法。作為一部可實(shí)施的基本法，憲法的基本性質(zhì)決定了只有某些憲法條款才能獲得直接適用。憲法不只是政治宣言，因而一般不應(yīng)該直接適用其中規(guī)定的積極權(quán)利;憲法也不是普通的法律，因而不應(yīng)該適用其所規(guī)定的公民義務(wù)或經(jīng)濟(jì)政策細(xì)節(jié)，而應(yīng)將這些事項(xiàng)留給立法。在厘清憲法文本的適用結(jié)構(gòu)之后，中國(guó)憲法是完全可以獲得適用和實(shí)施的。本文首先批判了政治憲政主義的幾種理論，以便清除憲法適用的理論障礙。其次，本文探討了憲法適用的基本原則，并提出甄別可直接適用條款的中立標(biāo)準(zhǔn)。最后，本文運(yùn)用憲法適用標(biāo)準(zhǔn)甄別“八二憲法”吝項(xiàng)規(guī)定的可適用性，進(jìn)而形成一個(gè)可適用的憲法結(jié)構(gòu)。
【關(guān)鍵詞】憲法;政治憲法學(xué);司法憲政主義;選擇適用
一、引言—憲法適用的“中間道路”
“八二憲法”自頒布以來(lái)，不知不覺(jué)已歷三十載。在過(guò)去三十年中，中國(guó)社會(huì)發(fā)生了翻天覆地的變化，不僅經(jīng)濟(jì)迅速增長(zhǎng)，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和法律體制發(fā)生了劇烈變革，而且人民的憲法意識(shí)也發(fā)生了巨大變遷。憲法本身經(jīng)歷四次修憲，忠實(shí)記載了改革開放以來(lái)的歷史進(jìn)步，但是由此也帶來(lái)一個(gè)問(wèn)題?，F(xiàn)行憲法制定于改革開放初期，一個(gè)和今日中國(guó)相差甚遠(yuǎn)的年代，因而憲法某些部分不可避免地體現(xiàn)了一定的政治色彩，即使在告別“”并撥亂反正之后，憲法仍難免遺留下“革命”的痕跡。歷次修憲縮短了憲法文本和日新月異的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的距離，但是同時(shí)也產(chǎn)生了新舊條款之間的張力。隨著憲法意識(shí)的不斷提升，憲法越來(lái)越像一部真正意義的法律，“認(rèn)真對(duì)待憲法”的呼聲也越來(lái)越高，并已構(gòu)成中國(guó)憲法學(xué)界的主流共識(shí)，[1]而“認(rèn)真對(duì)待”的題中之義首先是認(rèn)真對(duì)待憲法文本。然而，哪一個(gè)文本?是“八二憲法”整體嗎?如何對(duì)待哪些不具備法律屬性的條款?如果將“認(rèn)真對(duì)待憲法”簡(jiǎn)單理解為憲法的整體適用，那么就必然陷入以上困惑。
另一方面，憲法實(shí)施機(jī)制的欠缺加大了憲法理念和現(xiàn)實(shí)之間的反差。由于憲法第67條規(guī)定的釋憲機(jī)制至今尚未啟用，憲法規(guī)范難以在實(shí)際生活中體現(xiàn)出法律效力。2001年的齊玉苓案一度開啟了“憲法司法化”之門，但是到2008年底法院又向憲法關(guān)閉了大門。[2]在憲法適用遭遇瓶頸的同時(shí)，中國(guó)憲法學(xué)的研究路徑也出現(xiàn)了分歧。眾所周知，國(guó)外憲法學(xué)的絕大多數(shù)研究集中于具體問(wèn)題與政策研究。普通法國(guó)家偏重個(gè)案梳理及與此相關(guān)的政策評(píng)判，大陸法國(guó)家則側(cè)重于建立在立法與司法實(shí)踐之上的學(xué)理分析。不論哪種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，歐美憲法學(xué)的共同基礎(chǔ)在于有一部實(shí)際適用的憲法。憲法的司法適用為學(xué)術(shù)研究提供了鮮活的素材，建立在此基礎(chǔ)上的憲法學(xué)研究則反過(guò)來(lái)為憲法的解釋、判決與修改提供理論依據(jù)。然而，中國(guó)憲法的適用瓶頸使得憲法解釋成為不具備權(quán)威定論的學(xué)者的個(gè)人主見(jiàn)?？梢岳斫猓@種狀況造成了一些學(xué)者的苦悶、消極與無(wú)奈。既然憲法不能直接適用于中國(guó)現(xiàn)實(shí)，不如索性放棄“認(rèn)真對(duì)待憲法”的訴求，進(jìn)而發(fā)明出一套現(xiàn)行憲法為什么不能直接適用的“政治憲法學(xué)”理論，以此來(lái)“化解”規(guī)范和現(xiàn)實(shí)之間的張力。雖然該理論的幾個(gè)變種視角不同，但共同論調(diào)都是中國(guó)當(dāng)前根本不存在一部可適用的憲法。
本文同時(shí)否定了上述兩種極端傾向：一個(gè)極端主張憲法的每一條都必須無(wú)條件適用(整體適用說(shuō));另一個(gè)極端則認(rèn)為現(xiàn)行憲法根本不是法(憲法虛無(wú)論)，因而無(wú)從也無(wú)需適用憲法任何條款。事實(shí)上，兩者貌似相反，實(shí)質(zhì)殊途同歸。由于“八二憲法”確實(shí)含有明顯不宜直接適用的條款，整體適用說(shuō)將政治宣言和法律條款混為一談，勢(shì)必凸顯憲法的政治性并削弱其法律性，進(jìn)而為完全擱置憲法適用的虛無(wú)主義主張?zhí)峁┛趯?shí)。在重點(diǎn)批判憲法虛無(wú)論的基礎(chǔ)上，本文提出了一種適中的憲法適用理論，根據(jù)價(jià)值中立的法律原則鑒別可直接適用的憲法條款，進(jìn)而梳理并廓清現(xiàn)行憲法的適用結(jié)構(gòu)。
本文首先批判了政治憲政主義的幾種理論，以此清除憲法適用的理論障礙。其次，本文探討了憲法適用的基本原則，并提出甄別可直接適用條款的中立標(biāo)準(zhǔn)。最后，本文運(yùn)用憲法適用標(biāo)準(zhǔn)甄別“八二憲法”各項(xiàng)規(guī)定的可適用性，并形成一個(gè)可適用的憲法結(jié)構(gòu)。[3]筆者認(rèn)為，要真正認(rèn)真地對(duì)待和實(shí)施憲法，必須選擇適用憲法。作為一部可實(shí)施的基本法，憲法的基本性質(zhì)決定了只有某些憲法條款才能獲得直接適用。憲法不只是政治宣言，因而一般不應(yīng)該直接適用其中規(guī)定的積極權(quán)利;憲法也不是普通的法律，因而不應(yīng)該適用其所規(guī)定的公民義務(wù)或經(jīng)濟(jì)政策細(xì)節(jié)，而應(yīng)將這些事項(xiàng)留給一般立法。在厘清憲法文本的適用結(jié)構(gòu)之后，中國(guó)憲法是完全可以獲得直接適用和實(shí)施的。[4]
二、憲法究竟是什么?清除憲法適用的理論障礙
憲法適用的基本前提是憲法是可以和應(yīng)該適用的“法”，而這個(gè)問(wèn)題關(guān)系到中國(guó)憲法的本質(zhì)。在探討如何適用憲法、哪種實(shí)施機(jī)制更加有效或更容易和現(xiàn)體制銜接等具體問(wèn)題之前，首先要明確中國(guó)憲法究竟是不是“法”?是否可能和一般法律一樣得到實(shí)施(或許通過(guò)一種和普通司法不同的機(jī)制)?改革三十年來(lái)，這個(gè)問(wèn)題本來(lái)已經(jīng)獲得法學(xué)界乃至全社會(huì)的共識(shí)。隨著“依法行政”、“法治國(guó)家”、“私有財(cái)產(chǎn)”、“尊重與保障人權(quán)”等理念先后入憲，憲法序言對(duì)自身的明確定性—憲法是“國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力”—早已為中國(guó)社會(huì)普遍認(rèn)同。雖然在實(shí)際生活中，憲法由于不能進(jìn)入訴訟等原因而未能充分彰顯其法律效力，但是憲法應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行?shí)施則已是黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人多次公開強(qiáng)調(diào)的主流立場(chǎng)。[5]
然而，近年來(lái)，少數(shù)憲法與法理學(xué)者卻試圖挑戰(zhàn)這一主流共識(shí)，“標(biāo)新立異”地提出“政治憲法學(xué)”理論，表面上是重新探討中國(guó)憲政的法理基礎(chǔ)和實(shí)現(xiàn)路徑，甚至搬用國(guó)外憲法學(xué)研究的某些新成果為“中國(guó)特色”的憲法理論辯護(hù)，實(shí)際上是回到“八二憲法”中體現(xiàn)的某些改革前的政治思維。雖然這種理論未能撼動(dòng)中國(guó)憲法學(xué)界的主流共識(shí)，但是其所提出的挑戰(zhàn)需要得到正面回應(yīng)，否則不僅本文的論證無(wú)法展開，而且在憲法實(shí)施本已舉步維艱的環(huán)境下，如此以訛傳訛，難免產(chǎn)生不良的實(shí)際影響。當(dāng)然，不論“政治憲法學(xué)”如何看待現(xiàn)行憲法規(guī)范，筆者本人篤守憲法第35條規(guī)定的言論自由原則，堅(jiān)信保證“百家爭(zhēng)鳴”遠(yuǎn)比保證觀點(diǎn)“正確”更重要，即便是顯然“錯(cuò)誤”的觀點(diǎn)也有存在價(jià)值。[6]事實(shí)上，筆者認(rèn)為政治憲法學(xué)理論提出了一些值得深思的重要問(wèn)題，但是由于混淆了整體與個(gè)體、規(guī)范與現(xiàn)實(shí)、政治與法律、目標(biāo)與過(guò)程等基本關(guān)系，并將政治過(guò)程和司法過(guò)程人為對(duì)立起來(lái)，這一理論的基本導(dǎo)向是值得警惕的。一旦憲法不可實(shí)施，僅淪為一種主流話語(yǔ)，無(wú)疑會(huì)加劇中國(guó)從憲法到憲政、從人治到法治、從革命到執(zhí)政的世紀(jì)轉(zhuǎn)型的難度。
這部分以政治憲法學(xué)中較有代表性的三種理論為主要對(duì)象，分析這一理論的內(nèi)在矛盾與困境。雖然政治憲法學(xué)派內(nèi)部也有左右之分，[7]但是他們都以所謂的“司法憲政主義”為靶子，忽視憲法文本對(duì)自身法律效力的明確規(guī)定，突出憲法的政治性、否定憲法的法律性，并反對(duì)“憲法司法化”。[8]歸根結(jié)底，政治憲法學(xué)必須對(duì)中國(guó)現(xiàn)行憲法定性，而其基本結(jié)論是中國(guó)當(dāng)前并沒(méi)有一部憲法，至少?zèng)]有一部通常意義上的“憲法”—試想，一部不能乃至根本不需要適用的憲法究竟算什么意義上的“法”?即便這個(gè)結(jié)論未必是某些政治憲法學(xué)者的本意，但這恰恰是其立論不可避免的推演結(jié)果。事實(shí)上，如果要回避這個(gè)結(jié)論，那么這個(gè)理論就讓人“看不懂”了;如果它的主張和它所否定的規(guī)范憲法學(xué)其實(shí)并無(wú)本質(zhì)不同，那么我們其實(shí)并不知道它要主張什么，甚至也不知道它究竟要反對(duì)什么。
(一)方法論整體主義的回潮
政治憲法學(xué)的共同特點(diǎn)是喜歡搬用一些虛構(gòu)的整體主義(holistic)概念進(jìn)行宏大理論敘事，進(jìn)而得出論者想得出的任何結(jié)論。政治憲法學(xué)尤其青睞的概念是不可能約化為個(gè)體的頗為神秘的“主權(quán)”。這個(gè)概念雖然在現(xiàn)代憲法學(xué)中早已“過(guò)氣”，[9]卻被某些學(xué)者升華為整個(gè)憲法學(xué)的核心。在他們看來(lái)，憲法不是別的，正是關(guān)于主權(quán)的規(guī)則體系，憲法的根本原則是關(guān)于主權(quán)的原則。[10]誰(shuí)都知道，對(duì)于一部共和憲法而言，最終主權(quán)必然在于“人民”，如何在憲法上真正落實(shí)“人民主權(quán)”，也就成了中國(guó)憲法學(xué)無(wú)法回避的“整體性問(wèn)題”。[11]問(wèn)題在于，“人民”是誰(shuí)?整體主義意義上的“人民”是完美無(wú)缺、不會(huì)犯錯(cuò)的，因而也是至高無(wú)上的;“人民”所擁有的“主權(quán)”自然也是至高無(wú)上、不可約束的。然而，這樣的“人民”既不會(huì)說(shuō)話，也不能行動(dòng)，更不能自衛(wèi)，因而它注定需要被某個(gè)更為實(shí)在的機(jī)構(gòu)所“組織”、“領(lǐng)導(dǎo)”或“代表”，憲法“主權(quán)”也就順勢(shì)落到體現(xiàn)“人民”意志的代表者和組織者手上。如此，則“主權(quán)”的結(jié)構(gòu)和定位搖身一變升格為憲法學(xué)中最重要的課題，從中也就不難推演出全國(guó)人大與執(zhí)政黨的“雙重(主權(quán))代表制”等政治意味十足的憲法解讀。[12]
既然“主權(quán)”話語(yǔ)本身帶有濃重的政治學(xué)色彩，中國(guó)憲法也就成了和一般法律沒(méi)有共同語(yǔ)言的“政治法”—或更準(zhǔn)確地說(shuō)，一部不能像普通法律那樣獲得實(shí)施的政治宣言。但問(wèn)題在于，這套話語(yǔ)一開始就是被學(xué)者杜撰出來(lái)的，因而也就注定了其后的推演其實(shí)只是學(xué)者的自說(shuō)自話。整體意義上的“人民”是虛無(wú)縹緲的，現(xiàn)實(shí)中存在的就是你我這些看得見(jiàn)、摸得著、各自利益和立場(chǎng)未必一致的凡夫俗子。既然都是有私欲、會(huì)犯錯(cuò)的普通人，任何真實(shí)存在的人或由其組成的機(jī)構(gòu)都不配擁有至高無(wú)上、不受約束的“主權(quán)”。政治憲法學(xué)的起點(diǎn)是從一個(gè)虛構(gòu)的“人民”那里衍生出無(wú)處生根的“主權(quán)”，進(jìn)而不得不把這種只有一貫正確的上帝才有資格行使的權(quán)力賦予某個(gè)凡人構(gòu)成的實(shí)體，人為將“主權(quán)”與人權(quán)的對(duì)立引人憲法研究，甚或讓自己陷于如何制約不可制約的權(quán)力之苦惱，實(shí)則所有這一切都是從一個(gè)錯(cuò)誤而危險(xiǎn)的出發(fā)點(diǎn)帶來(lái)的自尋煩惱。
當(dāng)然，筆者承認(rèn)，整體意義上的“人民”在一種情況下是可以有意義的，那就是在處理國(guó)家之間關(guān)系的場(chǎng)合下，特定國(guó)家的政府代表了這個(gè)國(guó)家的所有人。然而，這里的“人民”是一個(gè)國(guó)際法而非憲法概念。作為國(guó)內(nèi)的最高法律，憲法定義國(guó)家權(quán)力形態(tài)并調(diào)整政府和人民之間的關(guān)系、不同層次的政府及其部門之間的關(guān)系以及人民之間的權(quán)利關(guān)系，因而作為整體的“人民”是沒(méi)有意義的。保障了我的人格尊嚴(yán)，可能就限制了你的言論自由;保障了工人的結(jié)社自由，可能就限制了老板的經(jīng)營(yíng)自由;維護(hù)了媒體的新聞自由，可能就犧牲了官員的名譽(yù)權(quán)……雖然憲法和法律的目的是最大程度地促進(jìn)或維護(hù)公共利益，但不同人群的利益畢竟是分化的;統(tǒng)治無(wú)非是一群人在某個(gè)問(wèn)題上將自己的意志上升為統(tǒng)治所有人的法律，而法律對(duì)不同人群規(guī)定了不同的權(quán)利和義務(wù)，即便憲法也無(wú)法將他們統(tǒng)一起來(lái)并變成鐵板一塊的“人民”。
因此，我們平時(shí)所說(shuō)的“人民”、“公民”或“民族”，其實(shí)只是一種方便的簡(jiǎn)稱，用以指代不特定的多數(shù)人，或至多是現(xiàn)實(shí)存在的所有人的集合。在他們之間或他們與掌握政府權(quán)力的那部分人之間，談?wù)撟鳛檎w的“人民”和“主權(quán)”是不必要和無(wú)意義的。憲法學(xué)的真問(wèn)題不是探討什么關(guān)于“主權(quán)”的規(guī)則，而是如何分配和界定政府部門的權(quán)力，以便最有效地保障基本人權(quán)。一旦失去了神秘的“主權(quán)”光環(huán)，權(quán)力就變得極其樸素，憲法就是一套主要建立在成本一利益分析基礎(chǔ)上的權(quán)力分配和權(quán)利保障規(guī)則，既不會(huì)糾結(jié)于無(wú)謂的“主權(quán)”概念，更不會(huì)出現(xiàn)“人大”(全國(guó)人大至上)還是“法大”(憲法至上)的問(wèn)題。[13]憲法意義上的“主權(quán)”即便存在，也僅存在于虛構(gòu)的“人民”整體中，任何人或機(jī)構(gòu)都沒(méi)有資格以“人民”的名義針對(duì)“人民”中的一部分宣示“主權(quán)”。
從這個(gè)角度理解，其實(shí)不難化解憲法和執(zhí)政黨之間的潛在張力。憲法第2條所規(guī)定的“人民主權(quán)”表達(dá)了人民通過(guò)選舉各級(jí)人大行使統(tǒng)治權(quán)的民主原則，只是在極其特殊的“立憲時(shí)刻”才體現(xiàn)為通過(guò)某種程序參與制憲的權(quán)利，除此之外并不存在任何意義上的“主權(quán)”。[14]執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)人民建立國(guó)家、制定憲法的事實(shí)，并不能使之超越憲法或豁免其遵守憲法的義務(wù)。事實(shí)上，恰恰是在執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)下制定的憲法明確規(guī)定：“各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)”(序言)，“各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”(第5條)。當(dāng)然，如果執(zhí)政黨認(rèn)為上述規(guī)定不合適，完全可以發(fā)揮其領(lǐng)導(dǎo)作用，通過(guò)正常修憲程序刪除這些條款，但既然它們是憲法自制定以來(lái)就一直有效的意思明白無(wú)誤的規(guī)定，那么它們就是代表執(zhí)政黨接受憲法約束的明確意志表示。無(wú)論執(zhí)政黨在憲法中處于何種領(lǐng)導(dǎo)地位，它都有義務(wù)遵守憲法并采取有效措施以保證憲法實(shí)施。
(二)從歷史主義到虛無(wú)主義
為了論證現(xiàn)行憲法是一部不適合實(shí)施的政治宣言，政治憲法學(xué)者發(fā)展出一套歷史主義或現(xiàn)實(shí)主義解釋，其基本論調(diào)是司法適用或許適合于美國(guó)等其他國(guó)家的憲法，卻注定不適合于中國(guó)憲法。由于歷史或現(xiàn)實(shí)的原因，中國(guó)憲法帶有顯然的“政治性”。更準(zhǔn)確地說(shuō)，中國(guó)憲法根本就不是其正文所直白顯示的那部“憲法”，而是文本背后的歷史背景或現(xiàn)實(shí)權(quán)力結(jié)構(gòu)所決定的政治意志。除了“八二憲法”序言所昭示的政治色彩之外，中國(guó)至今似乎仍未完成從革命到執(zhí)政的轉(zhuǎn)變，因而尚未到達(dá)落實(shí)憲法、施行憲政的階段。在歷史主義學(xué)者看來(lái)，中國(guó)目前仍然處于“非常政治”階段—或者套用美國(guó)憲法學(xué)者阿克曼的說(shuō)法，一種“立憲時(shí)刻”(constitutionalmoments)的政治。[15]既然“立憲”尚未完成，真正意義的憲法仍然在遙遙無(wú)期的形成過(guò)程中，中國(guó)迄今并沒(méi)有一部完整意義的憲法，行憲從何談起?在這個(gè)階段，中國(guó)似乎只能滿足于“政治憲政主義”，而不可能奢談“司法憲政主義”。只有在有朝一日完成從“非常政治”到“日常政治”的轉(zhuǎn)變之后，才可能建立中國(guó)的司法審查制度并走向美國(guó)式的“司法憲政主義”。[16]
筆者并不反對(duì)憲政的歷史階段論，也無(wú)意在此反駁中國(guó)憲政階段的具體歷史分析，盡管將中國(guó)當(dāng)前界定為“制憲時(shí)刻”很可能是有問(wèn)題的，大而化之的歷史階段論也很容易陷于決定論的謬誤。[17]歷史主義學(xué)者可以主張，以司法審查為標(biāo)志的憲政必須具備某些社會(huì)條件，而中國(guó)當(dāng)今尚不具備這些條件，因而目前提倡司法審查等“司法憲政主義”改革是徒勞無(wú)功乃至適得其反之舉。然而，即便歷史主義論證本身有說(shuō)服力，這種論證除了解釋以司法為中心的憲政為什么沒(méi)有在中國(guó)發(fā)生之外，又能“論證”什么?作為價(jià)值中立的學(xué)說(shuō)，歷史研究的性質(zhì)決定了它只能解釋過(guò)去，至多(且極有風(fēng)險(xiǎn)地)預(yù)言未來(lái)可能或不太可能發(fā)生什么，而不可能告訴我們當(dāng)下應(yīng)該采取的態(tài)度，譬如如何看待現(xiàn)在這部憲法的規(guī)定和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的差距，否則就僭越了事實(shí)一規(guī)范的紅線，并混淆了憲政的目標(biāo)與過(guò)程。即便中國(guó)當(dāng)下不可能建立司法審查制度，能否就此否定推動(dòng)制度建設(shè)的努力或完善憲法判例的知識(shí)儲(chǔ)備的必要性呢?如果說(shuō)歷史分析所發(fā)現(xiàn)的“發(fā)展規(guī)律”意味著中國(guó)憲政是一件不以個(gè)人意志為轉(zhuǎn)移，也不需要人為努力就能完成的自然而然、“水到渠成”的事情，那么這種所謂的歷史研究只能是忽視人的主體性并將人降格為無(wú)意識(shí)動(dòng)物的偽史學(xué)。[18]
反過(guò)來(lái)，除了斷言“司法憲政主義”之不可能的歷史或現(xiàn)實(shí)“必然性”之外，政治憲法學(xué)又能有何積極作為呢?迄今為止，筆者尚未看到歷史主義的政治憲法學(xué)提出過(guò)任何具體可行的建設(shè)性方案，而這是毫不奇怪的，因?yàn)榧兇獾氖穼W(xué)論證不會(huì)告訴我們?nèi)绾稳∩帷Ｈ绻撟C的結(jié)果是“政治憲政主義”優(yōu)于“司法憲政主義”，那么這個(gè)結(jié)論必然帶有論者個(gè)人的價(jià)值選擇，而這種選擇既可以是自由(“右”)的，也可以是保守(“左”)的。雖然學(xué)者的初衷可能是“政治憲政主義”只是中國(guó)當(dāng)下無(wú)可奈何、并不完美的必經(jīng)暫時(shí)階段，[19]但是學(xué)者個(gè)人很難改變歷史主義內(nèi)在的“存在即合理”的邏輯慣性，進(jìn)而蛻變?yōu)橄麡O無(wú)為的犬儒主義—如果歷史進(jìn)程是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的必然過(guò)程，個(gè)人多勞何益?與其提出“不合時(shí)宜”的批評(píng)和建議，不如安于并不令人滿意的現(xiàn)狀，甚或?yàn)檫`憲的執(zhí)政行為尋找理論上的正當(dāng)性：既然一切都在歷史辨證發(fā)展之中，“違憲”或許應(yīng)被視為一種正?，F(xiàn)象;事實(shí)上，既然中國(guó)迄今并沒(méi)有一部真正意義的憲法，談?wù)?ldquo;憲法問(wèn)題”根本沒(méi)有意義。
這種“委曲求全”、回避現(xiàn)實(shí)的犬儒主義和關(guān)于“主權(quán)”結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)主義考慮有異曲同工之妙。歸根結(jié)底，兩種學(xué)術(shù)路徑的邏輯都是既然中國(guó)現(xiàn)階段不可能落實(shí)憲法，因而也就不需要實(shí)施憲法，甚至可以說(shuō)現(xiàn)行憲法并非任何意義的“法”，而只是一部并不產(chǎn)生可實(shí)施的法律權(quán)利或義務(wù)的政治宣言。毋庸置疑，中國(guó)憲法的規(guī)范和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間存在巨大落差，問(wèn)題是如何面對(duì)這種落差—是堅(jiān)持用規(guī)范衡量現(xiàn)實(shí)，承認(rèn)現(xiàn)實(shí)中的不足并尋求造成不足的原因及其改良之道;還是用現(xiàn)實(shí)否定規(guī)范的有效性，進(jìn)而為現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的一切提供“合理性”?誰(shuí)都知道，造成這種現(xiàn)象的根源是權(quán)力過(guò)于集中的體制，因而改變現(xiàn)狀的出發(fā)點(diǎn)在于改革體制中的不合理之處，進(jìn)而為建立司法審查等憲法保障機(jī)制提供可能性。然而，歷史主義和現(xiàn)實(shí)主義理論卻選擇了拋棄憲法規(guī)范，以承認(rèn)并認(rèn)同現(xiàn)實(shí)狀態(tài)的“合理性”作為自己的出發(fā)點(diǎn)，有意或無(wú)意地為現(xiàn)行體制中不盡合理的權(quán)力結(jié)構(gòu)辯護(hù)。一方面似乎要有所建言，另一方面又要承認(rèn)中國(guó)的“特殊性”，惟恐自己的主張觸動(dòng)了現(xiàn)行體制—可想而知，要從這種遮遮掩掩、吞吞吐吐、欲言又止的表述中引申出建設(shè)性的改革方案，顯然是十分困難的。于是，政治憲法學(xué)也就成為方向迷失、眾說(shuō)紛紜乃至不知所云的雜論。[20]
(三)“人大至上”還是“憲法至上”
政治憲法學(xué)的另一個(gè)代表是借用傳統(tǒng)的“議會(huì)至上”和近年來(lái)興起的“人民憲政”理論，否定憲法至上和“憲法司法化”的正當(dāng)性。與“雙重主權(quán)制”相比，這種理論主張“代議機(jī)關(guān)至上”的單一主權(quán)結(jié)構(gòu)，認(rèn)為中國(guó)憲法實(shí)施制度的本質(zhì)特征是人大至上的“人民憲政”[21]，但其共同點(diǎn)在于預(yù)設(shè)在憲法之上存在不受約束的主權(quán)機(jī)構(gòu)，且如下所述，其最終立論也同樣是中國(guó)不存在一部真正意義的憲法。
中國(guó)版的“人民憲政”理論以奉行“議會(huì)至上”的英國(guó)為典范，論證中英兩國(guó)在排拒“憲法司法化”上的相似性。然而，這一論證存在如下問(wèn)題：首先，顯而易見(jiàn)但在論證過(guò)程中從未說(shuō)明的是，“英國(guó)模式”是憲政民主的例外而非規(guī)則。世界范圍的比較研究表明，近90%的國(guó)家憲法規(guī)定了某種模式的司法審查，成熟的歐洲民主國(guó)家中更是只剩下英國(guó)與荷蘭尚未建立司法審查制度。[22]2008年，法國(guó)修改第五共和憲法的抽象審查模式，賦予公民在普通訴訟中附帶挑戰(zhàn)立法合憲性的權(quán)利，使長(zhǎng)期奉行議會(huì)至上的“法國(guó)模式”和“美國(guó)模式”正式接軌。[23]各種跡象表明，司法審查制度是大勢(shì)所趨，大英帝國(guó)的“議會(huì)至上”招牌早已陳舊落伍、不足效仿。既然如此，何必套用一個(gè)明顯過(guò)時(shí)的模式來(lái)解釋我們自己的憲法呢?
其次，英國(guó)確實(shí)不存在“馬伯里訴麥迪遜”意義上的司法審查，由此容易想當(dāng)然地認(rèn)為英國(guó)拒絕“憲法司法化”。然而，英國(guó)“憲法”難道沒(méi)有司法化嗎?問(wèn)題在于，什么是“英國(guó)憲法”?眾所周知，作為“不成文憲法”國(guó)家，英國(guó)沒(méi)有一部效力高于普通立法的“憲法”，但這顯然不是說(shuō)英國(guó)憲法只是一堆“不成文”的議會(huì)慣例。恰好相反，英國(guó)有仍然部分有效的《大憲章》(1215年)、《權(quán)利法案》(1689年)和完全有效的《人權(quán)法》(1998年)等一系列憲法性法律，而這些法律顯然是司法判決的依據(jù)，因而英國(guó)“憲法”一直是被“司法化”的。只不過(guò)英國(guó)的法律秩序并未賦予憲法性法律以更高的法律效力，因而英國(guó)法院不能以“更高的法”[24]為由撤銷一般的議會(huì)立法，而只能拐彎抹角地“宣布”(而非撤銷)議會(huì)法案侵犯了《歐洲人權(quán)公約》所保障的權(quán)利。[25]事實(shí)上，英國(guó)的“議會(huì)至上”教義早已因?yàn)榧{人歐洲聯(lián)盟和歐洲人權(quán)法律體系而受到?jīng)_擊;[26]歐盟法院和人權(quán)法院的司法審查發(fā)揮了歐洲“憲法司法化”，從而也緩解了英國(guó)國(guó)內(nèi)“憲法司法化”的社會(huì)需求和壓力。
最后也最重要的是，英國(guó)之所以遲遲未建立美國(guó)意義上的司法審查制度，根本原因在于英國(guó)沒(méi)有一部真正意義的憲法。事實(shí)上，也正是因?yàn)橛?guó)迄今不愿意放棄“議會(huì)至上”教條，才沒(méi)有制定一部效力高于普通立法的“成文”憲法，因而法院無(wú)從對(duì)議會(huì)行使司法審查的權(quán)力。假設(shè)英國(guó)有朝一日制定出一部通常意義的憲法，那么即便這部憲法和美國(guó)聯(lián)邦憲法一樣沒(méi)有明確規(guī)定司法審查的權(quán)力，英國(guó)法院依然回避不了首席大法官馬歇爾在“馬伯里訴麥迪遜”中的詰問(wèn)：在憲法和法律發(fā)生沖突的情況下，法院究竟適用何者?[27]在下位法必須服從上位法的法治國(guó)家，這不是一個(gè)問(wèn)題—如果憲法說(shuō)了不算，那么為什么還要煞費(fèi)苦心制定出一部憲法?如果憲法具備實(shí)際的法律效力，那么判斷法律沖突就是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的司法問(wèn)題，而這一問(wèn)題的解決也離不開司法性質(zhì)的審查機(jī)制。因此，馬伯里判決的基本邏輯是，只要有一部成文憲法，那么為了讓這部憲法落到實(shí)處，就不得不建立某種形式的司法審查制度。政治憲法學(xué)并未能以任何方式顛覆這一基本邏輯，也未能有效論證中英兩國(guó)憲法體制的可比性。
香港回歸后，這一論斷在中國(guó)本土得到驗(yàn)證。在殖民地時(shí)代，香港遵循英國(guó)傳統(tǒng)，殖民地立法僅受制于有限的樞密院審查;[28]1997年回歸后，有香港“小憲法”之稱的《基本法》生效，香港的司法審查也應(yīng)運(yùn)而生，香港法院歷年來(lái)產(chǎn)生了大量憲法判例。[29]當(dāng)然，在“一國(guó)兩制”框架下，《基本法》和“八二憲法”的結(jié)構(gòu)和性質(zhì)完全不同，因而內(nèi)地和香港的憲法審查體制不可能相同。然而，誰(shuí)能否認(rèn)中國(guó)有一部相當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的成文憲法?誰(shuí)又能否認(rèn)憲法序言最后一段白紙黑字的聲明：“本憲法……具有最高的法律效力”，以及第5條明白無(wú)誤的規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”?由此可見(jiàn)，如果硬要將英國(guó)模式套用于中國(guó)身上，就只有回到似是而非的政治憲法學(xué)基調(diào)—現(xiàn)行憲法看起來(lái)是一部憲法，其實(shí)并非真正意義的“法”，因而中國(guó)是一個(gè)實(shí)際上沒(méi)有憲法的國(guó)家，更談不上憲法的“司法化”。
“人民憲政”論提出人大高于憲法的主張，以此論證全國(guó)人大實(shí)際上不受憲法約束，或至多只能受到自我約束。[30]這種論點(diǎn)的主要理?yè)?jù)在于，全國(guó)人大是制定和修改憲法的最高立法機(jī)關(guān);憲法本身就是全國(guó)人大的產(chǎn)物，因而似乎顯然不可能約束其制定者的權(quán)力。[31]如果憲法和人大立法發(fā)生沖突，那么全國(guó)人大或會(huì)既可以修改立法并使之符合憲法，也可以修改憲法并消解其和立法的沖突。雖然第64條規(guī)定的修憲程序要求全國(guó)人大全體代表的三分之二多數(shù)通過(guò)，但是幾乎所有人大立法獲得的贊成票數(shù)都遠(yuǎn)超過(guò)修憲要求，因而這一要求實(shí)際上并不構(gòu)成任何修憲障礙。盡管這一論點(diǎn)看上去有一定道理，但是在法理上顯然是站不住腳的。憲法第5條明確規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”，而全國(guó)人大并不例外。全國(guó)人大1982年制憲并規(guī)定其自身?yè)碛行迲棛?quán)的事實(shí)，以及全國(guó)人大及其會(huì)解釋憲法并監(jiān)督實(shí)施的權(quán)力(第62、67條)，并不豁免其遵守憲法的義務(wù);否則，第5條的相關(guān)規(guī)定就完全成為一句空話。事實(shí)上，中央議會(huì)負(fù)責(zé)制憲和修憲的規(guī)定在其他國(guó)家并不少見(jiàn)。例如聯(lián)邦德國(guó)基本法第79條規(guī)定，只要三分之二聯(lián)邦眾議員和參議員投票贊成即可修憲;法國(guó)第五共和憲法第89條則規(guī)定，修憲既可以通過(guò)參眾兩院投票并提交公民復(fù)決批準(zhǔn)，也可以由總統(tǒng)提交給參眾兩院組成的聯(lián)席會(huì)議五分之三多數(shù)通過(guò)。在這些國(guó)家，中央議會(huì)有權(quán)通過(guò)某種超多數(shù)程序修憲，但是從來(lái)沒(méi)有任何人主張議會(huì)僅此就可以不受憲法約束，而實(shí)際上這些國(guó)家的議會(huì)立法均受制于相當(dāng)嚴(yán)格的司法審查。[32]
綜上，“政治憲政主義”是一個(gè)偽命題。之所以如此，是因?yàn)?ldquo;司法憲政主義”本身是政治憲法學(xué)樹起的一個(gè)“稻草人”。憲政是一項(xiàng)宏大的工程，憲政的施行顯然依賴多條路徑，而不限于政治或司法路徑。主張建立司法性質(zhì)的審查制度，既不等于將司法審查和憲政劃等號(hào)，也不等于將司法審查和“憲法司法化”劃等號(hào)，甚至不意味著將司法審查作為憲政的惟一或首要標(biāo)志。[33]換言之，政治憲法學(xué)所針對(duì)的“司法憲政主義”標(biāo)靶本身是不存在的，由此產(chǎn)生的“司法憲政主義”和“政治憲政主義”的人為對(duì)立徒然制造不同研究路徑之間的緊張關(guān)系，為此而發(fā)明的各種理論也將政治憲法學(xué)本身推向難以維持的憲法虛無(wú)主義邏輯。事實(shí)上，筆者本人曾在大量比較研究基礎(chǔ)上論證，民主政治之于憲政是比司法審查更為基礎(chǔ)性的制度前提，幾乎所有轉(zhuǎn)型國(guó)家都是在政治民主化之后才得以實(shí)施有效的司法審查制度，而非相反。[34]也正因?yàn)槿绱?，民?多數(shù)人統(tǒng)治)與司法審查(反多數(shù)主義難題)之間的所謂悖論其實(shí)也是一個(gè)偽命題—只有民主國(guó)家才可能實(shí)施司法審查制度，也只有民主國(guó)家才需要司法審查。[35]近年來(lái)，美國(guó)確實(shí)有少數(shù)學(xué)者提出“人民憲政”理論，但是，即便他們也并非簡(jiǎn)單否定司法審查制度，而只是反對(duì)“司法至上”，[36]目的是讓以“最后拍板”自居的美國(guó)聯(lián)邦最高法院擺正自己的憲法定位。
筆者雖然本能地反對(duì)“主義”，但并不否定政治憲法學(xué)理論是可以更有意義的。它能幫助我們認(rèn)識(shí)到司法審查制度本身的局限性，抑或“憲法司法化”等具體制度設(shè)想與中國(guó)現(xiàn)行憲法框架之間的可能錯(cuò)位，進(jìn)而提示我們將主要資源放在民主、分權(quán)、自治或公民參與等領(lǐng)域，以更加有效地推動(dòng)中國(guó)憲政。如果僅限于此，所謂的“政治憲政”和“司法憲政”之間并不存在非此即彼的對(duì)立關(guān)系，適當(dāng)重新定位的政治憲法學(xué)也可以開拓出不同于傳統(tǒng)司法中心主義的憲政路徑，[37]但前提是拋棄憲法虛無(wú)主義并承認(rèn)現(xiàn)行憲法的最高法律效力。雖然憲法的實(shí)施狀況，不盡理想，但是并不能就此否定現(xiàn)行憲法的法律屬性及其有效適用的可能性與必要性。以下的討論框架建立在一個(gè)基本前提之上，即認(rèn)真對(duì)待憲法并承認(rèn)現(xiàn)行憲法的法律效力;不論通過(guò)何種實(shí)施機(jī)制，具備法律特征與效力的憲法規(guī)定都應(yīng)該獲得有效適用。
三、憲法適用的基本原則
承認(rèn)憲法的法律效力及其法律適用的必要性，顯然并不意味著每一條憲法規(guī)定都必須得到直接適用。且不說(shuō)1982年尚處于改革開放初期，那個(gè)年代制定的憲法體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)的主流理念，三十年后時(shí)過(guò)境遷，隨著公民法治意識(shí)的不斷提升，不少觀念已經(jīng)發(fā)生根本性變化。更重要的是，憲法的某些部分和條款因?yàn)樽陨淼男再|(zhì)未必適合直接適用。因此，在承認(rèn)憲法和一般法律的共性(都具備法律約束力)基礎(chǔ)上，不能不看到憲法之異于一般法律的特殊性。與一般法律相比，憲法確實(shí)含有更多的宣示性和政策性條款。在這方面，各國(guó)憲法均不能“免俗”，只是或多或少、程度不同而已。這就決定了憲法只能獲得選擇性適用，只有某些條款才具備直接的法律約束力。
事實(shí)上，憲法的選擇適用是各國(guó)普遍現(xiàn)象，即便以精簡(jiǎn)著稱的美國(guó)聯(lián)邦憲法亦不例外。美國(guó)憲法正文共七大條。第1條規(guī)定了國(guó)會(huì)，其中除了參眾兩院構(gòu)成及選舉、彈劾總統(tǒng)程序等操作性條款之外，最常用的是第8款即聯(lián)邦權(quán)限中的“州際貿(mào)易條款”。第2條規(guī)定總統(tǒng)權(quán)力，其中關(guān)于總統(tǒng)權(quán)限的規(guī)定偶爾成為訴訟對(duì)象。第3條規(guī)定了最高法院，其中關(guān)于司法管轄權(quán)的界定曾經(jīng)是1803年經(jīng)典判例“馬伯里訴麥迪遜”的關(guān)注焦點(diǎn)。第4條規(guī)定了州際信任、優(yōu)惠與豁免權(quán)、共和政體保障，看似重要卻極少適用。第6條規(guī)定了聯(lián)邦至上，構(gòu)成規(guī)范美國(guó)中央和地方關(guān)系的基礎(chǔ)性原則。第5條規(guī)定的修憲程序也很少有機(jī)會(huì)適用于司法訴訟。第7條規(guī)定的憲法生效條件則在憲法生效時(shí)已完成其歷史使命。在二十七條修正案中，最常用的是第一(言論自由)、第二(持槍權(quán))、第四(人身自由)、第五(正當(dāng)程序、征收的公正補(bǔ)償、刑事審判權(quán)利)、第六(刑事審判權(quán)利)、第十四(正當(dāng)程序與平等保護(hù))及第十五(禁止選舉的種族歧視)修正案。其實(shí)，前十條修正案形成的《權(quán)利法案》原來(lái)僅適用于聯(lián)邦，而并不適用于各州;聯(lián)邦最高法院在利用第十四修正案“吸收”《權(quán)利法案》，使之適用于各州的過(guò)程中，多數(shù)意見(jiàn)也沒(méi)有不分青紅皂白全部吸收，而是根據(jù)條款之于美國(guó)憲政傳統(tǒng)的重要性加以甄別并“選擇吸收”。[38]值得強(qiáng)調(diào)的是，美國(guó)憲法具有高度的可操作性，正文中的幾乎每一條都可以直接適用，但由于條款的性質(zhì)、社會(huì)的需求或歷史的偶然等因素，實(shí)際上只有少數(shù)條款獲得經(jīng)常適用。
與美國(guó)憲法相比，中國(guó)憲法含有更多政策性、指導(dǎo)性、宣示性等不宜直接實(shí)施的條款，因而尤其有必要探討哪些條款可以適用、哪些則不宜直接適用。在此之前，首先需要確立憲法條款適用性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。必須強(qiáng)調(diào)的是，這一標(biāo)準(zhǔn)本身必須是價(jià)值中立的，因?yàn)樽鳛槿珖?guó)人大代表全國(guó)人民制定的根本法，憲法是體現(xiàn)人民意志的價(jià)值規(guī)范體系;[39]憲法價(jià)值的變更必須通過(guò)全國(guó)人大的修憲程序，任何學(xué)者或解釋者都無(wú)權(quán)自行更改，否則就違背了基本民主原則。假如憲法適用性標(biāo)準(zhǔn)帶有價(jià)值判斷，那么就相當(dāng)于帶著一副“有色眼鏡”看待憲法，如此取舍則必然扭曲憲法本身的價(jià)值體系。因此，以下僅從憲法適用的技術(shù)角度提出一套價(jià)值中立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以便在尊重憲法原意的基礎(chǔ)上更加清晰地凸顯憲法的法律和現(xiàn)實(shí)意義。
(一)憲法適用的標(biāo)準(zhǔn)
作為具備約束力的規(guī)則或規(guī)范，憲法和一般法律分享某些受到普遍承認(rèn)的共同特征。富勒在其《法律的道德性》中總結(jié)了法律的八大特征，[40]其中四項(xiàng)特征和本文探討的問(wèn)題直接相關(guān)，不妨作為討論的起點(diǎn)。首先，法律具有一般性或普適性(generality)，至少在形式上平等，適用于所有人，而非針對(duì)具體或特定的人群。其次，法律具有明晰性(clarity)或可解釋性，法律概念應(yīng)當(dāng)具有相對(duì)確定的內(nèi)涵和外延，而不應(yīng)模棱兩可或模糊不清。[41]再次，法律具有可行性或可實(shí)現(xiàn)性，法規(guī)規(guī)定的義務(wù)必須是可以履行的，而非強(qiáng)人所難。最后，法律具有相對(duì)穩(wěn)定性(constancy)與確定性，不應(yīng)朝令夕改、頻繁變動(dòng)，否則很容易讓社會(huì)大眾無(wú)所適從，不僅不能發(fā)揮理性引導(dǎo)社會(huì)行為的功能，而且可能在效果上構(gòu)成“事后立法”(ex post facto law)并違背“不溯及既往”原則。[42]
以上四條標(biāo)準(zhǔn)—普適性、明晰性、可實(shí)現(xiàn)性與相對(duì)穩(wěn)定性—顯然都是價(jià)值中立的，并應(yīng)該同樣適用于憲法規(guī)范分析。既然憲法也和普通法律一樣適用于社會(huì)實(shí)踐，就必須遵循法治的一般規(guī)律，否則將在適用中遭遇諸多實(shí)際困惑。試想，如果憲法概念不清晰，在邏輯上和語(yǔ)義上可能的憲法解釋見(jiàn)仁見(jiàn)智、眾說(shuō)紛紜，豈不會(huì)在適用過(guò)程中造成極大的任意性和不確定性?如果憲法規(guī)定了個(gè)人或國(guó)家無(wú)法履行的義務(wù)，無(wú)論規(guī)定如何明確、普適乃至崇高，還不是一句廢話、空話?至于普適與平等，本來(lái)就是各國(guó)憲法的首要原則，因而不應(yīng)被憲法本身所打破，否則就會(huì)人為產(chǎn)生憲法規(guī)范體系的內(nèi)部沖突。在原則上，憲法不應(yīng)規(guī)定任何特殊人群的特權(quán)，除非為了消除歷史上的歧視影響而需要特別保護(hù)特定人群。即便如此，特別保護(hù)法最好也以立法形式出現(xiàn)，作為憲法平等原則所容許的特例，而不是直接在憲法中規(guī)定弱勢(shì)人群的特權(quán)。同樣，穩(wěn)定性是一部成熟憲法的重要特征。一般認(rèn)為，憲法應(yīng)當(dāng)比普通法律更為穩(wěn)定。[43]當(dāng)然，穩(wěn)定并不意味著僵化;如果某些憲法規(guī)定確實(shí)已經(jīng)過(guò)時(shí)，那么顯然應(yīng)該及時(shí)修正。但是如果憲法條款的性質(zhì)決定了自身必然會(huì)隨著社會(huì)或經(jīng)濟(jì)發(fā)展而不斷過(guò)時(shí)、要求修改，那么這樣的條款實(shí)際上帶有立法性，本來(lái)不應(yīng)為憲法所規(guī)定，即便規(guī)定了也不宜直接適用。
值得特別注意的是，不直接適用的憲法條款并非不重要，更不表明該條款失去了實(shí)際效力。事實(shí)上，它完全可以對(duì)立法等政府活動(dòng)發(fā)揮重要的指導(dǎo)作用，而只是不適宜作為法律條款直接適用，或作為判斷法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件的合憲性標(biāo)準(zhǔn)。雖然憲法也是法，但畢竟不是普通法律，更何況一個(gè)國(guó)家只有一部憲法，不可能在這部法律中事無(wú)巨細(xì)規(guī)定所有細(xì)節(jié)。因此，憲法所表達(dá)的某些大政方針、理念或原則可以通過(guò)立法加以具體化，而無(wú)需亦無(wú)法直接適用憲法。在國(guó)家政策發(fā)生變化的情況下，這種變化也體現(xiàn)在立法層次上，而無(wú)需影響憲法的穩(wěn)定性與確定性。
更重要的是，在上述情況下不直接適用憲法條款，不僅體現(xiàn)了憲法與普通立法之間的職能分工，而且也是對(duì)民主立法的適當(dāng)尊重。如果中國(guó)將來(lái)實(shí)施某種司法性質(zhì)的憲法審查機(jī)制，必然會(huì)出現(xiàn)“反多數(shù)主義難題”等從民主視角出發(fā)的質(zhì)疑，[44]而選擇適用原理和美國(guó)的“政治問(wèn)題”及日本的“統(tǒng)治行為”理論有異曲同工之妙。[45]言下之意，某些憲法條款出于自身過(guò)于寬泛、不夠清晰、缺乏可操作性或更適合立法政策規(guī)范等原因，不宜在憲法訴訟與司法審查過(guò)程予以直接適用。這并不等于說(shuō)這些憲法規(guī)定簡(jiǎn)單失效了，而只是說(shuō)它們更適合指導(dǎo)立法等政治活動(dòng)而非司法活動(dòng)。
在此基礎(chǔ)上，以下具體討論三類不適合直接適用的憲法條款：宣示性條款、政策性條款以及公民義務(wù)條款。[46]
(二)憲法不只是政治宣言
和普通法律不同的是，各國(guó)憲法都或多或少含有激動(dòng)人心的政治宣言，中國(guó)“八二憲法”的序言和總綱部分尤其如此，從而也落下“政治法”的口實(shí)。然而，政治宣言成分的存在并不足以否定憲法作為整體的法律性。宣示性條款表達(dá)了指導(dǎo)國(guó)家行動(dòng)的基本理想和目標(biāo)，而不是確切的法律義務(wù)，因而不適合直接適用。只要在適用中排除這些條款即可，憲法的法律性和可適用性并未受到根本影響。
宣示性條款之所以不宜直接適用，主要是因?yàn)樗鼈儾环戏傻拿魑院涂蓪?shí)現(xiàn)性條件。首先，政治宣言表達(dá)了一定的政治傾向，但是政治概念的邊界不易把握。譬如“八二憲法”第1條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家”，其政治傾向是十分清楚的，但是在法律上如何界定“領(lǐng)導(dǎo)”、“聯(lián)盟”、“專政”、“社會(huì)主義”等政治或經(jīng)濟(jì)概念?[47]這些概念容易導(dǎo)致極其復(fù)雜乃至眾說(shuō)紛紜的理論闡釋，很難予以統(tǒng)一、確定而令人信服的法律定性。再如第14條規(guī)定：“國(guó)家厲行節(jié)約，反對(duì)浪費(fèi)”;第15條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。國(guó)家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，完善宏觀調(diào)控。”除了“節(jié)約”、“浪費(fèi)”、“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”等概念不易界定之外，“厲行”、“加強(qiáng)”、“完善”等措詞也帶有很大的彈性，很難為司法適用提供任何可操作的審查標(biāo)準(zhǔn)。
其次，政治宣言只是表明國(guó)家行動(dòng)的方向，但是并不要求國(guó)家在特定期限內(nèi)完全實(shí)現(xiàn)宣言所要求的目標(biāo)。事實(shí)上，政府可能受制于人力、資源或機(jī)會(huì)成本等多種考慮，未必有能力完全實(shí)現(xiàn)行動(dòng)目標(biāo)。然而，作為法律的憲法所規(guī)定的承諾則是必須實(shí)現(xiàn)的，否則必然嚴(yán)重削弱憲法的信譽(yù)和法律屬性。在這方面，國(guó)家必須主動(dòng)為公民實(shí)現(xiàn)的“積極權(quán)利”問(wèn)題尤其明顯。“八二憲法”第二章中的第42-48條集中規(guī)定了“積極權(quán)利”，所有這些條款都面臨著可實(shí)現(xiàn)性疑問(wèn)。例如第42條規(guī)定“公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)”，而現(xiàn)在早已不是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代：如果公民找不到工作，如何行使“勞動(dòng)的權(quán)利”，又如何履行勞動(dòng)的“義務(wù)”?國(guó)家有能力為每個(gè)適齡青年提供工作嗎?第45條規(guī)定了公民享受“社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”的權(quán)利，但是目前絕大多數(shù)農(nóng)民并不在社會(huì)保險(xiǎn)或醫(yī)療保險(xiǎn)的覆蓋范圍內(nèi)，而國(guó)家可能在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)都未必有能力履行這一條所規(guī)定的憲法義務(wù)。這些條款只能被認(rèn)為是國(guó)家有義務(wù)努力實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，但是并不適合作為嚴(yán)格的法律義務(wù)。在國(guó)家沒(méi)有能力兌現(xiàn)義務(wù)的情況下，強(qiáng)行要求履行這些義務(wù)顯然是徒勞的。
當(dāng)然，未必所有的積極權(quán)利都不具備可適用性。如果特定積極權(quán)利確實(shí)符合明晰性與可實(shí)現(xiàn)性等適用條件，那么政府保障公民權(quán)利的義務(wù)可以在法律上直接適用。譬如憲法第46條規(guī)定“公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”。雖然如下所述，憲法上的公民義務(wù)不宜直接適用，但受教育權(quán)顯然是可以直接適用的，因?yàn)檎袚?dān)基礎(chǔ)教育的義務(wù)是十分具體明確的，對(duì)于培育健全的公民社會(huì)也是至關(guān)重要的，而且，只要保障一定的財(cái)政投人就能有效履行，因而沒(méi)有理由將受教育權(quán)排除于直接適用范圍之外。
除了積極權(quán)利之外，“八二憲法”還規(guī)定了不少其他類型的宣示性條款。例如“國(guó)家根據(jù)各少數(shù)民族的特點(diǎn)和需要，幫助各少數(shù)民族地區(qū)加速經(jīng)濟(jì)和文化的發(fā)展”(第4條);“國(guó)家舉辦各種學(xué)校，普及初等義務(wù)教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，并且發(fā)展學(xué)前教育……國(guó)家推廣全國(guó)通用的普通話”(第19條);國(guó)家“普及理想教育、道德教育、文化教育、紀(jì)律和法制教育”，“提倡愛(ài)祖國(guó)、愛(ài)人民、愛(ài)勞動(dòng)、愛(ài)科學(xué)、愛(ài)社會(huì)主義的公德”(第24條);“國(guó)家加強(qiáng)武裝力量的革命化、現(xiàn)代化、正規(guī)化的建設(shè)，增強(qiáng)國(guó)防力量”(第29條)。這些憲法目標(biāo)是值得追求的，但很難在法律上判斷國(guó)家是否適當(dāng)履行了有關(guān)義務(wù)，因而不宜直接適用。
(三)將屬于政策的還給政策—經(jīng)濟(jì)政策條款
另一類不適合直接適用的條款是屬于普通立法調(diào)整范圍的政策性條款，尤其是“八二憲法”總綱中規(guī)定的大量關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制與政策的條款。例如第6條規(guī)定：“社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制……國(guó)家在社會(huì)主義初級(jí)階段，堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，堅(jiān)持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”;第7條規(guī)定：“國(guó)有經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義全民所有制經(jīng)濟(jì)，是國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)力量。國(guó)家保障國(guó)有經(jīng)濟(jì)的鞏固和發(fā)展。”這類條款之所以不能直接適用，主要是因?yàn)樗鼈儾环厦魑浴⒎€(wěn)定性與可實(shí)現(xiàn)性條件。
首先，如前所述，經(jīng)濟(jì)政策條款往往涉及“社會(huì)主義初級(jí)階段”、“公有制為主體”、“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”、“按勞分配”等難以界定的理論概念，實(shí)體內(nèi)涵與外延的邊界都相當(dāng)不確定。如果在這種情況下適用憲法，很容易產(chǎn)生任意的教條主義解釋，并賦予解釋者沒(méi)有原則、不受約束的解釋權(quán)，借用憲法的名義束縛代表多數(shù)人利益的立法者推進(jìn)法律改革的意愿。
其次，經(jīng)濟(jì)條款在性質(zhì)上一般都是立法政策，并隨著社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展而不斷發(fā)生變化。如果嚴(yán)格適用這些條款，那么必然會(huì)隨著時(shí)代發(fā)展很快過(guò)時(shí)，因而或者成為社會(huì)發(fā)展和民主決策的桎梏，或者不得不經(jīng)常修改憲法，從而削弱憲法的穩(wěn)定性與權(quán)威性。事實(shí)上，“八二憲法”頒布后的三十年恰好是改革開放時(shí)代，迄今為止大部分修憲都是為了使憲法中的經(jīng)濟(jì)條款更適應(yīng)不斷變化的經(jīng)濟(jì)政策及其背后的意識(shí)形態(tài)。例如在1993年的九條修正案中，前八條都是關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制的修正，只有最后一條(地方人大的選舉和任期)除外。到1999年，人們發(fā)現(xiàn)，即使是1993年的某些修正案都已經(jīng)過(guò)時(shí)，因而需要進(jìn)一步修正。在五條針對(duì)正文的修正案中，有三條是關(guān)于經(jīng)濟(jì)制度的條款。正如霍姆斯大法官在一項(xiàng)著名的反對(duì)意見(jiàn)中指出，美國(guó)聯(lián)邦憲法并沒(méi)有規(guī)定“契約自由”之類的放任自由主義，因而法官不應(yīng)將自己的司法哲學(xué)強(qiáng)加在憲法身上。[48]即便憲法文本中有這樣的字眼，解釋者也應(yīng)當(dāng)賦予極其寬松的解釋，以免捆綁立法者順勢(shì)應(yīng)變的手腳。
最后，經(jīng)濟(jì)體制條款也往往欠缺可實(shí)現(xiàn)性，如果嚴(yán)格適用這些規(guī)定，至少會(huì)在不同條款之間產(chǎn)生極大張力。譬如如何在憲法第15條倡導(dǎo)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下維持第6條所強(qiáng)調(diào)的社會(huì)主義公有制?正如韋伯指出，在某些條件下，法律秩序仍保持原封不動(dòng)，而經(jīng)濟(jì)關(guān)系卻發(fā)生了極端的轉(zhuǎn)變。在理論上，社會(huì)主義生產(chǎn)體系之產(chǎn)生可以經(jīng)由政治權(quán)力通過(guò)自由契約而逐漸采購(gòu)所有生產(chǎn)手段，甚至不需要改變憲法或法律中的一個(gè)字就能實(shí)現(xiàn)，反之亦然。[49]因此，在一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，根本就不可能通過(guò)法律強(qiáng)行保證公有制(或私有制)一成不變，因?yàn)樗袡?quán)可以通過(guò)市場(chǎng)公平交易隨時(shí)轉(zhuǎn)換，而這是憲法和法律不需要控制也控制不了的事情。國(guó)家可以征用私人的土地，私人也可以購(gòu)買原屬于國(guó)家的財(cái)產(chǎn)—只要雙方自愿，國(guó)家通過(guò)法律的人為阻礙是徒勞的，也是對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有害的。
(四)將屬于立法的還給立法—公民義務(wù)及其他
除了政策性條款之外，憲法應(yīng)該為普通法律“保留”的事項(xiàng)還有公民義務(wù)以及賦予特殊人群的特權(quán)。“八二憲法”第一章“總綱”有少量條款規(guī)定了公民義務(wù)，第二章第 49-56條比較集中地規(guī)定了公民義務(wù)，例如“夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)”、“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)”(第49條);“公民有維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一和全國(guó)各民族團(tuán)結(jié)的義務(wù)”(第52條);公民必須“保守國(guó)家秘密，愛(ài)護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，遵守勞動(dòng)紀(jì)律，遵守公共秩序，尊重社會(huì)公德”(第53條);“公民有維護(hù)祖國(guó)的安全、榮譽(yù)和利益的義務(wù)，不得有危害祖國(guó)的安全、榮譽(yù)和利益的行為”(第54條);“依照法律服兵役和參加民兵組織是…公民的光榮義務(wù)”(第55條);“公民有依照法律納稅的義務(wù)”(第56條)。
公民義務(wù)條款不適合直接適用，是因?yàn)樗鼈儾环厦魑耘c可實(shí)現(xiàn)性條件。首先，“國(guó)家統(tǒng)一”、“民族團(tuán)結(jié)”、“勞動(dòng)紀(jì)律”、“公共秩序”、“社會(huì)公德”、“愛(ài)護(hù)”等概念的意義極為含糊寬泛，很難獲得清晰確切的法律定義。其次，這些條款其實(shí)帶有很大的宣示成分，表達(dá)了一種理想社會(huì)理念，但是國(guó)家卻未必有能力完全實(shí)現(xiàn)這種理念。更重要的是，憲法規(guī)定了公民義務(wù)，卻不可能規(guī)定公民違背義務(wù)所應(yīng)承受的法律責(zé)任，否則憲法就成了一部事無(wú)巨細(xì)、琳瑯滿目的“法律大全”。事實(shí)上，規(guī)定公民義務(wù)正是普通法律的任務(wù)，憲法不應(yīng)越俎代庖，否則就混淆了憲法和一般法律之間的根本區(qū)別。[50]即便憲法規(guī)定了公民義務(wù)，也必須借助更為具體的一般法律才能獲得實(shí)施。譬如要落實(shí)“維護(hù)祖國(guó)的安全”、“保守國(guó)家秘密”的憲法義務(wù)，就必須制定《保守國(guó)家秘密法》，只是在憲法中籠統(tǒng)規(guī)定保密義務(wù)是徒勞的;一旦特定法律規(guī)定了具體義務(wù)，也就沒(méi)有必要依據(jù)憲法規(guī)定的公民義務(wù)。在這個(gè)意義上，和憲法權(quán)利不同的是，憲法上的公民義務(wù)不可能直接適用，而至多只能得到“間接適用”。[51]
另外，“八二憲法”的總綱部分還規(guī)定了一些特定主體的權(quán)利或義務(wù)。例如“公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞國(guó)家的和集體的財(cái)產(chǎn)”(第12條);“國(guó)有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自主經(jīng)營(yíng)。國(guó)有企業(yè)依照法律規(guī)定，通過(guò)職工代表大會(huì)和其他形式，實(shí)行民主管理”(第16條);“集體經(jīng)濟(jì)組織在遵守有關(guān)法律的前提下，有獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自主權(quán)。集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)行民主管理，依照法律規(guī)定選舉和罷免管理人員，決定經(jīng)營(yíng)管理的重大問(wèn)題”(第17條);“保護(hù)華僑的正當(dāng)?shù)臋?quán)利和利益，保護(hù)歸僑和僑眷的合法的權(quán)利和利益”(第50條)。[52]
這些條款的適用性需要慎重對(duì)待，因?yàn)樗鼈冿@然不符合普適性原則。區(qū)別對(duì)待不僅有違第33條表達(dá)的平等原則，而且在多數(shù)場(chǎng)合下也是沒(méi)有必要在憲法中特別規(guī)定的。如果沒(méi)有第12條規(guī)定的“公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，本來(lái)也沒(méi)有必要在第13條中特別加人“合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”。在憲法平等的大原則之下，無(wú)論是公有制經(jīng)濟(jì)還是“非公有制經(jīng)濟(jì)”、“公有財(cái)產(chǎn)”還是“合法的私有財(cái)產(chǎn)”，都應(yīng)該受到國(guó)家一視同仁的對(duì)待。即便有必要區(qū)分不同主體的權(quán)利，憲法也很難用一兩句話將這種區(qū)別規(guī)定清楚，不如直接訴諸一般立法特別規(guī)定之，而問(wèn)題即轉(zhuǎn)變?yōu)閼椃ㄆ降仍瓌t是否可以包容立法上的區(qū)別對(duì)待?？傊行┽槍?duì)特定主題的特殊保護(hù)是沒(méi)有必要規(guī)定的(如歸僑權(quán)利);有些則需要從憲法平等原則中引申出一般權(quán)利(如財(cái)產(chǎn)權(quán)保障和經(jīng)營(yíng)自主權(quán))。
四、憲法的選擇適用
本文的目的只是從理論上分析憲法條款的可適用性，并在此基礎(chǔ)上重新梳理“八二憲法”的結(jié)構(gòu)。經(jīng)過(guò)選擇適用，在去除宣示性條款、政策性條款及公民義務(wù)條款之后，憲法各部分可直接適用的結(jié)構(gòu)大致確定如下。
(一)序言
根據(jù)通例，憲法序言不具備直接的法律效力，[53]而且絕大多數(shù)話語(yǔ)是政治敘事，不宜直接適用。然而，憲法序言一般規(guī)定了憲法的性質(zhì)和重要原則，因而可以在適用過(guò)程中指導(dǎo)特定條款的解釋。“八二憲法”最后一句是關(guān)于憲法性質(zhì)的說(shuō)明：憲法是“國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力”。這一句本身具有可適用性，但是由于憲法正文第5條作出了類似的規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，因而也沒(méi)有必要直接適用該句。事實(shí)上，如果將這一句移入正文第5條，那么其所表達(dá)的意思將更為完整清晰。
(二)總綱
根據(jù)上述選擇適用標(biāo)準(zhǔn)，“八二憲法”總綱部分可直接適用的條款包括第2條(主權(quán)在民)、第3條(人大至上、中央和地方關(guān)系)、第4條(族群平等、區(qū)域自治)、第5條(憲法至上、依法治國(guó))、第9條(自然資源權(quán)屬)、第10條(土地制度)、第13條(征地與補(bǔ)償)、第16條(國(guó)有企業(yè)管理制度)、第17條(集體經(jīng)濟(jì)組織管理方式)、第30條(特別行政區(qū)立法)。當(dāng)然，上述條款也并非每一句都適合直接適用。具體是否可以適用，還需要運(yùn)用以上適用條件加以檢驗(yàn)。某些條款規(guī)定了抽象原則，因而只能和其他相關(guān)條款聯(lián)合應(yīng)用，而不宜獨(dú)立適用。
第2條規(guī)定：“一切權(quán)力屬于人民。人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)。”“主權(quán)在民”其實(shí)是一條宣示性條款，不宜單獨(dú)適用。該條的意義在于表達(dá)了抽象的共和原則，并確立各級(jí)人大作為代表人民行使權(quán)力的國(guó)家機(jī)構(gòu)。
第3條一開始規(guī)定“國(guó)家機(jī)構(gòu)實(shí)行民主集中制的原則”，但是這一條原則十分抽象并容易引起歧義，[54]因而在獲得適當(dāng)定義之前不宜直接適用。其后規(guī)定各級(jí)人大由民主選舉產(chǎn)生，進(jìn)而選舉產(chǎn)生并監(jiān)督同級(jí)行政、審判、檢察機(jī)關(guān)。這一條規(guī)定十分明確，顯然適合直接適用，或許也可以作為對(duì)“民主集中制”的補(bǔ)充解釋。最后，第3條規(guī)定：“中央和地方的國(guó)家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則。”由于“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”、“充分發(fā)揮”、“主動(dòng)性”、“積極性”都不是法律術(shù)語(yǔ)，難以準(zhǔn)確界定，因而這一款不宜直接適用，而只能作為界定中央和地方關(guān)系的指導(dǎo)方針。
第4條規(guī)定了族群平等及少數(shù)族群保留語(yǔ)言文字和風(fēng)俗習(xí)慣的自由，并在少數(shù)族群聚集地設(shè)立自治機(jī)關(guān)、實(shí)行區(qū)域自治。該款符合直接適用的各項(xiàng)條件，但是其余部分均表達(dá)了國(guó)家對(duì)待少數(shù)族群的政策導(dǎo)向，不符合明晰性、可實(shí)現(xiàn)性等適用原則，因而只能作為指導(dǎo)少數(shù)族群工作的方針。
第5條首先規(guī)定了憲法至上原則，直接體現(xiàn)了憲法的法律效力。其后規(guī)定了實(shí)行依法治國(guó)、建設(shè)法治國(guó)家的基本方略，屬于宣示性條款，因而不宜獨(dú)立適用。這一規(guī)定顯然意義重大，但是其重要意義應(yīng)體現(xiàn)于權(quán)力分工、審判獨(dú)立等具體制度安排，作為實(shí)現(xiàn)法治國(guó)家的必要條件。最后，該條還規(guī)定了維護(hù)“法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”以及國(guó)家機(jī)關(guān)等不同主體遵守憲法的義務(wù)。和依法治國(guó)條款一樣，法治統(tǒng)一的憲法原則應(yīng)體現(xiàn)于上位法優(yōu)于下位法等具體制度安排。[55]“尊嚴(yán)”在此處則很難確切定義，因而不宜直接適用。如上所述，遵守憲法的義務(wù)只能被直接適用于國(guó)家機(jī)關(guān)、政府官員等掌握公權(quán)力的主體，而不宜適用于私人身份的普通公民。
第9條規(guī)定自然資源屬于國(guó)家所有，第10條規(guī)定了城市和農(nóng)村土地所有權(quán)，均符合直接適用的條件，但是“國(guó)家所有”、“集體所有”等概念需要謹(jǐn)慎解釋。[56]第10條還規(guī)定“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”，也同樣符合直接適用的各項(xiàng)條件，只是“給予補(bǔ)償”措詞過(guò)于籠統(tǒng)，不足以作為衡量法律規(guī)范合憲性的確切標(biāo)準(zhǔn)，因而有必要根據(jù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保障等條款予以合理解釋。更準(zhǔn)確地說(shuō)，憲法意義上的“補(bǔ)償”應(yīng)該是指按照公平市價(jià)確定的“公正補(bǔ)償”。[57]如此則“補(bǔ)償”的意義完全確定，征收與補(bǔ)償條款便可以直接適用。至于禁止侵占、買賣或非法轉(zhuǎn)讓土地的條款，則只能直接適用于地方政府或村委會(huì)等公權(quán)力組織。
第12條保護(hù)公有財(cái)產(chǎn)，第13條保障合法私有財(cái)產(chǎn)及其繼承權(quán)，均可以直接針對(duì)公權(quán)力機(jī)構(gòu)實(shí)施，但是鑒于這些規(guī)定抽象籠統(tǒng)，一般應(yīng)和更具體的相關(guān)條款或立法聯(lián)合適用。第13條進(jìn)一步規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”和第10條的類似規(guī)定一樣，這一款可以直接適用，但是“給予補(bǔ)償”應(yīng)根據(jù)保障私有財(cái)產(chǎn)的基本精神，而被解釋為按照市價(jià)的“公正補(bǔ)償”。
第16條與第17條分別規(guī)定國(guó)有企業(yè)和集體經(jīng)濟(jì)組織的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)與民主管理方式。雖然兩條規(guī)定都相當(dāng)簡(jiǎn)略，但經(jīng)營(yíng)自主權(quán)和民主參與權(quán)的含義是比較確切的，并可以通過(guò)司法實(shí)踐進(jìn)一步具體化，因而符合直接適用的條件。只是對(duì)國(guó)有企業(yè)的特別規(guī)定會(huì)產(chǎn)生諸多難以回答和解決的普適性問(wèn)題，因而不如將其合并為一個(gè)普遍保障經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的條款，而不必區(qū)分企業(yè)的所有權(quán)性質(zhì)。[58]
第30條規(guī)定了國(guó)家的行政區(qū)劃，第31條授權(quán)全國(guó)人大通過(guò)法律設(shè)立特別行政區(qū)。兩條都符合直接適用條件。第32條中關(guān)于外國(guó)人申請(qǐng)政治避難的權(quán)利可以直接適用，但是關(guān)于其在中國(guó)境內(nèi)享受法律保護(hù)的規(guī)定屬于宣示性條款，遵守法律的義務(wù)則屬于個(gè)人義務(wù)條款，均不能直接適用。
憲法第1條、第6-8條、第11條、第14-15條及第18-29條均不符合適用條件，不宜直接適用。其中部分條款在作出變通解釋之后，或許可以直接適用。例如第8條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的合法的權(quán)利和利益，鼓勵(lì)、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。”這個(gè)條款的目的在于保護(hù)集體經(jīng)濟(jì)的權(quán)利不受侵犯，但條文的措辭聽(tīng)上去更像是表達(dá)了一種國(guó)家政策，甚至集體經(jīng)濟(jì)獲得國(guó)家“鼓勵(lì)、指導(dǎo)和幫助”的積極權(quán)利。如果這么理解的話，這種積極權(quán)利只會(huì)擴(kuò)大政府的權(quán)限，并為干預(yù)集體經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)打開方便之門，從而背離了保護(hù)集體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由的初衷。但如果將這項(xiàng)條款理解為“國(guó)家不得侵犯城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的合法的權(quán)利和利益”，則可以直接適用。類似地，2004年修改后的第11條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國(guó)家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理。”如果這一條被理解為“國(guó)家不得侵犯?jìng)€(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益”，便可以直接適用。
(三)公民的基本權(quán)利
進(jìn)入第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，可直接適用的條款在數(shù)量和比重上明顯增加。第33條(法律平等)、第34條(選舉權(quán))、第35條(言論自由)、第36條(宗教信仰自由)、第37條(人身自由)、第38條(人格尊嚴(yán))、第39條(住宅隱私)、第40條(通信自由)、第41條(批評(píng)建議權(quán)與舉報(bào)權(quán))、第46條(受教育權(quán))、第47條(研究與藝術(shù)自由)、第48條(性別平等)均可直接適用。當(dāng)然，有些條款中的部分規(guī)定并不符合直接適用的條件。
第33條規(guī)定了公民資格以及“公民在法律面前一律平等”的權(quán)利，可以直接適用。2004年修憲加入的“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”條款體現(xiàn)了權(quán)利意識(shí)的重大進(jìn)步，但是屬于宣示性條款，需要和具體的權(quán)利保障條款聯(lián)用才有意義。該條最后規(guī)定公民“必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)”，則不符合可實(shí)現(xiàn)性原則，不宜直接適用。
第36條規(guī)定了宗教信仰自由及其限制，國(guó)家保護(hù)僅限于“正常的宗教活動(dòng)”。其中規(guī)定“任何國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”，僅針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)才具有直接適用的效力。同理，“任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會(huì)秩序、損害公民身體健康、妨礙國(guó)家教育制度的活動(dòng)”不符合直接適用的條件。兩句中針對(duì)社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的規(guī)定可以被理解為授權(quán)立法對(duì)宗教自由的濫用予以適當(dāng)限制，但是政府或權(quán)利受到侵犯的個(gè)人只能訴諸刑法等相關(guān)法律，而不能直接援引憲法作為法律依據(jù)。
類似地，第40條規(guī)定的通信自由和通信秘密符合直接適用的條件，但是關(guān)于“任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的規(guī)定則只能直接適用于公權(quán)力性質(zhì)的組織，針對(duì)個(gè)人或私人組織的法律義務(wù)只能訴諸刑法等相關(guān)法律。
第47條規(guī)定了研究與藝術(shù)自由，可以作為特定的表達(dá)自由而直接適用，但是國(guó)家“鼓勵(lì)和幫助”條款則不符合適用條件。第48條規(guī)定男女平等及同工同酬，也可以作為消極權(quán)利直接適用，盡管性別平等本身已是第33條平等原則的題中之義。
第42-46條及第49條規(guī)定了若干積極權(quán)利以及附帶的公民義務(wù)，一般不宜直接適用。例如第42條規(guī)定“勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)”，不符合明晰性與可實(shí)現(xiàn)性等適用條件：在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，國(guó)家既沒(méi)有義務(wù)也沒(méi)有能力為每個(gè)公民包辦工作。
第43條規(guī)定的“休息權(quán)”在消極意義上可以被理解為禁止國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)及帶有國(guó)家編制的企事業(yè)單位剝奪職員的休息權(quán)，可以直接適用;在積極意義上則要求政府有關(guān)部門制定相關(guān)立法，禁止私人企業(yè)剝奪員工的休息權(quán)，而這項(xiàng)積極權(quán)利并不符合明晰性與可實(shí)現(xiàn)性等適用條件。同理，“國(guó)家發(fā)展勞動(dòng)者休息和休養(yǎng)的設(shè)施，規(guī)定職工的工作時(shí)間和休假制度”也不宜直接適用。
第44條、第45條規(guī)定了有條件的社會(huì)保障權(quán)，第46條則規(guī)定“受教育的權(quán)利和義務(wù)”。和其他積極權(quán)利一樣，這類權(quán)利需要謹(jǐn)慎對(duì)待。在一般情況下，它們應(yīng)被解釋為要求國(guó)家通過(guò)立法履行相關(guān)義務(wù)，相關(guān)權(quán)利遭到私人侵害的公民則只能訴諸一般立法。國(guó)家在履行義務(wù)過(guò)程中，公民可以依據(jù)第33條平等原則，要求國(guó)家實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)待遇平等。
第49條(計(jì)劃生育)、第51-56條純粹規(guī)定公民義務(wù)，均不符合明晰性與可實(shí)現(xiàn)性等適用條件，因而不宜直接適用。作為基本國(guó)策，它們的主要作用在于指導(dǎo)國(guó)家立法。
(四)國(guó)家機(jī)構(gòu)
憲法第三章“國(guó)家機(jī)構(gòu)”(第57-135條)幾乎全部符合適用條件，因而均可直接適用。在適用過(guò)程中，某些條款可能存在實(shí)體問(wèn)題，例如人大制度和審判獨(dú)立之間的關(guān)系;某些結(jié)構(gòu)性規(guī)定似乎過(guò)于嚴(yán)格，很容易限制地方創(chuàng)新空間并引發(fā)“良性違憲”問(wèn)題，[59]因而需要“創(chuàng)造性解釋”來(lái)化解憲法內(nèi)部張力。但是這些問(wèn)題在理論上并不影響條款的可適用性，而問(wèn)題的最終解決需要通過(guò)憲法文本的修正，使國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)更加合理化。
第四章關(guān)于國(guó)旗、國(guó)歌、首都等規(guī)定顯然也可以直接適用。由于它們通常不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議，在此不贅述。
五、結(jié)論
本文通過(guò)憲法的選擇適用，厘清了中國(guó)憲法的適用結(jié)構(gòu)，并論證了適用現(xiàn)行憲法的可行性。“八二憲法”總綱中第2-5條、第9-10條、第13條、第16-17條、第30條的部分條款，第二章中第33-41條、第46-48條的部分條款，以及第三章的全部條款均可直接適用。由此形成了一個(gè)憲法適用結(jié)構(gòu)，對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)生活具備最高的法律效力。值得指出的是，這個(gè)結(jié)構(gòu)在經(jīng)過(guò)歷次修憲的補(bǔ)充完善之后，已經(jīng)和世界憲政文明基本“接軌”。無(wú)論是公民權(quán)利保障還是以人大為中心的國(guó)家權(quán)力安排，都完全符合世界各國(guó)依憲治國(guó)的規(guī)律，而憲政國(guó)家適用憲法的理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)也為中國(guó)提供了豐富啟示。因此，今天沒(méi)有理由再認(rèn)為現(xiàn)行憲法不是一部可以適用的法。恰好相反，探討中國(guó)憲法的適用結(jié)構(gòu)并和各國(guó)憲政經(jīng)驗(yàn)相比較，對(duì)于中國(guó)憲政具有重要的理論與現(xiàn)實(shí)價(jià)值，而在這方面尚有大量工作亟待開展。憲法學(xué)研究的“主力”即應(yīng)集中于探索這些條款的含義，并用以規(guī)范當(dāng)今中國(guó)的政治生活。
“八二憲法”實(shí)施不盡人意的現(xiàn)實(shí)不應(yīng)讓我們陷入犬儒的“現(xiàn)實(shí)主義”(realism)，因?yàn)閼椃ㄒ?guī)范尚未得到有效適用便否定憲法規(guī)范本身的有效性與可適用性。政治憲法學(xué)試圖解釋現(xiàn)行憲法為什么得不到有效實(shí)施，就此而言它不過(guò)復(fù)述了一個(gè)眾所周知的現(xiàn)實(shí)，但如果它的雄心不至于此，而是要用某種方式將憲法規(guī)范和不盡人意的現(xiàn)實(shí)“和諧”起來(lái)，那么它就只能或者否定憲法規(guī)范本身的存在，或扭曲規(guī)范本身的通常意義并使之完全失去意義，或讓不成文規(guī)則(包括“潛規(guī)則”)替代成文規(guī)則成為“真正的憲法”。[60]這種努力除了為憲法和現(xiàn)實(shí)之間的差距提供正當(dāng)性之外，是不會(huì)有什么結(jié)果的，而其超越事實(shí)分析的規(guī)范理?yè)?jù)也不可能受到中國(guó)社會(huì)主流的認(rèn)同。在政治現(xiàn)實(shí)和憲法規(guī)范之間，政治憲法學(xué)必須作出自己的選擇。如果這一理論的基本定位是讓憲法獲得更有效的實(shí)施，并為此探討黨內(nèi)民主、人大選舉、公民參與等多種有助于行憲的政治機(jī)制，當(dāng)然是值得肯定的。只不過(guò)這些話題也是一般憲法學(xué)研究的對(duì)象，而非政治憲法學(xué)獨(dú)辟蹊徑所發(fā)現(xiàn)的新事物。如此定位的話，政治憲法學(xué)和規(guī)范憲法學(xué)、“政治憲政主義”和“司法憲政主義”本來(lái)就不存在實(shí)質(zhì)沖突。
一言以蔽之，要認(rèn)真對(duì)待憲法，既不能否定現(xiàn)行憲法的法律效力，也不能堅(jiān)持憲法中的每一條都同樣獲得直接適用。任何國(guó)家都必須選擇性地適用自己的憲法，中國(guó)也不例外。一旦通過(guò)價(jià)值中立的甄別標(biāo)準(zhǔn)確定憲法的適用結(jié)構(gòu)，那么下一步就是通過(guò)有效的政治與司法機(jī)制，讓憲法發(fā)揮切實(shí)的法律效力。
【注釋】
[1]參見(jiàn)林來(lái)梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版;張千帆;“認(rèn)真對(duì)待憲法—論憲政審查的必要性與可行性”，《中外法學(xué)》2003年第5期，頁(yè)560-580;童之偉：“什么是憲法”，載《東方早報(bào)》2012年5月8日。
[2]“最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋(第七批)的決定”，法釋[2008]15號(hào)。
[3]需要說(shuō)明的是，本文并不處理憲法解釋問(wèn)題，而只是探討哪些憲法條款應(yīng)該獲得適用。至于這些條款之間是否存在張力以及如何協(xié)調(diào)解釋不同條款，并非本文的討論焦點(diǎn)。
[4]參見(jiàn)張千帆：“憲法不應(yīng)該規(guī)定什么?”，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期，頁(yè)25-33。
[5]例如，參見(jiàn)胡錦濤：《在紀(jì)念憲法施行二十周年大會(huì)上的講話》，載《人民日?qǐng)?bào)》2002年12月4日。
[6]參見(jiàn)John Stuart Mill, Utilitarianism,On Liberty, Considerations on Representative Govern-ment，J. M. Dent & Sons Ltd.，1972，pp. 85-89
[7]例如，陳端洪：《制憲權(quán)與根本法》，中國(guó)法制出版社2010年版;高全喜：《從非常政治到日常政治—論現(xiàn)時(shí)代的政法及其他》，中國(guó)法制出版社2009年版。
[8]參見(jiàn)林來(lái)梵：“中國(guó)憲法學(xué)的現(xiàn)狀與展望”，《法學(xué)研究》2011年第6期。
[9]張千帆：“主權(quán)與分權(quán)—中央與地方關(guān)系的基本理論”，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期，頁(yè)61-84。
[10]例如，參見(jiàn)翟小波：“憲法是關(guān)于主權(quán)的真實(shí)規(guī)則”，《法學(xué)研究》2004年第6期。
有關(guān)憲法研究生畢業(yè)論文篇三
《 論人大代表選舉程序的完善 》
【摘要】人大代表選舉是根據(jù)選舉法規(guī)定的程序進(jìn)行的，如果程序不民主難以保障選舉制度基本原則的貫徹實(shí)施，難以保證公民選舉權(quán)和被選舉權(quán)的實(shí)現(xiàn)。從完善選舉委員會(huì)組成程序、減少代表名額、用專職代表制取代兼職代表制、統(tǒng)一按居住地劃分選區(qū)、提高代表候選人的條件、用“預(yù)選”的辦法確定候選人、介紹候選人采取有條件的“競(jìng)選”、明確罷免代表的事項(xiàng)和理由、擴(kuò)大選舉權(quán)的司法保護(hù)范圍等方面提出建議，以達(dá)到切實(shí)保障公民選舉權(quán)與被選舉權(quán)的目的。
【關(guān)鍵詞】選舉程序;代表候選人;制度化;規(guī)范化
選舉制度是人大制度的基礎(chǔ)，選舉程序是否公正、合理，直接關(guān)系著公民選舉權(quán)與被選舉權(quán)的實(shí)現(xiàn)，關(guān)系著人大代表作用的發(fā)揮，關(guān)系著人民代表大會(huì)制度的優(yōu)越性能否充分體現(xiàn)。改革開放三十年，伴隨政治體制改革的不斷推進(jìn)，我國(guó)的選舉制度也逐步完善，選舉的法制化、民主化程度逐步提高。但從我國(guó)法制現(xiàn)代化的發(fā)展來(lái)看，選舉制度仍存在政策性較強(qiáng)，法制化不足，選舉程序人為操作較為明顯，而規(guī)范化欠缺等問(wèn)題，不利于公民選舉權(quán)和被選舉權(quán)的實(shí)現(xiàn)，有必要健全和完善選舉程序，推進(jìn)人大換屆選舉工作的制度化、規(guī)范化。本文根據(jù)《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉法》(以下簡(jiǎn)稱《選舉法》)和《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于縣級(jí)以下人民代表大會(huì)代表直接選舉的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《直接選舉的若干規(guī)定》)中規(guī)定的人大代表選舉程序的順序，針對(duì)縣鄉(xiāng)直接選舉程序中存在的主要問(wèn)題，探討解決對(duì)策，提出相應(yīng)的立法建議。
一、設(shè)立選舉機(jī)構(gòu)
(一)完善選舉委員會(huì)組成程序
根據(jù)《直接選舉的若干規(guī)定》第1條規(guī)定，直接選舉的主持機(jī)構(gòu)是臨時(shí)設(shè)立的選舉委員會(huì)，選舉委員會(huì)的產(chǎn)生方式是：縣、自治縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)的選舉委員會(huì)的組成人員由本級(jí)人大常務(wù)委員會(huì)任命產(chǎn)生。鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的選舉委員會(huì)組成人員由縣、自治縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)的人大會(huì)任命產(chǎn)生。但《直接選舉的若干規(guī)定》沒(méi)有規(guī)定選舉委員會(huì)產(chǎn)生的時(shí)間、組成人員的人數(shù)、任職資格、任命組成人員時(shí)應(yīng)回避的事項(xiàng)等問(wèn)題，各省選舉實(shí)施細(xì)則也規(guī)定不一，如《吉林省縣鄉(xiāng)兩級(jí)人民代表大會(huì)選舉實(shí)施細(xì)則(修正)》第7條規(guī)定：“選舉委員會(huì)設(shè)主任一人，副主任二至四人，委員九至十九人。”《海南省縣鄉(xiāng)兩級(jí)人民代表大會(huì)選舉實(shí)施細(xì)則(修正)》第7條規(guī)定：“縣、自治縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)的選舉委員會(huì)由本轄區(qū)各政黨、各人民團(tuán)體和其他有關(guān)方面協(xié)商推選人員組成，設(shè)主任一人，副主任二至三人和委員若干人，由本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)任命。鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的選舉委員會(huì)設(shè)主任一人、副主任一至二人和委員若干人，由鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民代表大會(huì)主席團(tuán)推薦，縣、自治縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)任命。委員會(huì)下設(shè)辦公室，辦理選舉工作的日常事務(wù)。選區(qū)設(shè)選舉工作組，具體負(fù)責(zé)本選區(qū)的選舉工作，設(shè)組長(zhǎng)一人，副組長(zhǎng)若干人，由選舉委員會(huì)決定。”地方立法中都沒(méi)有規(guī)定回避事項(xiàng)，一些地方出現(xiàn)選舉委員會(huì)下設(shè)的辦公室人員作為人大代表候選人參選的問(wèn)題，產(chǎn)生不良的影響。規(guī)范選舉程序首先需要規(guī)范的就是選舉委員會(huì)的產(chǎn)生程序。但《直接選舉的若干規(guī)定》規(guī)定的選舉委員會(huì)的產(chǎn)生程序未免過(guò)于簡(jiǎn)單，建議通過(guò)《選舉法》的修改，將選舉委員會(huì)產(chǎn)生的時(shí)間、程序、組成人員的人數(shù)、任職資格、任命組成人員時(shí)應(yīng)回避的事項(xiàng)等等問(wèn)題，用法律的形式加以規(guī)范。
(二)選舉時(shí)間法定化
現(xiàn)行《選舉法》沒(méi)有確定人大代表?yè)Q屆選舉的時(shí)間。換屆選舉的時(shí)間是由各級(jí)人大會(huì)決定的。通常做法是全國(guó)人大會(huì)作出全國(guó)人大代表應(yīng)選出的最晚日期后，省級(jí)人大會(huì)根據(jù)全國(guó)人大的要求和本省的具體情況，規(guī)定本省、市、縣、鄉(xiāng)人大換屆選舉的截止時(shí)間。由于法律沒(méi)有將選舉時(shí)間固定下來(lái)，人為因素會(huì)影響選舉的正常進(jìn)行，存在著不穩(wěn)定的因素，這種設(shè)計(jì)不利于我國(guó)選舉制度的規(guī)范化、制度化。建議用法律的形式固定選舉時(shí)間，以便于各級(jí)人大常務(wù)委員會(huì)有條不紊地做好選舉的準(zhǔn)備工作，除非遇到不能進(jìn)行選舉的非常情況，可以按照《憲法》第60條規(guī)定的程序推遲人大代表的選舉。
(三)減少代表名額，用專職代表制取代兼職代表制
分配代表名額是選舉委員會(huì)的一項(xiàng)重要職權(quán)，全國(guó)人大會(huì)在總名額不超過(guò)三千人的前提下，確定下屆全國(guó)人大代表的準(zhǔn)確名額數(shù)，省級(jí)人大會(huì)具體規(guī)定代表名額分配，提出代表素質(zhì)、結(jié)構(gòu)的要求，其他地方選舉機(jī)構(gòu)依次分配代表名額。
近年來(lái)，學(xué)術(shù)界較多學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)減少代表名額的建議，雖然人大代表的廣泛性關(guān)系到代表的民主性，數(shù)量不能太少，但人數(shù)過(guò)多也不具有科學(xué)性和民主性。人大是議事機(jī)構(gòu)，人數(shù)過(guò)多不利于討論和決定問(wèn)題，一方面人數(shù)過(guò)多導(dǎo)致開會(huì)和發(fā)言時(shí)間較短，問(wèn)題得不到深入討論;另一方面導(dǎo)致意見(jiàn)分散，難以統(tǒng)一，使代表的民主性受到較大限制，不利于發(fā)揮人大的作用。蔡定劍教授認(rèn)為全國(guó)人大代表以不超過(guò)1000人為宜。地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表數(shù)量仍采取基數(shù)加人口數(shù)的辦法確定，省級(jí)人大代表應(yīng)在500人以內(nèi)，設(shè)區(qū)的市和自治州的人民代表大會(huì)擬在300人以內(nèi)，縣級(jí)人大代表不應(yīng)超過(guò)200人，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大代表50人左右足矣，這樣將有利于人民代表大會(huì)行使職權(quán)和發(fā)揮作用{1}。
要從根本上解決代表人數(shù)過(guò)多，官員比例過(guò)大，代表不能充分履行職責(zé)等問(wèn)題，還要從改革兼職代表制入手。兼職代表制的主要缺陷在于：第一，權(quán)責(zé)不對(duì)稱。兼職代表制有悖于選民與代表之間的委托代理關(guān)系，選民作為委托人，要求代理人全心全意為委托人服務(wù)，但由于代表兼職，沒(méi)有專門的薪金，擔(dān)任代理人的代表因缺乏利益驅(qū)動(dòng)，履行職務(wù)難免“偷懶”，甚至損害委托人的利益。第二，角色不對(duì)稱。兼職代表制下的代表，履行職責(zé)屬于其“副業(yè)”，不能影響其“主業(yè)”(即本職工作)。代表缺乏履行職責(zé)的角色定位和明確目標(biāo)，責(zé)任心不強(qiáng)，加之受時(shí)間、精力、能力等因素的影響，不能做深入的社會(huì)調(diào)查研究，以獲取真實(shí)可靠的信息，了解民情，表達(dá)民意，進(jìn)行高質(zhì)量的立法，不能充分發(fā)揮代表的監(jiān)督作用{2}。因此，建議用專職代表制取代兼職代表制。
二、選區(qū)劃分
選區(qū)劃分與選舉權(quán)的平等性有直接關(guān)系，也與代表的廣泛性和代表性緊密相聯(lián)，不適當(dāng)、不合理的選區(qū)劃分將直接導(dǎo)致選民不平等的法律地位，在劃分選區(qū)時(shí)，應(yīng)以一定的人口比例為基礎(chǔ)，統(tǒng)一按居住地劃分選區(qū)，并根據(jù)人口的變化情況進(jìn)行合理調(diào)整。
(一)改變選區(qū)劃分的雙重標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一按居住地劃分選區(qū)
在剛剛閉幕的十一屆全國(guó)人大會(huì)第十一次會(huì)議上，《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉法修正案(草案)》(以下簡(jiǎn)稱《選舉法修正案(草案)》)進(jìn)行了第一次審議?！哆x舉法修正案(草案)》，刪除了農(nóng)民在選舉權(quán)上的“四分之一”條款，一步到位實(shí)行城鄉(xiāng)按相同人口比例選舉人大代表。這次修改為實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)同票同權(quán)，實(shí)現(xiàn)農(nóng)民平等的政治參與權(quán)具有重要意義，尤其是縣級(jí)以下人大代表中將會(huì)增加來(lái)自基層的農(nóng)民代表。
由于我國(guó)人大代表選舉分為直接選舉和間接選舉，縣級(jí)以下(包括縣級(jí))人大代表是由選民直接選舉產(chǎn)生的，縣級(jí)以上(包括全國(guó)、省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市、自治州)的人大代表是間接選舉產(chǎn)生的，因此，農(nóng)民選出的代表在選全國(guó)和省級(jí)人大代表時(shí)，選出的不一定是農(nóng)民，有可能是政府官員，要保障農(nóng)民在各級(jí)人大中平等的政治參與權(quán)，還要統(tǒng)一按居住地劃分選區(qū)，進(jìn)一步改革戶籍制度，擴(kuò)大直接選舉的范圍。
按照現(xiàn)行《選舉法》劃分選區(qū)采取雙重標(biāo)準(zhǔn)，既可以按居住狀況劃分選區(qū)，也可以按生產(chǎn)單位、事業(yè)單位、工作單位劃分選區(qū)。實(shí)際上，在城市主要按單位劃分選區(qū)，在鄉(xiāng)村主要按居住地劃分選區(qū)。要實(shí)現(xiàn)農(nóng)民平等的選舉權(quán)，減少人大代表中官員所占比例，增加農(nóng)民代表的比例，在劃分選區(qū)時(shí)應(yīng)采用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即以一定的人口為基數(shù)，統(tǒng)一按居住按單位劃分選區(qū)帶來(lái)的為照顧某些人當(dāng)選，隨意違法劃分選區(qū)現(xiàn)象的發(fā)生。第二，可以減少選區(qū)劃分行政化帶來(lái)的人大代表中領(lǐng)導(dǎo)人居多的現(xiàn)象，因?yàn)榘磫挝粍澐诌x區(qū)很容易選出該單位領(lǐng)導(dǎo)。如南海市第十二屆人大代表選舉中，將市委辦公室和市紀(jì)委、檔案局、監(jiān)察局四個(gè)單位劃為一個(gè)選區(qū)，分了3個(gè)代表，結(jié)果市委書記、市委副書記和市紀(jì)委書記當(dāng)選為代表。市政府辦公室與7個(gè)公司劃為同一選區(qū)，結(jié)果市長(zhǎng)、副市長(zhǎng)當(dāng)選代表，7個(gè)公司占有選區(qū)至少80%以上的選民沒(méi)有選出一個(gè)代表{3}。按雙重標(biāo)準(zhǔn)劃分選區(qū)導(dǎo)致人大代表中黨政領(lǐng)導(dǎo)占據(jù)了40%左右，而廣大農(nóng)民代表卻少之又少。這就影響到人大群眾性基礎(chǔ)的廣泛性，不利于民意的全面匯集和表達(dá)，不利于人大作為民意機(jī)關(guān)功能的發(fā)揮。因此，必須合理調(diào)整人大代表結(jié)構(gòu){4}，合理劃分選區(qū)。第三，有利于選民自由表達(dá)意志。選民的居住地與選民個(gè)人生活環(huán)境有密切關(guān)系，涉及到選民的切身利益，他們關(guān)心居住地的治安、就學(xué)、交通、社區(qū)管理等等問(wèn)題，如何解決這些問(wèn)題，通過(guò)對(duì)代表候選人不同方案的選擇，選民選出能夠表達(dá)他們意愿的代表。而按照單位進(jìn)行選舉，雖然參選率很高，但不一定能夠反映選民的真實(shí)意愿，因單位往往提名領(lǐng)導(dǎo)作為代表候選人，很少有人反對(duì)，屬于組織行為，行政化較為明顯，選民的自由選擇度大大降低。而且，單位選舉大多采用大會(huì)投票的方法，因不設(shè)秘密投票點(diǎn)，一般都草草投票，走形式，走過(guò)場(chǎng)的居多，不能真實(shí)表達(dá)選民的意愿。
(二)以法律的形式確定婦女和少數(shù)民族代表比例
《選舉法》沒(méi)有明確婦女和少數(shù)民族代表的確切比例，而是籠統(tǒng)地規(guī)定“應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)數(shù)量的婦女代表”;少數(shù)民族地區(qū)“代表名額可以另加百分之五”，“人口特少的民族，至少應(yīng)有代表一人”。但實(shí)際上各地在選舉人大代表時(shí)，對(duì)婦女和少數(shù)民族代表比例都有規(guī)定。例如：《河北省縣鄉(xiāng)兩級(jí)人民代表大會(huì)選舉實(shí)施細(xì)則》第9條規(guī)定：“縣、鄉(xiāng)兩級(jí)人民代表大會(huì)代表中，應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)數(shù)量的婦女代表，在代表候選人中，婦女所占比例應(yīng)不低于百分之二十五。”也有一些地區(qū)在選舉實(shí)施細(xì)則中不做具體規(guī)定，但在執(zhí)行中卻對(duì)婦女、少數(shù)民族、政黨、工人、農(nóng)民、知識(shí)分子等構(gòu)成比例有所限制。根據(jù)選舉權(quán)平等性原則，選舉權(quán)和被選舉權(quán)不能因性別、民族、身份不同而有所區(qū)別、有所限制，但為保證男女平等、民族平等，可以以《選舉法》的形式明確婦女在各級(jí)人大中的比例，在民族自治地方明確少數(shù)民族代表所占比例，以避免各地選舉中的不同做法。同時(shí)，取消選舉過(guò)程中對(duì)政黨、工人、農(nóng)民、知識(shí)分子、青年、愛(ài)國(guó)民主人士、歸僑等構(gòu)成比例的限制，以貫徹選舉權(quán)的平等性原則，提高《選舉法》實(shí)施的合法性。
三、結(jié)合戶籍制度改革，改進(jìn)選民登記辦法
由于劃分選區(qū)采用雙重標(biāo)準(zhǔn)，各地區(qū)在選民登記時(shí)，也采用兩種登記辦法，有工作單位的在單位登記，無(wú)工作單位的在戶口所在地登記，雖然各地選舉實(shí)施細(xì)則規(guī)定“每一選民只能在一個(gè)選區(qū)進(jìn)行登記。”由于采取的不是本人登記，組織登記后，并不通知在外地打工的人員，這就造成了那些既有工作單位，又沒(méi)有遷移戶口的大量外來(lái)務(wù)工人員無(wú)權(quán)參加本地選舉，出現(xiàn)大量的委托投票和“重登”或“漏登”的現(xiàn)象，“委托投票”違反了我國(guó)選舉制度中規(guī)定的秘密投票原則，“重登”或“漏登”違反了我國(guó)選舉制度的平等性原則。
流動(dòng)人口如何參加選舉關(guān)系到其選舉權(quán)的實(shí)現(xiàn)，如果只允許其參加原戶口所在地的選舉，不允許其參加現(xiàn)生活或工作所在地的選舉，則可能造成在不能參加選舉的地方通過(guò)委托投票參加其戶籍所在地選舉，那樣的選舉是一種形式，對(duì)其關(guān)系不大，而在能參加選舉的地方無(wú)權(quán)參加選舉，實(shí)際上剝奪或限制了這部分選民的選舉權(quán)。因此，更多的人建議應(yīng)允許外來(lái)人口參加現(xiàn)生活或工作所在地的選舉，而不再參加原戶口所在地的選舉{5}。
由于我國(guó)的選民登記仍以戶籍登記為主，不在戶口所在地工作或生活的人，只能通過(guò)委托投票來(lái)參選，因此，造成流動(dòng)人口委托投票問(wèn)題突出，絕大部分選民沒(méi)有書面委托，一般是給家人或朋友打個(gè)電話，口頭委托投票。有些地方雖然規(guī)定有一定工作或生活年限的外來(lái)人員可以憑原籍的戶口證明或選民資格證明到現(xiàn)居住地進(jìn)行選民登記，但他們一般不會(huì)專門為此回原籍去開戶口證明或選民資格證明，以致無(wú)法參選。為保障流動(dòng)人口的選舉權(quán)利，一些地區(qū)進(jìn)行了積極的探索。規(guī)定生活、工作地與戶籍分離的其他人員，在住所地居住滿一年的，在暫住地居委會(huì)登記。凡租住單位房滿一年的，由出租單位出具證明;其他零星租住散戶，憑暫住證登記。要徹底解決流動(dòng)人口選舉權(quán)問(wèn)題，必須建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的戶籍登記管理制度。目前，公安部正在研究探索戶籍制度的改革，外來(lái)人口的信息化管理將為流動(dòng)人口選民登記提供重要路徑。如果把選民登記與居民身份證管理系統(tǒng)接軌，就能有效地解決人口流動(dòng)中的公民選舉權(quán)利保護(hù)這一難題。所以，應(yīng)盡快起草并制定全國(guó)統(tǒng)一的《選民登記規(guī)則》，對(duì)直接選舉中的選民登記工作，包括選民資格的確定、選民登記的原則、選民登記的程序、選民名單的公布、信息化手段的運(yùn)用、選民資料的查詢與更新等做出統(tǒng)一規(guī)定{6}。
四、代表候選人的提出與介紹
(一)提高代表候選人的條件，對(duì)其資格進(jìn)行必要的限制
我國(guó)《選舉法》規(guī)定的代表候選人條件與選舉人條件是一致的，只要年滿18周歲，沒(méi)有被剝奪政治權(quán)利都可以被選為代表候選人，從邏輯上講這種規(guī)定意味著犯罪而又沒(méi)有被剝奪政治權(quán)利的人也可以被選為代表候選人，從法律規(guī)范的角度講這種規(guī)定是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，也不符合我?guó)實(shí)際情況。人大代表的素質(zhì)直接關(guān)系著人大作用能否發(fā)揮，人民代表需要滿足履行職責(zé)的要求，具備一定的能力和條件，例如：品行端正，具有責(zé)任感和參政議政能力，有充分的時(shí)間保證，對(duì)所在選區(qū)有一定的了解等等。但長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)把“人大代表”看成一種榮譽(yù)稱號(hào)，而忽視了它的職責(zé)能力要求。為發(fā)揮代表和人大的作用，需要采取否定資格規(guī)定，對(duì)代表候選人條件進(jìn)行必要的限制，根據(jù)我國(guó)代表候選人存在的問(wèn)題，建議對(duì)代表候選人做如下限制：
1.進(jìn)行職業(yè)限制，規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不得兼任人大代表
對(duì)代表候選人進(jìn)行職業(yè)限制，規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不得兼任人大代表的主要理由是：
第一，選舉實(shí)踐中發(fā)生的一些違法行為，大多與照顧某些國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員有關(guān)，例如：選區(qū)劃分和分配名額時(shí)，違反《選舉法》的平等性原則，將某些領(lǐng)導(dǎo)分配到某單位選區(qū);候選人提名只要提名領(lǐng)導(dǎo)，一般公民當(dāng)選的機(jī)率很小，代表選舉演變成了為領(lǐng)導(dǎo)劃圈，這也是選舉走過(guò)場(chǎng)，人們厭選的主要原因之一。一位農(nóng)民的話非常具有代表性，他說(shuō)：“大隊(duì)干部拿個(gè)紅票箱子到我們家里來(lái)，給我一個(gè)選民證，再給我一張選票，讓我在選的人前面畫個(gè)‘O’，不選的畫個(gè)‘x’。這幾個(gè)要選的人，我根本不認(rèn)識(shí)，聽(tīng)說(shuō)都是咱們寬城鎮(zhèn)的領(lǐng)導(dǎo)。反正都是當(dāng)官的，沒(méi)有一個(gè)老百姓，選誰(shuí)不都是一樣嗎?選上誰(shuí)能替咱們這窮老百姓說(shuō)話呀?這么一想我就說(shuō)：‘算了，你們替我選了吧。’大隊(duì)干部就幫著把我們四口人的票都給畫了，還跟我說(shuō)叫‘委托’。反正你要問(wèn)我，我們家每一回選代表都是這么選的，要是讓我去開會(huì)選呢，我才不去呢，地里活計(jì)這么多，干點(diǎn)兒啥不好，選那個(gè)有啥用啊”{3}。
第二，一些地方反映我國(guó)各級(jí)人大代表中黨政領(lǐng)導(dǎo)干部較多，縣代表中一般達(dá)到40%以上，但參加代表活動(dòng)卻較少{7}。一方面他們沒(méi)有充分的時(shí)間履行代表職責(zé);另一方面他們一身兩任，雙重身份和雙重職能，既是地方政府組成人員，又是地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的組成人員，既是“運(yùn)動(dòng)員”，又是“裁判員”，混淆了監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，影響了人大監(jiān)督權(quán)的落實(shí)。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員兼任人大代表，不利于國(guó)家機(jī)關(guān)職能分工，不利于國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)工作的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，等于自己監(jiān)督自己，失去人大工作中法律監(jiān)督和工作監(jiān)督的公正性。因此，建議優(yōu)化代表結(jié)構(gòu)，規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不得兼任人大代表，以便于代表依法行使職權(quán)，加強(qiáng)對(duì)“一府兩院”的監(jiān)督。許多國(guó)家法律明確規(guī)定禁止軍人、警察、法官和行政機(jī)關(guān)公務(wù)人員擔(dān)任議員。
2.居住期限應(yīng)加以必要的限制
我國(guó)對(duì)當(dāng)選代表的資格限制主要包括國(guó)籍、年齡、公民權(quán)，即沒(méi)有被剝奪政治權(quán)利，還有行為能力(《選舉法》第26條規(guī)定“精神病患者不能行使選舉權(quán)利的，經(jīng)選舉委員會(huì)確認(rèn)，不列入選民名單。”)。由于《選舉法》沒(méi)有對(duì)居住期限進(jìn)行限制性規(guī)定，給安插、照顧某些人創(chuàng)造了條件，一些地方為照顧領(lǐng)導(dǎo)干部“預(yù)留”代表名額，縣、鄉(xiāng)領(lǐng)導(dǎo)所在選區(qū)分配的名額比較多，在群眾中產(chǎn)生不良影響。不規(guī)定居住期限不利于選民對(duì)候選人的了解，也不利于候選人對(duì)該選區(qū)的了解，選民委托這樣的人，無(wú)法代表他們的意志。規(guī)定在某選區(qū)居住一定期限，才有資格參加選舉已經(jīng)成為各國(guó)的普遍做法，各國(guó)規(guī)定居住期限的時(shí)間通常為3個(gè)月到1年不等，為保證選舉的公平、公正，我國(guó)應(yīng)規(guī)定代表候選人的居住期限。
3.提高代表候選人的年齡條件
選舉權(quán)不同于被選舉權(quán)，選舉人的條件也不同于被選舉人的條件，但根據(jù)我國(guó)《選舉法》第3條的規(guī)定，中華人民共和國(guó)年滿18周歲的公民，只要沒(méi)有被剝奪政治權(quán)利，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)。也就是說(shuō)選舉人與被選舉人條件完全相同，只要年滿18周歲就可以提名為代表候選人，但從人大代表履行職責(zé)的實(shí)際需要出發(fā)，這種設(shè)計(jì)是不科學(xué)、不符合規(guī)律的。人大代表代表人民行使立法權(quán)、監(jiān)督權(quán)、決策權(quán)等等權(quán)力，決定國(guó)家的大政方針和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人的人選，需要相應(yīng)的社會(huì)活動(dòng)能力和參政、議政能力，沒(méi)有一定的社會(huì)活動(dòng)經(jīng)驗(yàn)和政治閱歷，以及一定的文化水平是不能擔(dān)當(dāng)如此重任的，也不能很好地反映選民意志和利益的，而18歲屬于高中畢業(yè)的年齡，人大代表年齡過(guò)低，必然會(huì)影響到代表的素質(zhì)和人大作用的發(fā)揮，盡管在實(shí)踐中幾乎沒(méi)有選舉過(guò)18歲的代表，但法律規(guī)定應(yīng)符合現(xiàn)實(shí)，明確、科學(xué)，實(shí)事求是，大多數(shù)國(guó)家選舉人年齡與議員資格年齡是不同的，多數(shù)國(guó)家規(guī)定成年人普選權(quán)，但當(dāng)選為議員的年齡則較大，如意大利、阿根廷、日本、印度的下議院議員為25歲，法國(guó)為23歲。因此，我國(guó)代表候選人的年齡應(yīng)適當(dāng)提高。
4.品行條件具體化
現(xiàn)行《選舉法》沒(méi)有規(guī)定代表候選人的品行條件，一些地區(qū)人大會(huì)在指導(dǎo)縣、鄉(xiāng)人大換屆選舉工作時(shí)，把選舉人大代表與選舉縣、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))領(lǐng)導(dǎo)干部聯(lián)系起來(lái)，對(duì)代表候選人的政治條件要求過(guò)于籠統(tǒng)，如：政治堅(jiān)定、能力突出、作風(fēng)過(guò)硬、群眾信任等等{18}。有問(wèn)卷調(diào)查顯示，有三成選民想了解候選人的“道德和品行”{9}。因此，應(yīng)采用否定資格規(guī)定代表候選人最低的品行條件，犯罪嫌疑人和采取強(qiáng)制措施的人不得被選為代表，根據(jù)《直接選舉的若干規(guī)定》第5條規(guī)定：“下列人員準(zhǔn)予行使選舉權(quán)利：(一)被判處有期徒刑、拘役、管制而沒(méi)有附加剝奪政治權(quán)利的;(二)被羈押，正在受偵查、起訴、審判，人民檢察院或者人民法院沒(méi)有決定停止行使選舉權(quán)利的;(三)正在取保候?qū)徎蛘弑槐O(jiān)視居住的;(四)正在被勞動(dòng)教養(yǎng)的;(五)正在受拘留處罰的。”實(shí)際上這幾種人準(zhǔn)予行使的是選舉權(quán)，不應(yīng)包括被選舉權(quán)，不能被選舉為人民代表，這也是對(duì)人大代表最基本的品德要求。此外，還可以具體規(guī)定品行的較高條件，意大利憲法第48條規(guī)定，在法律指出喪失道德的情況下，可以對(duì)選舉權(quán)實(shí)行限制。
從上述條件看，選舉權(quán)與被選舉權(quán)不能等同，按照憲法第34條和《選舉法》第3條的規(guī)定，我國(guó)選舉權(quán)與被選舉權(quán)是合為一體的，選舉人的條件與被選舉人的條件完全相同，這是有悖于選舉規(guī)律的，無(wú)論何種選舉對(duì)被選舉人都有一些特殊條件的要求，人大代表代表人民行使立法權(quán)、監(jiān)督權(quán)、決定權(quán)，理應(yīng)要求具備較高的素質(zhì)、能力和水平，進(jìn)行必要的限制，而選舉權(quán)要求具有普遍性，不應(yīng)對(duì)選舉人有過(guò)多的限制，各國(guó)對(duì)于選舉人的條件要求都較低，但并不等于說(shuō)被選舉人的條件也較低，我國(guó)的選舉人與被選舉人的條件有必要分開規(guī)定，候選人條件應(yīng)高于選舉人條件。
(二)規(guī)定政黨、團(tuán)體推薦候選人的民主程序，增加候選人“自薦”報(bào)名方式
根據(jù)《選舉法》第29條規(guī)定，各政黨、各人民團(tuán)體，可以聯(lián)合或者單獨(dú)推薦代表候選人。選民或者代表，十人以上聯(lián)名，也可以推薦代表候選人。但在實(shí)踐中候選人提名往往由政黨、團(tuán)體包辦，為減少這一現(xiàn)象的發(fā)生，一些地區(qū)對(duì)政黨、團(tuán)體提名的比例進(jìn)行限制，天津、上海、廣東等地限制政黨、團(tuán)體提名推薦候選人不得超過(guò)15%，北京市規(guī)定，政黨、團(tuán)體提名縣級(jí)和鄉(xiāng)級(jí)人大代表候選人分別不得超過(guò)20%和15%{3}。但這種限制本身違反了選舉權(quán)的平等性原則。要從根本上解決候選人由政黨、團(tuán)體包辦的問(wèn)題，除規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不得兼任人大代表以外，應(yīng)加強(qiáng)黨內(nèi)民主，規(guī)定由政黨、團(tuán)體通過(guò)“投票”推選候選人，取消通過(guò)“協(xié)商”確定候選人的辦法。另外，增加代表候選人“自薦”報(bào)名的方式，讓愿意參選的選民有更多的途徑參加競(jìng)選，讓選民有更多的機(jī)會(huì)選擇代表候選人。鑒于實(shí)踐中限制選民聯(lián)合提名代表候選人的做法，應(yīng)規(guī)定用公告的形式告知廣大選民提名推薦候選人的時(shí)間、條件，受理部門以及對(duì)限制選民提名代表候選人的處理等事項(xiàng)，以保證公民選舉權(quán)與被選舉權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
(三)用“預(yù)選”的辦法確定候選人，取消由選民小組協(xié)商的做法
《選舉法》第31條規(guī)定，選舉委員會(huì)在匯總被推薦的候選人名單后，在選舉日的15日以前公布，并交各該選區(qū)的選民小組討論、協(xié)商，確定正式代表候選人名單。所提候選人人數(shù)超過(guò)差額比例的，根據(jù)選民小組較多數(shù)選民的意見(jiàn)確定，如果對(duì)正式代表候選人不能形成較為一致意見(jiàn)的，進(jìn)行預(yù)選，根據(jù)預(yù)選時(shí)得票多少的順序，確定正式代表候選人名單。在選舉實(shí)踐中，一些地方往往通過(guò)醞釀、協(xié)商的辦法搞暗箱操作，把一些選民聯(lián)名推薦的候選人淘汰下去，群眾反映強(qiáng)烈，因此需要改變由選民小組協(xié)商確定正式候選人的做法，一律采取“預(yù)選”的方法確定正式候選人，即由該選區(qū)所有選舉小組單位代表對(duì)被提名的候選人進(jìn)行投票預(yù)選，把獲得多數(shù)票的候選人列為正式候選人名單，這樣做可以有效地防止少數(shù)人把持確定候選人的做法。人大代表選舉應(yīng)該包括對(duì)代表候選人的選舉，用“選舉”的辦法，代替討論、協(xié)商的辦法更能體現(xiàn)選舉的民主性、公正性和進(jìn)步性。
(四)介紹候選人采取有條件的“競(jìng)選”
介紹候選人是為了使選民充分了解候選人，以減少盲目投票，它對(duì)于選出人民滿意的代表起著至關(guān)重要的作用?，F(xiàn)行《選舉法》第33條規(guī)定的介紹候選人的方法是：“選舉委員會(huì)或者人民代表大會(huì)主席團(tuán)應(yīng)當(dāng)向選民或者代表介紹候選人的情況。推薦候選人的政黨、人民團(tuán)體和選民、代表可以在選民小組或者代表小組會(huì)議上介紹所推薦的代表候選人的情況。選舉委員會(huì)可以組織代表候選人與選民見(jiàn)面，回答選民的問(wèn)題。”雖然全國(guó)有近三分之二的省、自治區(qū)、直轄市在選舉實(shí)施細(xì)則中規(guī)定了代表候選人與選民見(jiàn)面的內(nèi)容，但真正大規(guī)模組織代表候選人與選民見(jiàn)面的只有北京市和天津市{10}。大多數(shù)地區(qū)介紹候選人也只限于工作簡(jiǎn)歷，對(duì)其供職主張介紹不夠。因此，《選舉法修正案(草案)》明確：“選舉委員會(huì)根據(jù)選民或者代表候選人的要求，應(yīng)當(dāng)組織代表候選人與選民見(jiàn)面，介紹本人情況，回答選民的問(wèn)題”{11}。
選舉的本質(zhì)就是選擇，沒(méi)有競(jìng)選的選舉不能稱其為選舉。而選擇是在對(duì)選舉對(duì)象有一定了解的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。競(jìng)選不是資產(chǎn)階級(jí)的專利品。中國(guó)共產(chǎn)黨早在延安時(shí)期就規(guī)定：選舉單位可提出候選人名單及競(jìng)選政綱，進(jìn)行競(jìng)選運(yùn)動(dòng)，在不妨害選舉秩序下不得加以干涉和阻止。采用競(jìng)選的方式使選民了解候選人及其競(jìng)選綱領(lǐng)非常必要，因?yàn)楦?jìng)選不僅僅是對(duì)候選人的選擇，更主要的是對(duì)其競(jìng)選綱領(lǐng)的選擇，對(duì)解決社會(huì)問(wèn)題方案的選擇，候選人來(lái)自于不同階層，他們對(duì)于社會(huì)問(wèn)題的解決提出不同的主張，只有那些能夠反映廣大選民意愿的綱領(lǐng)，才能得到擁護(hù)，綱領(lǐng)的主張者也才能贏得大多數(shù)選民的支持。所以，候選人的介紹一定與其競(jìng)選綱領(lǐng)的介紹聯(lián)系起來(lái)。競(jìng)選最直接的作用表現(xiàn)為，第一，便于選民了解候選人的情況及其主張，以便有選擇地進(jìn)行投票。第二，競(jìng)選可以加強(qiáng)代表的責(zé)任感，提高代表的素質(zhì);第三，競(jìng)選可以使拉票行為公開化，規(guī)范化，以減少違法行為的發(fā)生。
近年來(lái)，隨著選舉的民主化，許多選舉工作者和選民希望放開介紹候選人的方法，有的選民提出，不見(jiàn)候選人不投票，要求有組織地采用競(jìng)選方式。在選舉實(shí)踐中，選民創(chuàng)造了多種介紹候選人的方式，如選舉委員會(huì)印發(fā)張貼有關(guān)候選人的介紹材料;組織候選人與選民見(jiàn)面，并發(fā)表簡(jiǎn)短演說(shuō);還有的地方用廣播、閉路電視、錄像等現(xiàn)代化的宣傳媒介向選民介紹候選人，深受選民歡迎{1}。我們要避免的是出現(xiàn)資本主義國(guó)家的金錢競(jìng)選和操縱選舉等弊端，競(jìng)選經(jīng)費(fèi)除由國(guó)家撥款外，可以利用企業(yè)贊助選舉專題節(jié)目的形式解決，既可以使媒體免于經(jīng)濟(jì)損失，又可以使選民了解候選人的競(jìng)選主張，避免盲目投票，也使企業(yè)不直接介入某一具體候選人操縱選舉，可謂一舉多得{2}。要保證給予每一個(gè)候選人公平的宣傳介紹機(jī)會(huì)，公平地使用宣傳媒介就需要競(jìng)選活動(dòng)在選舉機(jī)構(gòu)的主持下有秩序地進(jìn)行?？梢砸?guī)定由選舉委員會(huì)組織候選人與選民見(jiàn)面，公布競(jìng)選紀(jì)律，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，由候選人做自我介紹，發(fā)表競(jìng)選綱領(lǐng)，回答選民問(wèn)題，公開拉票。有競(jìng)選就會(huì)有“拉票”行為，這是非常正常的，實(shí)際上競(jìng)選就是公開的拉票行為，我們要防止的是采取賄選，或者通過(guò)侮辱、誹謗、人身攻擊的方法攻擊對(duì)手進(jìn)行的拉票行為。公布競(jìng)選紀(jì)律時(shí)可以強(qiáng)調(diào)，如果發(fā)現(xiàn)賄選、對(duì)候選人進(jìn)行侮辱、誹謗、人身攻擊的行為，經(jīng)查證屬實(shí)的，取消候選人資格，構(gòu)成違法或者犯罪的要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任和刑事責(zé)任。
這種競(jìng)選屬于有組織的、受一定限制的“競(jìng)選”，但它給了候選人一個(gè)表現(xiàn)的舞臺(tái)，給選民一個(gè)了解候選人的機(jī)會(huì)，最大限度地避免競(jìng)選的混亂狀態(tài)，比現(xiàn)行《選舉法》規(guī)定的介紹候選人的方式更加公開，民主。同時(shí)，實(shí)現(xiàn)候選人的競(jìng)選也具有一定的可行性：一是有組織保證?？梢酝ㄟ^(guò)制定組織規(guī)則的辦法，保證選舉組織機(jī)構(gòu)給每一個(gè)候選人相同的時(shí)間介紹競(jìng)選綱領(lǐng)，使用相同的媒體等等。二是有法律保證。通過(guò)法律制定嚴(yán)格的競(jìng)選規(guī)則。防止賄選、對(duì)候選人進(jìn)行侮辱、誹謗、人身攻擊行為的發(fā)生，打擊破壞競(jìng)選的活動(dòng)。三是有人民監(jiān)督。政黨、團(tuán)體、選民對(duì)于采用不正當(dāng)手段進(jìn)行競(jìng)選的，可以向有關(guān)機(jī)關(guān)舉報(bào)，選舉組織機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)有違紀(jì)、違法的可以進(jìn)行調(diào)查，交有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行處理。建議各級(jí)人大設(shè)立專門的監(jiān)督管理機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)監(jiān)督人大代表競(jìng)選中發(fā)生的違紀(jì)、違法事件，負(fù)責(zé)人大代表違紀(jì)、違規(guī)行為的調(diào)查處理，在換屆選舉前負(fù)責(zé)上屆人大代表的述職評(píng)議等等。
五、投票
(一)設(shè)立投票站，取消流動(dòng)票箱
選舉實(shí)踐中因流動(dòng)票箱管理不嚴(yán)，發(fā)生了許多問(wèn)題，例如：有的工作人員帶著流動(dòng)票箱到選民家里，要求當(dāng)面投票，選民投票有所顧慮，往往讓工作人員代為填票，有的工作人員篡改選票或者隱瞞票數(shù)。由于流動(dòng)票箱帶來(lái)的弊端，建議取消流動(dòng)票箱，主要采用設(shè)立投票站的辦法投票。這樣做可能會(huì)減少參選率，但能夠真實(shí)反映選民的意愿，為避免出現(xiàn)參選的選民不超過(guò)半數(shù)的問(wèn)題，可以變目前的“兩個(gè)過(guò)半數(shù)”確定當(dāng)選有效的計(jì)票制度為“一個(gè)過(guò)半數(shù)”的計(jì)票制度，即只計(jì)算有效投票數(shù)是否過(guò)半數(shù)，不計(jì)算登記選民數(shù)是否過(guò)半數(shù)。
(二)嚴(yán)格限制委托投票，公開公布計(jì)票結(jié)果
委托投票違反了我國(guó)《選舉法》秘密投票原則，應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格限制，除非是文盲、有嚴(yán)重殘疾，長(zhǎng)期臥床的病人不能寫選票又愿意參選的，可以按照《選舉法》規(guī)定的委托投票程序進(jìn)行委托投票。在外打工、就學(xué)、經(jīng)商人員可以在當(dāng)?shù)貐⒓舆x舉，不能進(jìn)行委托投票。
《選舉法》第42條只規(guī)定了公布選舉結(jié)果，即當(dāng)選者名單，并沒(méi)有規(guī)定公布計(jì)票結(jié)果，為保證公民知情權(quán)，便于群眾監(jiān)督，應(yīng)規(guī)定公開公布計(jì)票結(jié)果。
六、明確罷免代表的事項(xiàng)和理由
根據(jù)馬克思主義的理論，我國(guó)人大代表與人民的關(guān)系屬于“委托”關(guān)系，代表必須服從于選民的意志和利益，對(duì)選民負(fù)責(zé)，選民可以監(jiān)督罷免代表，以保證代表忠實(shí)于選民意志。因此，罷免代表屬于中國(guó)特有的現(xiàn)象。但《選舉法》只規(guī)定了罷免程序，沒(méi)有規(guī)定罷免的事由，實(shí)踐中發(fā)生罷免權(quán)被濫用的現(xiàn)象，一些地方的人大代表剛剛被選舉出來(lái)，就有選民提出罷免案。建議《選舉法》規(guī)定哪些情況下可以罷免代表，以使罷免有法可依，有章可循。
七、擴(kuò)大選舉權(quán)的司法保護(hù)范圍
由于我國(guó)尚未建立憲法訴訟制度，法院無(wú)權(quán)直接適用憲法，包括《選舉法》等憲法性法律，因此，法院也無(wú)權(quán)受理選舉訴訟，選舉權(quán)被剝奪無(wú)法得到救濟(jì)，公民選舉權(quán)受法律保護(hù)的范圍極其狹窄，我國(guó)《選舉法》規(guī)定的選舉救濟(jì)手段單一，只包括選民名單案件和達(dá)到犯罪程度的破壞選舉案件。為保護(hù)公民的選舉權(quán)，建議擴(kuò)大選舉權(quán)的司法保護(hù)范圍，將選舉權(quán)糾紛納入行政訴訟受案范圍，切實(shí)保證公民選舉權(quán)與被選舉權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
選舉是公民進(jìn)行權(quán)力委托的行為，也是公共權(quán)力合法性的來(lái)源。民主、科學(xué)、公正、合理的選舉程序是保證公民選舉權(quán)與被選舉權(quán)實(shí)現(xiàn)的前提，選舉程序的設(shè)計(jì)需要嚴(yán)格貫徹選舉制度的基本原則，研究解決選舉程序中存在的問(wèn)題，將我國(guó)選舉制度的民主化、法制化建設(shè)不斷推向前進(jìn)。
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