[摘　要]今年十屆全國人大會第十二次會議對物權法（草案）進行了二次審議。本文以二審審議稿為藍本，針對其總則編進行評析。在肯定其主要特色的同時指出立法的缺陷，并在分析的基礎上提出自己的立法建議。
[關鍵詞]物權 物 異議登記 預告登記 一物一權

物權法是民法的重要組成部分，是調整民事主體對物的支配和利用關系的法律規(guī)范的總稱。物權法確定權利的歸屬和利用，而物權是市場交易的前提，因此，在市場經濟體制下，物權法的地位更加突出。自物權立法提上議事日程，已出現多個物權法草案，但由于物權法的重要性和復雜性使得我國物權法遲遲沒有出臺。今年十屆全國人大會第十二次會議對物權法（草案）進行了二次審議。該物權法由總則、所有權、用益物權、擔保物權和占有五編共二十二章構成。物權法內容之博大精深，筆者無力一一論及，本文僅談談自己對二審審議稿之總則編的一點初淺認識。

一、 物權法設立總則編的理論基礎

關于物權法總則的設立，大陸法系各國立法各異?！度毡久穹ǖ洹吩O有物權法總則，我國臺灣地區(qū)民法典設有通則，《瑞士民法典》形式上無物權法總則，但其在"所有權"一章中已就物權整體性問題作了概括規(guī)定，《德國民法典》未設物權法總則，究其原因，是其在法典第一編總則中已有一定的規(guī)定。

我國物權法是否需要總則？總則，顧名思義，即是對其統(tǒng)轄的法律制度的一種總體的概括的規(guī)定，其根本特點是具有統(tǒng)領整個法律領域的涵蓋性。[1]總則性立法使法律制度具有更大的包容性，也為各種制度的成長提供彈性空間，利于維持法的穩(wěn)定性。我國民法典的制定采分編通過方式，在不存在民法典的情況下，獨立的物權法中不能沒有總則，總則規(guī)定物權的最基本規(guī)則和根本制度，是對該法律領域的共性的規(guī)定，分則是對具體制度個性的規(guī)定，物權法總則的設立使物權法更富有體系性?？倓t的設立，使物權法的基本結構具有了從一般到具體的邏輯特性?？倓t是對分則的概括和抽象，總則為分則的立法提供標準，分則是對總則的遵循，是對總則制度的支持，使得整個物權法體系具有邏輯合理性。

在德國民法中，在法典未規(guī)定物權法的總則性內容的情況下，民法學著述卻均闡述了物權法的總則性內容。這些總則性內容，包括物權的定義、物權法的基本原則、物權的變動規(guī)則、以及物權的保護等。這一點其實和我國大陸、臺灣、日本等地的民法學著述是一樣的。因此，在物權法中規(guī)定物權法的總則性內容是符合法理的。[2]總則性立法是大陸法的立法慣例，該慣例根源于通過法律原則彌補“法律漏洞”之立法和司法的法律實務需要。[3]我國在制定物權法時秉承大陸法傳統(tǒng)，故有制定有關一般物權范疇的物權法的總則性規(guī)范內容的必要。同時，為防止過分強調總則性立法成為法官濫用自由裁量權的合法理由，必須嚴格限制總則立法的范圍。

物權法總則的根本特性決定了其內容必須嚴格界定，總則規(guī)定物權法的一般規(guī)則，其內容必須適用于所有的物權法律制度，對于專屬于某些具體制度的內容則應在分則中加以規(guī)定。物權法的總則，涉及的是物權法的一般性問題，規(guī)定物權法總則就是對物權法的基本問題做出基礎性的規(guī)定。筆者認為，我國物權法總則的主要內容如下：立法的宗旨、物及物權的概念、物權的原則、物權的行使、物權的效力、物權的變動及物權的保護。

二、 物權法總則編的主要特色

我國物權法二次審議稿（后簡稱物權法）設立了總則編，三章共43條。體系結構如下：

第一章 一般規(guī)定

第二章 物權的設立、變更、轉讓和消滅第三章第一節(jié) 不動產登記第二節(jié)第三節(jié) 動產交付第四節(jié)第五節(jié) 其他規(guī)定第六節(jié)第四章 物權的保護第五章對本部分筆者認為有以下特點：

（一）在物權法中明確區(qū)分動產與不動產

民法上歷來存在著動產與不動產的區(qū)分，這一區(qū)分最早起源于羅馬法。大陸法系國家都采用了這種劃分。[1]在我國，近年來，學者在學理上對動產和不動產適用的法律規(guī)則有廣泛和深入的研究，但在立法上并未引起足夠重視，僅在1995年頒布的《擔保法》單行法規(guī)中予以了區(qū)分?！稉７ā返?2條：本法所稱不動產是指土地以及房屋、林木等地上定著物。本法所稱動產是指不動產以外的物。在作為基本法民法的一部分的物權法中確立動產與不動產的劃分，具有劃時代的意義。孫憲忠教授曾指出，物權按其客體劃分為動產物權和不動產物權是物權法上最有意義的劃分。我國在物權立法過程中借鑒大陸法系的立法模式，建立了自己的物權體系，并且形成了分別適用于動產與不動產的具體法律規(guī)則。動產與不動產是兩種不同的規(guī)則，主要表現在：權利的取得、權利的轉讓、公示方法、他物權的設定、權利的性質以及善意取得制度的適用等方面。[2]由于適用規(guī)則的不同，在物權法中對動產與不動產作明確區(qū)分十分必要。另外，在各種物權客體中，不動產是國家立國和人民立身的物質前提，作為財產具有基礎性的作用，不動產是物權立法的核心，[3]這也要求將動產與不動產作區(qū)分。物權法作為有私法憲章之稱的民法的重要組成部分，采物的二元劃分，明確規(guī)定動產、不動產的概念，對我國的立法發(fā)展、司法實踐具有十分重大的意義。

（二）創(chuàng)設了異議登記制度

物權法第二十、二十一條對異議登記及異議登記的效力作了規(guī)定。現實生活中，由于各種原因導致登記錯誤的情況時有發(fā)生，不正確的登記會損害該項不正確登記所涉及的真實權利人的利益，他不能享受不動產的權利推定效果，[4]且隨時存在因善意第三人之取得而導致權利喪失或權利受損之危險。如登記機關記載某不動產屬甲所有，但事實上該不動產屬于乙，甲、乙之間發(fā)生權利糾紛。我們知道，糾紛的解決需要一定的時間，在此期間，甲很有可能將不動產轉讓給丙，而丙基于對登記的信賴辦理了變更登記，我國物權的取得實行登記要件主義，又根據物權行為與原因行為區(qū)分原則，丙則取得該不動產的所有權，那么乙（真實的權利人）的權利必然受到影響。為了充分保護權利人的利益，創(chuàng)設了異議登記制度。異議登記制度是一種臨時性的保護措施，真正權利人可通過異議登記保全自己的權利，針對的對象是不動產登記簿之正確性，其目的在于阻卻第三人因信賴登記之正確性而發(fā)生的權利取得，保護真正權利人免受登記“權利人”處分行為之侵害。
真實權利人對登記簿的記載有異議時，可以向人民法院請求作出異議登記的裁定，登記機關根據人民法院的裁定將該異議記載于登記薄，從而擊破登記簿之公信力。即通過異議登記，使買受人知悉真實情況，（欲取得不動產權利之當事人，通常必然查閱不動產登記之內容，故應推定其知悉登記內容，亦即就已登記事項不得諉為不知。[1]）不可能基于信賴登記的正確性而與原權利人進行交易，最終取得權利，也就是排除買受人適用不動產善意保護制度。[2]與此同時還規(guī)定了異議登記的效力，即原權利人在異議登記期間對該不動產所作的處分未經登記更正后的權利人的追認，不發(fā)生物權效力，使得真正權利人的利益得到保護。

（三）創(chuàng)設了預告登記制度

物權法第二十二條規(guī)定，債權人為了限制債務人處分期房等不動產，保障其將來取得物權，符合預告登記條件的，有權向登記機關申請預告登記。預告登記后，債務人違背預告登記對該不動產作出的處分不發(fā)生物權效力。預告登記是一種必須在不動產登記簿中登記的擔保手段，它是為了保障債權人實現其進行物權權利變更的債權請求權。它限制出讓人（債務人）違背其義務對不動產進行處分的權限，使債權人即使在出讓人違反義務進行處分的情況下也能夠取得物權。它通過使違反預告登記所擔保的債法請求權的處分相對于預告登記權利熱無效，來實現對預告登記權利人的保護。總之，預告登記之制度目的，在于保護以物權變動為內容之請求權，使其免受債務人處分行為之妨礙。

預告登記主要是針對商品房預售。眾所周知，在簽訂商品房預售合同時，房屋還沒蓋起來，不可能產生所有權，就不能辦理產權過戶登記。這樣一來，由于信息的不對稱，開發(fā)商很容易一房多賣，生活中確實也存在這種情況。一套房屋賣給若干個消費者，但最后只有一個人能得到房屋，那其他人怎么辦呢？盡管其他人可以根據合同的效力，要求開發(fā)商承擔違約責任，賠償自己所受的損失，但是，損害賠償請求權能否實現，很大程度上取決于開發(fā)商的賠付能力，也就是說，損害賠償請求權不一定能得到實現。另外，即便得到了損害賠償金，買房人的目的（取得房屋所有權）也不能實現。買房人要想擁一套房屋，唯一的途徑是再次購買，這樣將增加交易成本。（買房人在買房時獲取信息是需要成本的。）出現了一屋多賣的情況，既不利于交易的安全，也無效率可言。按預告登記制度，商品房預售合同簽訂后，買房人就可以憑借合同辦理預告登記。作完預告登記，開發(fā)商再把這套房賣給別人的話，不發(fā)生物權效力。通過預告登記，賦予商品房預售合同中買房人的債權以對抗他人的效力，使債權請求權取得物權效力，可以對抗他人，從而保護消費者的買房利益，使其最終取得物權。

三、 物權法總則編中的不足及立法建議

（一）未規(guī)定什么是物

物權是對物的支配權，物的法律形態(tài)對物權的內容及物權的變動規(guī)則有著決定性的意義。對物的界定， 是我國物權立法必須解決的首要問題。物權法是圍繞著對物的支配關系而展開的，“物”這一客觀范疇不僅是整個物權法的立法基礎和起點， 而且也是貫穿并連接各個具體制度的一條主線，直接決定著物權法的內容和體系。但我國物權法中沒有設立關于物的規(guī)定，實屬一大遺憾。筆者認為物權法應明確規(guī)定物的概念。所謂物，是指能夠為人力所控制并具有使用價值的有體物。

自羅馬法以來， 關于物的定義在民法中有廣義和狹義之別。廣義的物， 包括有體物。財產權利和無形財產， 羅馬法以及法國法系各國立法， 均采物的廣義概念。狹義的物， 僅指有體物， 為德國、日本和中國臺灣等國家和地區(qū)民法采用。如《德國民法典》第90 條規(guī)定：“本法所稱的物，僅指有體物。”二者的主要分歧在于是否承認無體物為權利客體。在民法上采納物的廣義概念的主要的缺點，是將法律關系的客體與法律關系的內容等同，這樣不但物上的支配關系難以區(qū)分，而且物權與債權等其他財產權利之間的界限也無法確定。為法律關系的準確和清晰的目的，狹義的物的概念更為科學可取。有體物的確定，對物權法尤其具有重要意義，因為物權法上的物，只能是有體物，而不是廣義上的物。在現代物權法中，有體物是指除權利以外的一切物質實體，即物理上的物，它不僅包括占有一定空間的有形物（各種固體、液體和氣體） ，還包括電、熱、聲、光等自然力或“能”（energies） .[1]鑒于科學技術的發(fā)展及高層建筑和地下建筑的出現，特定空間，無論位于地面之上或地面之下，如果具有獨立經濟價值并有排他支配的可能性，均可成為物權客體，因此也應將其視為物。

（二）沒有統(tǒng)一不動產登記機關

不動產登記制度為物權法的制度基礎。物權法第十一條規(guī)定了不動產登記由不動產所在地的縣級登記機關辦理，為不動產登記提供了統(tǒng)一的法律根據，在總則中也統(tǒng)一了登記的效力，即登記生效主義。但是沒有解決登記機關不統(tǒng)一的問題。目前，我國不動產登記存在以下問題：1、負責登記的機關有6個之多，形成多個登記機關，多頭登記的局面，如國土管理機關、房產管理機關、破產管理機關等都負有一定的不動產登記職能，給當事人的登記造成困難，也損害了登記制度的基礎和權威性。2、不動產登記機關是行政管理機關，往往出現有些登記機關利用自己手中的權力牟取不當利益（如按評估的價值收取登記費）。3、現行登記機關側重行政管理性，而缺乏物權的公示性和司法性。本來登記機關應該是一個服務機關，登記是一個服務行為，一個證明行為，現在卻成了登記機關利用行政權力牟取利益的渠道。因此，中國物權法一方面應當確定統(tǒng)一的不動產登記機關，另一方面應當解決登記機關與行政管理權脫鉤問題，使登記機關沒有行政管理權，建立一個統(tǒng)一的、與行政管理脫鉤的不動產登記制度。而物權法審議稿回避了該問題。

筆者比較贊同梁慧星課題組提出的對策：把登記機關設在縣級人民法院，做到登記機關的統(tǒng)一和與行政管理權的脫鉤。登記簿上的記載事項（權利的歸屬、他物權的設定等）在產權爭議的案件中往往作為至關重要的證據使用，登記機關設在縣級人民法院就免去了當事人取證的麻煩，免去了法院調查取證的麻煩，方便了訴訟，也節(jié)約了訴訟成本，利于辦案效率的提高。另外，筆者認為還有一點需要注意的是：登記機關設在縣級法院，必須把不動產登記工作與審判工作嚴格區(qū)分開來。登記工作人員依法履行自己的職責，為權利人提供登記服務，頒發(fā)不動產權屬證書，管理不動產登記簿。登記簿的問題，在中國很多人認為不是很重要，而是權利證書更重要。這是本末倒置了。不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明，是權利的外在表現形式，當其與登記簿記載的不一致時，以登記簿為準。因此，登記機關理當對不動產的登記簿進行統(tǒng)一管理，維護登記的效力。
（三）未規(guī)定一物一權原則

物權法規(guī)定了物權法定原則、公示、公信原則以及區(qū)分原則，但沒有規(guī)定一物一權原則。一物一權原則又稱物權客體特定主義，是指一個物權客體應以一物為原則，一物之上不能設立兩個以上內容相沖突的物權。這是各國物權法普遍承認的原則，我國物權立法亦應堅持這一原則。其理由在于：1、從物權人對標的物的支配上看，如果一個標的物上存在多個物權，各個物權支配的方式不同，支配在時間上相沖突，又達不成共識，那么，物權的內容就難以實現。物權人的需要不易得到滿足，違反物盡其用的原則；2、從交易安全角度看，物權客體特定、獨立，便于公示，使法律關系明確，有利于交易安全；3、從保護權利方面看，一物多權，無法劃分每一個權利所作用的相應客體，權利歸屬不明確，不利于對其保護。[2]

在近現代社會，因現實生活之需要，出現了建筑物區(qū)分所有權，財團抵押、企業(yè)擔保等新鮮事物，而且得到了法律的普遍承認，有的學者提出一物一權原則已經過時了。[3]筆者認為，形成“多物一權”與“一物多權”的現象，表面上與一物一權相悖，實質上是一物一權原則的發(fā)展和靈活應用。按物權法原理，只有具備特定性和獨立性的物才能作為物權的客體。依據傳統(tǒng)的民法觀念，物的特定性和獨立性是從物理形態(tài)上加以判斷的，隨著經濟的發(fā)展和社會的進步，物的特定性和獨立性的衡量標準發(fā)生變化，是以一般社會觀念、交易觀念及法律概念加以確定的。就是說，只要從法律角度看，于交易中可以被認為具有特定性和獨立性的物，都可以成為物權的客體。至于該物是否具有物理上是特定性和獨立性則無關緊要。[1]所以出現了某些在物理上原應為一獨立物，而在法律上可以確定出各個獨立部分時，則就各個獨立部分分別設定物權。例如，土地原為一體，可以通過其坐落位置和四至范圍，將其分割為若干具有法律上特定性和獨立性的土地，產生多個物權。再如，建筑物如果可以形成數個獨立使用的空間，則被區(qū)分的空間就具有了法律上的特定性和獨立性，可以成為建筑物區(qū)分所有權的客體。同時，某些在物理上為多個獨立物，而在法律上將其集合為一體時，就該集合物可以設定一個物權。例如，財團抵押和企業(yè)擔保。

總之，無論是將一個獨立物區(qū)分為若干個獨立部分，還是將若干獨立物集合為一物，都因具有了法律上和交易上的特定性和獨立性，而成為多物或一物。看似“一物多權”或“多物一權”，實質都是一物一權，是一物一權原則在現代社會的發(fā)展。

[1] 馬俊駒/梅夏英《不動產制度與物權法的理論和立法構造》 《中國法學》1999年第4期 第74～85頁[2] 孫憲忠《中國物權法總則建議稿》檢察日報正義網 2003年1月13日[3] 周林彬《物權法新論——一種法律經濟分析的觀點》北京大學出版社2002年版 第2頁[1] 參見《法國民法典》第516條《德國民法典》94 條、《日本法典》第86 條、《瑞士民法典》第655 條。

[2] 參見王利明《物權法立法的若干問題探討》《政法論壇》（中國政法大學學報） 2001年第4期[3] 參見孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第10頁；王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1997 年版，第85頁；王衛(wèi)國：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社1997年版，第5頁。

[4] 物權法第十七條，不動產登記簿記載的事項，是物權歸屬和內容的根據。

[1] 謝在全《民法物權論》上冊 中國政法大學出版社 1999年版 第85頁[2] 物權法第二十五條，基于不動產登記簿享有的物權，受法律保護，但記載于不動產登記簿的權利人在取得權利時知道或者應當知道該權利有瑕疵的除外。

[1] 李雙元《比較民法學》 武漢大學出版社，1998年版 第1247頁[2] 崔建《我國物權法應選取的結構原則》《法制與社會發(fā)展》1995年第3期[3] 孫憲忠《中國物權法原理》法律出版社2004年版 第142頁[1] 房紹坤《民商法問題研究與適用》北京大學出版社 2002年版 第23頁