五、人的迷惑與中國憲法司法前景

　　自近代法律制度在資本主義生產(chǎn)和生活方式中“孵化”出來，在個人自由和國家干預(yù)之間，尋求一種微妙的、復(fù)雜的平衡，始終是充滿悖論的法律課題。這個課題本身，并不能被煞有介事地放在“公法”的格子里，或者放在“私法”的格子里。

　　較早時期的西方人，渴望個人自治、契約自由，其何嘗不是在要求國家“離我遠(yuǎn)點”，要求國家權(quán)力不得干涉其自由行事，包括思想、良知、言論、出版、結(jié)社、人身等自由（被列為古典的憲法基本權(quán)利）。他們一方面對舊制度下集權(quán)國家的壓制心有余悸而大聲疾呼防御國家之權(quán)，一方面對自己、對理性生活、對自治能力充滿信心。“十八世紀(jì)啟蒙運(yùn)動把一切都押在這樣的一個信念上：如果每個個人的能量得到解放，它們的成就是無可限量的?！盵48]可是，自那時起，財產(chǎn)和機(jī)會的不平等、種族和性別的歧視、經(jīng)濟(jì)上強(qiáng)力者對勞工的剝削、工業(yè)化對人類造成的不幸，也已經(jīng)成為社會問題。隨著社會的都市化、信息化、技術(shù)化、組織化之性質(zhì)更趨增強(qiáng)，人越來越感受到自己的無力、軟弱和虛幻的平等，尤其是面對握有強(qiáng)大實力的個人或者組織。樂觀的、對個人自治的信念受到了沖擊。 沿循人文主義傳統(tǒng)、憲政傳統(tǒng)對人類尊嚴(yán)和自由發(fā)展的維護(hù)，新型的、建立在社會連帶性思想基礎(chǔ)上的憲法權(quán)利，被承認(rèn)了?！斑@些新的自由是具有經(jīng)濟(jì)和社會性質(zhì)的權(quán)利，……包括：社會安全的權(quán)利、工作的權(quán)利、休息和閑暇的權(quán)利、受教育的權(quán)利、達(dá)到合理生活水準(zhǔn)的權(quán)利、參與文化生活的權(quán)利，甚至包括訴諸一種保證這些權(quán)利的國際秩序的權(quán)利。……這些權(quán)利不是保護(hù)個人以對抗政府或其他當(dāng)權(quán)者的，而是提請公共權(quán)力機(jī)構(gòu)注意要讓諸如個人自己擁有的那種自由權(quán)通過另一些自由而得以實現(xiàn)”。 [49]然而，這些權(quán)利的誕生以及隨之而來國家承擔(dān)的積極行動之義務(wù)，實際上對個人自治和契約自由構(gòu)成了限制、威脅，把私法從以往較為神圣的龕座上拉了下來，甚至讓以往防御國家的人更多地依賴國家。國家從“守夜人”搖身一變而為“家長”，前一個角色是人的需求所致，后一個角色也是人的呼吁所致。于是，人們有了新的少年煩惱：“這個巨碩無比的‘家長’，會不會隨心所欲，會不會干涉我的‘戀愛自由’、‘信念自由’？我喜歡這個人，他非逼我不喜歡。我有自己對幸福生活的理解和追求，他非要為我設(shè)計未來發(fā)展的藍(lán)圖。我會不會變成聽話的奴隸了呢？可是，我好像又離不開他。生計有困難了，找不到工作了，我都要找他出手?！?在自立和依賴之間徘徊，這就是現(xiàn)代西方人的困惑，也正是前述憲法和私法關(guān)系爭論之根源。可迷惑非西方人所獨(dú)有。毫無疑問，中國社會經(jīng)歷了與西方不同的變遷過程，1980年代的改革開放進(jìn)程，自緩慢而后加速度地把“國家照管下的社會”推向瓦解與重構(gòu)。這個過程，把西方基本分為兩步走的道路合在一起：一是逐步形成國家與社會的分野、對峙，二是國家依然要以各種不同的方式積極介入經(jīng)濟(jì)、社會生活領(lǐng)域，以保證穩(wěn)定發(fā)展和滿足多樣化需求。在這樣的瓦解與重構(gòu)的基本框架之下，私領(lǐng)域自治和國家干預(yù)、個人自立和仰仗公權(quán)之間的矛盾勢難避免。趙曉力博士的觀察，可為中國人遭遇同樣困惑之一例。

　　《勞動法》1995年1月1日實施后，1995年暑假，我在江蘇鎮(zhèn)江郊縣做社會調(diào)查。參觀一個鎖廠給我留下很深的印象。那是一個特別像亞當(dāng)·斯密《國富論》描述過的那種制造扣針的手工工場。車間里都是女工，孩子在旁邊跑來跑去，女工們頭也不抬地手工裝配一種掛鎖，把彈簧和一些金黃色的細(xì)小的零件裝配到鎖體中；除了廠長，沒有人愿意停下手中的活和我們座談。廠長對我說，他不太理解國家為什么要限制他們鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)工人每天也只能上班8小時；鎖廠的裝配工作，可以同時帶孩子，就是每天工作10個小時，也比出外打工強(qiáng)，許多人想來還爭不上呢。每天10個小時這種單調(diào)乏味的工作，可能在許多立法者或知識分子眼里都是對健康的損害，對人性的摧殘，對人的全面發(fā)展的妨礙。但是，這些農(nóng)村婦女愿意為了她們的孩子過比她們更好的生活而做這樣的選擇。我們?nèi)サ臅r候，當(dāng)?shù)氐泥l(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)剛剛起步，有些地方還看得見草房。廠長告訴我，《勞動法》實施的風(fēng)聲很緊，縣里的勞動行政管理部門已經(jīng)來過幾次，吃完飯還罰了些款回去。我知道，那些款項里面，也包括那些女工可能得到的工資。[50]

　　盡管在私人自治和國家干預(yù)之間復(fù)雜關(guān)系的課題，無公法和私法之分，盡管人類共同的悖論可能不會有完美之解決，但當(dāng)它在憲法適用范圍問題上顯現(xiàn)出來時，西方人的方案堅持把憲法放在“公法”格子里，只是經(jīng)常地閱讀與理解其精神，用以審慎地解釋私法。其意如上所述，旨在保證私領(lǐng)域有相當(dāng)?shù)莫?dú)立、個人有相當(dāng)?shù)淖杂?，維護(hù)私法應(yīng)有之地位。[51]其實，早在1993年，梁慧星教授在論及中國公法和私法關(guān)系的時候，也已表明其鮮明的私法自治立場，雖然其當(dāng)時并未就憲法在私人領(lǐng)域適用問題進(jìn)行討論：

　　公法之設(shè)，目的在于保障人民的私權(quán)；人民之私權(quán)神圣，非有重大的正當(dāng)事由，不受限制和剝奪。應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分公法和私法，并實行不同的法律原則。在私法活動領(lǐng)域，實行私法自治原則和意思自治原則，即由法律地位平等的當(dāng)事人通過自由協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，國家原則上不作干預(yù)，只在發(fā)生糾紛不能協(xié)商解決時，才由司法機(jī)關(guān)出面進(jìn)行裁決。[52]

　　反觀中國最高法院“憲法第一案”司法政策與理論，猶如把以往綁在欄廄里的憲法放了韁，任其縱橫馳騁于社會各個領(lǐng)域。有意把憲法“司法化”的同時，無意之中，落入了林來梵博士曾經(jīng)在此之前就假設(shè)過的情形：“一開始就否定憲法權(quán)利規(guī)范對私法領(lǐng)域的無效力說，將憲法權(quán)利規(guī)范所調(diào)整的范圍無限泛化”。[53]于是，問題出現(xiàn)了。小飯店能不能在門口貼上“本店只招女工”的啟事（與男女平等有關(guān)）？公司聘用雇工的時候，能不能與之簽上“本公司員工在外不得散布有損公司名譽(yù)的言論，否則，即予以解雇”的條款（與言論自由有關(guān)）？篤信無神論的組織能不能宣布“本組織不接受任何宗教信仰者為成員”（與宗教信仰自由有關(guān)）？……

　　因此，我認(rèn)為，最高法院試圖以齊玉苓案為突破口，建立憲法在司法中直接適用的制度，其政策用意是值得為之喝采的，可“突破口”畢竟選得不合適。由于中國憲法確立的基本制度——人民代表大會制，類似于英國的“議會至上”，法院無權(quán)直接審查法律、地方性法規(guī)的合憲性，故對中國憲法司法在短期內(nèi)的發(fā)展前景展望如下。首先，最高法院在所謂的“憲法司法化第一案”中宣揚(yáng)之憲法至上、憲法維權(quán)理念，當(dāng)繼續(xù)堅持，但此價值理念乃主要針對國家權(quán)力之行使，而不能泛泛強(qiáng)調(diào)憲法拾遺補(bǔ)缺功能，使憲法降格、錯位。其次，行政訴訟是憲法司法實現(xiàn)新的突破之最佳場合，在具體的普通法律缺位或者含糊而當(dāng)事人提出行政行為違憲時，可嘗試用憲法直接規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行為。[54]再則，在任何一種訴訟中，若當(dāng)事人提出某行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例違憲，下級法院可通過最高法院依《立法法》之規(guī)定，向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出。[55]最后，法院在民事訴訟中宜延續(xù)近幾年司法能動主義之立場，以憲法基本權(quán)利規(guī)范為根基，解釋、創(chuàng)造新的私法規(guī)則。

　　依憲治國或者憲法統(tǒng)治（the rule of constitutional law），系指國家權(quán)力嚴(yán)格依憲法而為、受憲法規(guī)制，而非憲法直接對全民的統(tǒng)治。[56]

　　注釋：

　　[1] 在1999年6月26日通過的《全國人大會關(guān)于〈香港特別行政區(qū)基本法〉第22條第4款和第24條第2款第（3）項的解釋》，也因香港特別行政區(qū)終審法院審理Ng Ka Ling案而起，且引起大陸和香港憲法學(xué)者普遍關(guān)注與研究。然一則該解釋畢竟乃全國人大會而非最高司法機(jī)關(guān)作出，二則就其內(nèi)容言是對香港基本法之解釋，三則其實際效力雖關(guān)乎內(nèi)地與香港，但大多數(shù)國人可能會感覺“無關(guān)痛癢”。 [2] 許崇德教授、莫紀(jì)宏副教授都認(rèn)為齊玉苓案對憲法學(xué)研究的意義更為重大?！褒R玉苓案的憲法適用，對于保護(hù)公民享有憲法上的基本權(quán)利不受侵犯，無疑具有非常重大的積極意義。但是，它在形式上畢竟仍然是以民事方式處理的個案，因而嚴(yán)格地說，還算不上是憲法訴訟案件。在我國如果真想建立起具有中國特色的憲法訴訟制度，看來還有一系列問題需要解決。例如，是不是需要制定較為完善的類似于行政訴訟法那樣的‘憲法訴訟法’？中國違憲審查的模式將來走什么路子？斯事體大，目前還無法預(yù)測。如果由普通法院處理憲法案件，則和全國人大及其會監(jiān)督憲法實施的職權(quán)怎樣協(xié)調(diào)？……總之，事情的需要雖甚緊迫，但要走的路似乎還很長。至少，齊玉苓案若真能引發(fā)出大家對于憲法實施，特別是對于建立憲法監(jiān)督機(jī)制的重視和關(guān)注，則功莫大焉?！痹S崇德，“重視憲法監(jiān)督機(jī)制的建立和完善”，載《人民法院報法治時代周刊》2001 年9月17日?！耙酝谖覈鴳椃▽W(xué)理論研究中，由于沒有出現(xiàn)關(guān)于憲法適用的具體事例，特別是有法律效力的憲法爭議，因此，憲法學(xué)的理論研究基本上是脫離憲法問題來研究的。憲法學(xué)理論研究的實用性和針對性比較差，閉門造車和無的放矢的現(xiàn)象比較嚴(yán)重?！杜鷱?fù)》的出臺，引起了憲法學(xué)者們的廣泛關(guān)注，可以預(yù)見，圍繞著該《批復(fù)》將會產(chǎn)生一大批高質(zhì)量的學(xué)術(shù)論著。我國的憲法學(xué)正在從理論設(shè)計階段逐步走向司法適用階段，……”莫紀(jì)宏，“憲法學(xué)研究進(jìn)入司法適用階段 ”，載《人民法院報法治時代周刊》2001年9月17日。

　　[3] 參見“齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案”，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2001年第5期，第158-161頁。

　　[4] 該條規(guī)定，“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋?！?/p>

　　[5] 該條規(guī)定，“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)?！?/p>

　　[6] 對比最高人民法院1988年《關(guān)于雇工合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動保護(hù)法規(guī)問題的批復(fù)》?！敖?jīng)研究認(rèn)為，對勞動者實行勞動保護(hù)，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權(quán)利，受國家法律保護(hù)，任何個人和組織都不得任意侵犯。張學(xué)珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應(yīng)依法給予勞動保護(hù)，但他們卻在招工登記表中注明 ‘工傷概不負(fù)責(zé)’。這是違反憲法和有關(guān)勞動保護(hù)法規(guī)的，也嚴(yán)重違反了社會主義公德，對這種行為應(yīng)認(rèn)定為無效?！焙筇旖蚴刑凉羺^(qū)人民法院據(jù)此對“張連起、張國莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案”（載《最高人民法院公報》1989年第1期）作出判決。

　　[7] 當(dāng)記者向最高人民法院審判委員會委員、民一庭庭長黃松有法官問及“在具體案件裁決中直接適用憲法，這是否是中國憲法司法化的第一例？”時，黃松有法官答曰：“最高人民法院以前雖也有過個別間接涉及憲法適用問題的批復(fù)，但其問題都是既侵犯了公民的憲法權(quán)利，也侵犯了公民在《民法通則》等具體法律中已經(jīng)規(guī)定的權(quán)利。而此次批復(fù)的案件中，齊某的受教育權(quán)是屬于民法理論難以包容的權(quán)利，明顯屬于憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，如不直接適用憲法的規(guī)定，司法救濟(jì)是無法實現(xiàn)的。顯然，這一‘批復(fù)”創(chuàng)造了我國憲法司法化的先例?！耙姟泵懊蠈W(xué)事件引發(fā)憲法司法化第一案“，《南方周末》2001年8月16日。另參見黃松有，” 憲法司法化及其意義“，《人民法院報法治時代周刊》2001年8月13日。

　　不過，也有學(xué)者認(rèn)為，即使把“憲法司法化”理解為依據(jù)憲法來處理民事案件，此《批復(fù)》也不能說是首開先河，因為：（1）最高人民法院1988年的批復(fù)就具有類似性質(zhì)；（2）在此《批復(fù)》之前，地方法院已經(jīng)有直接引用憲法處理民事案件的案例。參見殷嘯虎，“憲法司法化問題的幾點質(zhì)疑和思考”，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2001年第6期。

　　[8] 主要參見黃松有，同上引文；宋春雨，“齊玉苓案憲法適用的法理思考”，《人民法院報法治時代周刊》2001年8月13日。

　　[9] 一些學(xué)者贊成憲法應(yīng)該在司法過程中得以適用。其中，尤以王磊副教授正式以“憲法司法化”為其著作命名而對社會產(chǎn)生了一種“概念”效應(yīng)。在他看來，憲法司法化的核心是，當(dāng)憲法賦予公民的權(quán)利受到侵犯時，公民可直接依據(jù)憲法向法院起訴，法官可以依據(jù)憲法審判案件。參見王磊，《憲法司法化》，中國政法大學(xué)出版社 2000年版。

　　當(dāng)然，在此書之前，學(xué)界雖然未普遍運(yùn)用“憲法司法化”這一話語，但對建立我國違憲審查制度的討論已經(jīng)是非常豐富。一般地，從違憲審查權(quán)力行使主體角度，可以分為三種觀點：（1）普通法院在審理具體案件過程中進(jìn)行違憲審查；（2）創(chuàng)建獨(dú)立的憲法法院，專門行使違憲審查權(quán)力；（3）在全國人民代表大會之下設(shè)立憲法委員會行使此項權(quán)力。其實，無論哪一種模式，都會涉及憲法的修改。

　　[10] 參見黃松有，前注7引文。為清晰起見，本文在此概括地列出其觀點：憲法司法化是（1）實現(xiàn)依法治國，建設(shè)社會主義法治國家之必然要求。憲法首先是作為一部法律而存在，是和普通法律一樣具有普遍約束力的行為規(guī)范。依法治國最起碼的要求就是依憲治國。若憲法不能直接進(jìn)入司法程序，不僅公民基本權(quán)利之實現(xiàn)缺乏保障，且憲法會喪失應(yīng)有權(quán)威和尊嚴(yán)。（2）強(qiáng)化憲法法律效力的需要。憲法作為其他法律規(guī)范的“母法”，其法律效力除部分通過其他法律規(guī)范而間接實施外，還有許多內(nèi)容沒有在普通法律規(guī)范中體現(xiàn)出來，如果不將憲法引入司法程序，那么這些內(nèi)容將無法在司法實踐中具體實現(xiàn)，會弱化憲法的法律效力。（3）司法機(jī)關(guān)審理案件的內(nèi)在要求。由于普通法律規(guī)范的內(nèi)容一般比較具體，其所調(diào)整的法律關(guān)系的范圍比較狹小，往往無法為轉(zhuǎn)型時期出現(xiàn)的新型法律關(guān)系提供明確的法律依據(jù)。而憲法所調(diào)整的社會關(guān)系具有高度的原則性和概括性，能夠適應(yīng)社會關(guān)系不斷發(fā)展變化的要求。把它作為調(diào)整社會關(guān)系的直接法律依據(jù)，就可以彌補(bǔ)普通法律規(guī)范的缺陷和漏洞，對各種法律關(guān)系進(jìn)行全方位的調(diào)節(jié)。

[11] 參見最高人民法院研究室編，《中華人民共和國最高人民法院司法解釋全集（1949.10～1993.6）》，人民法院出版社1994年，第786－787頁。

　　[12] 同上，第28頁。

　　[13] 同上。

　　[14] 連續(xù)幾年，全國和地方人民代表大會在聽取法院工作報告、監(jiān)督法院方面日益發(fā)揮其作用，最為典型的例子是近來眾所周知的沈陽市人大表決沒有通過沈陽市法院的工作報告。法院取信于民（通過民意代表）的壓力增加。 [15] 黃松有法官不僅直接闡述憲法司法化可以彌補(bǔ)普通法律規(guī)范的缺陷和漏洞，還提及兩個事例：北京民族飯店員工因飯店沒有發(fā)給選民證、沒有通知參加選舉而起訴侵犯選舉權(quán)，被北京市第一中級人民法院以無法律依據(jù)為由駁回；北京市中關(guān)村中學(xué)為了不影響升學(xué)率而禁止所謂“差生”楊某參加高考。以此說明立法滯后之普遍性和憲法引入的功用。參見前注7引文。把憲法僅僅定位于拾遺補(bǔ)缺，在某種程度上是對憲法至上、憲法維權(quán)的降格。 [16] 參見宋春雨，前注8引文。

　　[17] 參見黃松有，前注7引文；宋春雨法官在其文中未提及勞動就業(yè)權(quán)，但也同意“加害人侵害姓名權(quán)只是實施侵權(quán)行為的手段，將他人受教育的機(jī)會據(jù)為己有，才是其實施侵權(quán)行為的目的，而其受教育機(jī)會喪失也是最主要的損害后果?！眳⒁娝未河辏?。

　　[18] 參見宋春雨，同上。

　　[19] 參見《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》1995年第3號，第3-13頁。

　　[20] 參見黃松有，前注4引文。

　　[21] 宋春雨，前注5引文。

　　[22] 在北大法學(xué)院課堂上討論此案時，高翔同學(xué)特別提醒《教育法》在本案的適用性問題，在此致以謝意。 [23] 參見王澤鑒，“《中華人民共和國民法通則》之侵權(quán)責(zé)任：比較法的分析”，《民法學(xué)說與判例研究》第6冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版。

　　[24] 參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2001年第2期，第51-52頁。

　　[25] 長沙市岳麓區(qū)人民法院在一個案件中判決，被告停止以敲打樓板方式侵害生活安寧權(quán)的行為。見《東方新報》2001年7月27日。北京市海淀區(qū)人民法院在一個案件中判決，因報社錯登電話號碼而被騷擾的宋女士享有“安寧權(quán)”，獲得精神賠償?！侗本┩韴蟆?001年4月9日。不過，有學(xué)者針對一個類似案件，認(rèn)為安寧權(quán)尚不能獨(dú)立成為具體人格權(quán)，但可以視為侵犯了一般人格權(quán)。參見楊立新，“一般人格權(quán)及其民法保護(hù)”，引自“中國民商法律網(wǎng)http： //www.civillaw.com.cn/case/case1-4.asp. ；

　　[26] 史尚寬，《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第126頁。

　　[27] 美國1803年的“馬伯里訴麥迪遜案”，一直以來被奉為奠定違憲司法審查的界碑，但馬歇爾法官的判決意見，卻在美國法學(xué)院憲法導(dǎo)論課上經(jīng)常遭到嚴(yán)苛之批評。See Modern Constitutional Theory： A Reader， （John H. Garvey T. Alexander Aleinikoff edn. 1991）， p1.

　　[28] 當(dāng)然，這絕非意味著，受教育對個人之重要性，在當(dāng)代方顯示出來。只是在“以人為本”、“平等”話語盛行的時代，社會如何盡可能創(chuàng)造各種條件，減少出身、家境等對每個人自由發(fā)展的先天性限制，成為眾所關(guān)注的問題。而受教育就是諸多條件之重要一個。且不追溯中國教育歷史，單論自““””以后恢復(fù)的各級考試、升學(xué)制度，既反映亦塑造了這樣一個理念：每個人皆可憑其自身努力獲得相應(yīng)之教育。這實際上就是一種樸素的權(quán)利意識。當(dāng)社會形態(tài)從農(nóng)業(yè)社會邁入工業(yè)社會、信息社會、“靠知識吃飯”的社會，個人把受教育與其自由發(fā)展更是緊密地聯(lián)系在一起。

　　[29] 我在寫作過程中，曾經(jīng)萌生一個疑問：“當(dāng)他人侵犯了我的實際正當(dāng)權(quán)益，我是否一定要在法律上找到這種權(quán)益的名稱，才能得到法院的保護(hù)呢？”本文初稿完成之后，與葛云松先生（北京大學(xué)法學(xué)院民商法講師）討論，他指出德國民法上的不法侵害行為有三種：一是故意或過失侵犯民法上權(quán)利；二是故意或過失違反其他特別法律規(guī)定，致他人損害，但法律并不一定明確權(quán)利的“名稱”；三是故意違反善良風(fēng)俗加害他人，也不一定有明定權(quán)利。顯然，這里提出的是又一個路徑，是對當(dāng)今司法過分執(zhí)著于“權(quán)利名分”的突破。有學(xué)者持類似觀點，認(rèn)為侵權(quán)行為的認(rèn)定并不應(yīng)該局限于“類型化的權(quán)利”?！熬颓謾?quán)行為而言，首先應(yīng)該明確侵犯了‘什么權(quán)’，生命權(quán)、健康權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)等等都是我國民法明確賦予公民的人身權(quán)，《民法通則》第120條規(guī)定侵犯上述類型化的權(quán)利的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。有學(xué)者以為，本案的被告是假冒他人姓名的行為，即冒名頂替，使用他人姓名并冒充該人進(jìn)行活動，因而侵犯了原告的姓名權(quán)。也許有人可以這樣反對：本案被告雖然是冒名頂替，但實質(zhì)上使原告喪失了受教育的機(jī)會，因而不能以姓名權(quán)涵蓋原告的權(quán)利，《民法通則》中的類型化的權(quán)利不能包括這種‘受教育權(quán)’。筆者以為，即使承認(rèn)原告所受的損失不能用姓名權(quán)來解釋，也不能以此為由引入憲法基本權(quán)利，更不能將之上升到憲法問題。類型化的權(quán)利本來就包含不了隨著社會發(fā)展不斷出現(xiàn)的新型權(quán)利，但這并不意味著侵權(quán)行為法坐以待斃。大陸法系國家的侵權(quán)行為法，并不以侵犯類型化的權(quán)利為限?！眳⒁娭鞎詥?， “在知與無知之間的憲法司法化”，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2001年第6期。

　　不過，也有學(xué)者提出，如果某一項權(quán)利在憲法上有規(guī)定，但由于缺乏具體立法而在實踐中無從保障，公民除了可以提起民事訴訟，寄望于法院或者法官解釋普通法律以外，還可以設(shè)計一種制度，即允許公民告立法機(jī)關(guān)構(gòu)成“立法不作為”，可以要求國家履行其立法作為的義務(wù)，制定法律。當(dāng)然，適合這一做法的這部分權(quán)利屬于憲法規(guī)定的社會權(quán)利，如受教育權(quán)、勞動權(quán)等，因為這些權(quán)利本身意味著國家承擔(dān)積極行動的義務(wù)。參見許崇德、鄭賢君，“‘憲法司法化’是憲法學(xué)的理論誤區(qū)”，載《法學(xué)家》2001年第6期。

　　[30] 法律乃人締造，而人的心智能力之局限、人制造法律所用符號（語言）之有限性、人對法律穩(wěn)定的渴望與人類社會發(fā)展間之張力，注定法律不可能達(dá)到完美——為一切糾紛的解決預(yù)先提供明白無疑的規(guī)則。

　　[31] 英國著名學(xué)者哈耶克在講述美國對憲政的貢獻(xiàn)時，提及了這樣一段歷史。當(dāng)英國議會于1767年發(fā)表宣言稱議會可以通過或批準(zhǔn)任何它認(rèn)為適宜的法律的時候，信奉傳統(tǒng)自由原則的英國人和當(dāng)時還是英國殖民地的美國人，都反對之。殖民地的美國人堅奉“任何權(quán)力都不應(yīng)當(dāng)是專斷的以及一切權(quán)力都應(yīng)當(dāng)為更高級的法律（higher law）所限制”這一觀念。他們認(rèn)為，憲法的基礎(chǔ)性原則是：“一部‘確定的憲法’（a fixed constitution）乃是任何自由政府的必要基礎(chǔ)，而且這樣一部憲法還意味著有限政府（limited government）”。憲法因此是“對人民的保護(hù)，以抵抗一切專斷性的行動，不論是立法機(jī)構(gòu)所為，還是其他政府部門所為”。參見哈耶克，《自由秩序原理》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第221-223 頁。

　　國內(nèi)學(xué)者一般也都知曉，更高級的法律即指憲法，而英文government在此系指行使一國統(tǒng)治權(quán)之實體，包括立法、司法、行政各部門，而非中國“政府”術(shù)語一般指稱中央和地方各級行政權(quán)之集中實體。在此簡單澄明。

　　[32] 參見詹寧斯，《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第24頁。當(dāng)然，詹寧斯指出“憲法”有成文和不成文之兩種意義，但是，不管此形式之區(qū)別，兩類憲法在實質(zhì)上的規(guī)范對象是一致的。參見本注引書，第24-26頁。

　　[33] 參見巴倫、迪恩斯，《美國憲法概論》，劉瑞祥等譯，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第290頁。

　　[34] 參見陳新民，“憲法基本權(quán)利及對第三者效力之理論”，《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第288頁。另參見林來梵，《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第100-101頁。

[35] 例如，在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州案”中，格里斯沃爾德與另外一位當(dāng)事人，給結(jié)婚夫妻提供避孕信息、指導(dǎo)和醫(yī)療建議。而康涅狄格州法律規(guī)定， “任何使用藥物、醫(yī)療制品或者醫(yī)療手段，以避免懷孕的人，應(yīng)受50美元以上的罰款，或者受60天以上、1年以下的拘役，或者同時受罰款和拘役”：“任何協(xié)助、教唆、勸誘、雇傭或者命令他人從事犯罪的人，應(yīng)視同主要犯罪人受到控訴和懲罰”。格里斯沃爾德與另一位當(dāng)事人因此各被罰款100美元，于是，他們向法院提起訴訟，認(rèn)為以上法律規(guī)定違反了憲法修正案第14條。最高法院支持了他們的主張，并闡明了隱私權(quán)在憲法文本上的依據(jù)、在自由社會傳統(tǒng)價值上的依據(jù)。 See Griswold v. State of Connecticut， 381 U.S. 479 （1965）。

　　再如，在“邁克爾·H和維多利亞·D訴杰拉爾德·D案”中，維多利亞是杰拉爾德之妻卡蘿爾所生，盡管杰拉爾德在出生證明上被列為父親，且一直宣稱維多利亞是其女兒，但血樣檢測表明，維多利亞的情人邁克爾有98.07％的可能性是真正的生父。1982年，邁克爾向加利福尼亞高等法院起訴，要求確認(rèn)父女關(guān)系和探視權(quán)。而維多利亞通過法院為此訴訟特別指定的監(jiān)護(hù)人提出，她有權(quán)保持同邁克爾和杰拉爾德兩個人的父女關(guān)系。最終，高等法院作出即時判決，確認(rèn)杰拉爾德的父親身份，理由是根據(jù)加利福尼亞州的一項法律，不存在有必要審理的事實問題，因為該法規(guī)定，由同其丈夫生活在一起的婦女所生的孩子，只要丈夫并非陽痿或者無生育能力，就當(dāng)被推定為婚生子女，此推定只能在有限情況下由丈夫或者妻子予以推翻。在上訴過程中，邁克爾提出這個規(guī)定違反了憲法正當(dāng)程序條款，加利福尼亞州上訴法院駁回了該請求，而最高法院維持了上訴法院的判決。See Michael H. Victoria D. v. Gerald D.， 491 U.S. 110 （1989）。

　　[36] See Corrigan v. Buckley， 271 U.S. 323 （1926）。對比“布坎南訴沃利案”，美國最高法院法官一致判決路易斯維爾市政府法令違憲，該法令限制有色人種在白人居住較多的街區(qū)占用房屋，也限制白人在有色人種居住較多的地區(qū)占用房屋。 See Buchanan v. Warley， 245 U.S. 60 （1917）。

　　在1948年的“謝利訴克雷默案”中，美國最高法院重申了科里根案的原則，指出“僅僅是限制性約定，并不能被視為侵犯了請求人受第14條修正案保護(hù)的權(quán)利。只要這些約定的履行是在自愿遵守其條款的基礎(chǔ)上，那么，很明顯，并不存在州政府的行為，修正案的規(guī)定也沒有被違反?！辈贿^，最高法院援引了自 1880 年以后的若干判例，認(rèn)為州法院和司法官員（judicial officers）的行為是第14條修正案州政府行為的應(yīng)有之義，所以，一旦州法院執(zhí)行限制性約定，就會構(gòu)成違憲。See Shelley v. Kraemer， 334 U.S. 1 （1948）。顯然，最高法院已經(jīng)悄悄地實現(xiàn)了轉(zhuǎn)變，因為在科里根案中，締結(jié)盟約的白人恰恰是請求法院執(zhí)行盟約、簽發(fā)阻止令。盡管如此，適用憲法的“州政府行為”標(biāo)準(zhǔn)依然存在。我在下文還將就此標(biāo)準(zhǔn)予以更多說明。 [37] 參見陳新民，前注25引文，第292-297頁。

　　[38] 巴倫、迪恩斯，前注24引書，第290頁。

　　[39] 蘆部信喜，《憲法》，李鴻禧譯，月旦出版社1985年版，第121頁。

　　[40] 參見陳新民，前注25引文，第302-307頁。

　　[41] 蘆部信喜，前注30引書，第122-124.

　　[42] 參見陳新民，前注25引文，第313-314頁。

　　[43] 參見前注27.有必要指出，根據(jù)美國憲法修正案第14條和其他修正案提出來的state action，是指州政府行為而不是聯(lián)邦政府行為。不過，美國法院適用州政府行為理論，以判斷某個表面上的“私人行為”是否州政府行為，進(jìn)而判斷其是否受憲法約束，這意味著美國法院把憲法看成是規(guī)范個人、公民和政府之間關(guān)系的基本法，而不是規(guī)范個人和公民之間關(guān)系的基本法，同時也意味著美國法院將州政府行為理解為廣義的政府行為 governmental action之一種，而政府行為乃憲法適用之前提，這在許多案例的判決書中都有體現(xiàn)。林來梵博士對此亦作了說明，參見前注25 引書，第103頁，注56，只是理解為政府行為并非晚近之事。

　　[44] 參見巴倫、迪恩斯，前注24引書，第294-302.另外，可參考蘆部信喜，前注30引書，第127頁；林來梵，前注25引書，第103頁。

　　本文初稿完成之后，我與另外兩位在北京大學(xué)訪問、工作的美國學(xué)者Douglas B. Grob和Allison Moore討論此案，他們認(rèn)為：將此案放在美國語境下討論，若齊玉苓若確實想提起憲法訴訟，而不想提起對她也可給予救濟(jì)的普通民事訴訟，那么，她可以告山東省濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校、山東省滕州市第八中學(xué)、山東省滕州市教育委員會，因為濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校、山東省滕州市第八中學(xué)，都是與政府有著關(guān)聯(lián)的組織（connection with the government），而山東省滕州市教育委員會本身即為政府的一個機(jī)構(gòu)，那么，憲法訴訟就可以建立在“政府行為者”（government actor）這樣一個概念基礎(chǔ)上。

　　[45] See Lebron v. National Rail Passenger Corporation， 115 S. Ct. 961 （1995）。

　　[46] 古典憲政保障個人自由以防止國家權(quán)力之過度侵犯，與私法上強(qiáng)調(diào)個人自治，實相當(dāng)于齒輪之嚙合。“在憲法的制定者們禁止各州損害契約義務(wù)的時候，他們也力求防止政府對個人意思自治進(jìn)行干預(yù)。正是通過契約，個人才能夠獲得最充分的機(jī)會去發(fā)揮他的才干和使用他的財產(chǎn)。契約是擴(kuò)大個人在資源利用方面自行處理權(quán)范圍的主要法律手段，因此，對契約的重視標(biāo)志著法律作為一種意在維護(hù)社會現(xiàn)狀的制度，轉(zhuǎn)變成了為個人能在最大限度內(nèi)自由設(shè)定權(quán)利而提供保證的制度?！笔┩叽?，《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第26頁。

　　[47] 陳新民，前注25引文，第312頁。

　　[48] 參見布洛克，《西方人文主義傳統(tǒng)》，董樂山譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第135-136頁。

　　[49] 弗里德里希，《超驗正義——憲政的宗教之維》，周勇、王麗芝譯，三聯(lián)書店，1997年版，第94-95頁。

　　[50] 趙曉力，“契約自由與保護(hù)弱者”，北京大學(xué)法學(xué)院工作論文2001年，第8頁。當(dāng)然，本文引述此例，并不是要推翻8小時工作制，也并非認(rèn)為我們必須崇尚契約自由而輕視勞動權(quán)內(nèi)涵的休息權(quán)。本文的目的只是在揭示一個不可回避的困惑，僅此而已。

　　[51] 當(dāng)然，憲法不能直接適用于私人關(guān)系領(lǐng)域，也不是絕對的，例外情形仍然存在。如德國學(xué)者一般承認(rèn)基本法第9條可對私人間法律關(guān)系直接適用，但他們以為這是立憲者的有意之舉，必須嚴(yán)格按實證法來理解，不能推而廣之。參見陳新民，前注25引文，第329頁、第296頁。

　　德國基本法第9條第3項規(guī)定如下：“任何人及任何職業(yè)，組織旨在維護(hù)和促進(jìn)工作及經(jīng)濟(jì)條件的協(xié)會之權(quán)利，受到保障。限制或者試圖損害此項權(quán)利的協(xié)議無效，為達(dá)到限制或者損害目的而采取的任何措施，都是非法的。……”根http://www.uni- wuerzburg.de/law/gm00000_.html ；上的英文版本翻譯。

　　[52] 梁慧星，“必須轉(zhuǎn)變公法優(yōu)位主義觀念”，《法制日報》1993年1月21日。當(dāng)然，中國以前的法制，是否可以說是公法優(yōu)位主義，值得商榷。

　　[53] 林來梵，前注25引書，第104頁。

　　[54] 在本文寫作的同時，有幸得到青島市高中畢業(yè)生告教育部2001年普通高等院校招生計劃的行政起訴狀，原告提出該計劃違背憲法上平等受教育權(quán)規(guī)定的理由。其實，單就文本上看，憲法未明定“平等”受教育權(quán)，受教育權(quán)的平等原則反在《教育法》第9條第2款有明晰表述：“公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機(jī)會”。然平等對待或保護(hù)原則，畢竟是憲法內(nèi)在之精神。若法院能受理此案，對憲法平等對待或保護(hù)原則以及《教育法》之規(guī)定進(jìn)行解釋，并作判決。無論其是否最終支持原告主張，在我看來，皆構(gòu)成真正意義上的憲法訴訟案件。

　　[55] 《立法法》第90條規(guī)定，“國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見。”至于法律違憲問題，恐怕還待以后相關(guān)制度的建構(gòu)，因為，至今尚未有明法規(guī)定全國人大及其會制定之法律由誰審查其合憲性。

　　[56] 之所以最高法院法官以及媒體、部分學(xué)人都將本案視為“憲法第一案”，之所以他們認(rèn)為憲法可以適用于私法領(lǐng)域而不必保持必要之警惕，也許與我國立憲思想中欠缺古典憲政理念——即憲法乃人民與政府?dāng)M定之契約、乃人民為防止政府濫用其權(quán)力而提出的對政府之約束——有關(guān)，也許與我國歷來把憲法視為所有法律秩序之母、所有法律秩序皆被認(rèn)為以憲法為依據(jù)而產(chǎn)生有關(guān)，也許與我國當(dāng)時公私領(lǐng)域不分、社會生活在相當(dāng)程度上為公權(quán)力所覆蓋、計劃經(jīng)濟(jì)體制下民事規(guī)則難以自我成熟有關(guān)。

而所有這些關(guān)聯(lián)性，可能就集中反映在“憲法司法化”這一模糊概念的誕生。許崇德教授、鄭賢君教授最近對“憲法司法化”概念造成的理論誤區(qū)，進(jìn)行了細(xì)致的辨析。他們認(rèn)為：（1）“憲法司法化”強(qiáng)調(diào)憲法為司法適用，其實，憲法實施需通過全體國家機(jī)關(guān)及全社會共同適用和遵守，才能確保憲法內(nèi)在價值體系及憲法原則與精神不被破壞。司法只是其中的一種途徑而不是全部；（2）多數(shù)人將“憲法司法化”理解為這樣的公式，即憲法司法化＝憲法訴訟＝在判決中援引憲法條款裁判普通案件，但是，憲法訴訟應(yīng)是對國家機(jī)關(guān)或者帶有公共權(quán)力屬性的組織或者團(tuán)體行使公共權(quán)力的行為進(jìn)行合憲性審查，并裁決其承擔(dān)一定憲法責(zé)任的一種訴訟方式；（3）“憲法司法化”概念隱含地承認(rèn)憲法公民基本權(quán)利具有直接的法律效力，具體指憲法規(guī)定的權(quán)利可在普通訴訟中被法院直接援用作為判案的依據(jù)，但這是不符合憲法原理的。憲法公民基本權(quán)利的直接效力并不指法院在判決中直接援用作為裁判民事或刑事案件的依據(jù)，公民基本權(quán)利的直接效力是約束國家的，是否定性的。參見許崇德、鄭賢君，前注25引文。