探究中美避風(fēng)港規(guī)則比較

　　1998年美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》最早規(guī)定了避風(fēng)港原則，美國國會的報告表明避風(fēng)港規(guī)則的立法目的主要有兩個方面：第一，明確服務(wù)提供者可能的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任，使服務(wù)提供者可以在準(zhǔn)確預(yù)測法律風(fēng)險的情況下，正常經(jīng)營和發(fā)展信息產(chǎn)業(yè)。第二，建立一種激勵機制，鼓勵服務(wù)提供者與版權(quán)人密切合作，共同應(yīng)對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的版權(quán)侵權(quán)問題，有效制止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的蔓延。也就是說，在計算機迅速發(fā)展的信息時代，避風(fēng)港原則是為了要在信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和保護版權(quán)人利益之間找到平衡點，既避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)過多的責(zé)任，最終把成本轉(zhuǎn)嫁到用戶身上，又防止侵權(quán)者通過網(wǎng)絡(luò)大肆侵犯版權(quán)人利益，阻礙其創(chuàng)作的熱情。從司法實踐看，自《千禧年數(shù)字版權(quán)法》實施以來，美國法院處理有關(guān)避風(fēng)港的案件只有20多個，這說明避風(fēng)港規(guī)則在美國得到了良好的運行，為版權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之間矛盾的解決提供了可行的標(biāo)準(zhǔn)。我國自2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》頒布實施以來，作家、歌手及影視版權(quán)人訴網(wǎng)站的案例不減反增，而且各法院對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者援引避風(fēng)港規(guī)則進行抗辯的認(rèn)定也不相同，出現(xiàn)了同案不同判的情況，使得避風(fēng)港規(guī)則的效果不盡如人意。

　　一、原因分析

　　為何相同的制度產(chǎn)生的結(jié)果卻如此迥異?首先，兩國的立法背景不同這種生搬硬套式的引進難以達到預(yù)期的效果。此外，我國在立法過程中既未完全引進避風(fēng)港規(guī)則的精華之處，又未能對其缺陷加以完善，以致我國的避風(fēng)港規(guī)則在實行的過程中爭議不斷。下面進行具體分析。

　　(一)立法背景

　　美國版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的基本規(guī)則包括直接侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和間接侵權(quán)責(zé)任規(guī)則。美國《版權(quán)法》第106條為獨創(chuàng)性作品的作者設(shè)定了一系列的專有權(quán)利，其中包括復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、展示權(quán)、發(fā)行權(quán)等。任何個人未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)而對其作品進行復(fù)制、表演、展示等行為直接侵犯了版權(quán)人的專有權(quán)利，是直接侵權(quán)人，應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。直接侵權(quán)責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任，即責(zé)任的承擔(dān)不需考慮侵權(quán)者是否知道或其主觀意圖如何，但是侵權(quán)意圖的有無會影響承擔(dān)賠償?shù)念~度。在美國版權(quán)法理論中，“間接侵權(quán)”是相對于“直接侵權(quán)”而言的，它是指即使行為人未直接實施受專有權(quán)利控制的行為，但是其行為與他人的“直接侵權(quán)”行為之間存在特定關(guān)系，也可基于公共政策原因被法律界定為侵權(quán)行為。在前《千禧年數(shù)字版權(quán)法》時期，美國的司法實踐中，對服務(wù)提供者因提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)引發(fā)的侵權(quán)現(xiàn)象，服務(wù)提供者承擔(dān)的有的是直接侵權(quán)責(zé)任，也有的是間接侵權(quán)責(zé)任。已有的法律制度和司法判例案已經(jīng)不能夠應(yīng)付在紛繁復(fù)雜數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任問題。因此，在《千禧年數(shù)字版權(quán)法》沒有出臺之前，服務(wù)提供者因其服務(wù)行為承擔(dān)何種責(zé)任是一個在法律上復(fù)雜且不明確的問題。這無疑加重了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)風(fēng)險，增加了信息行業(yè)的發(fā)展成本，加重這一新興行業(yè)的持續(xù)發(fā)展的負(fù)擔(dān)。在此背景下，國會通過鼓勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和版權(quán)人進行一系列激烈的談判與協(xié)商，最終對雙方利益進行平衡出臺了“在線版權(quán)侵權(quán)責(zé)任限制法案”(該法案歸入《千禧年數(shù)字版權(quán)法》第二部分)，它設(shè)立了為美國首創(chuàng)，并為其他國家紛紛借鑒的“避風(fēng)港”規(guī)則。使得符合主體要求的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在滿足一定條件的情況下享有一定的責(zé)任限制，確定了其風(fēng)險的承擔(dān)。

　　雖然目前我國知識產(chǎn)權(quán)保護制度形成了完整的法律體系，并且與國際標(biāo)準(zhǔn)一致，但是我國對知識產(chǎn)權(quán)的保護起步較晚。在2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》出臺前，只有2001年經(jīng)修改的《著作權(quán)法》和最高人民法院的相關(guān)司法解釋對著作權(quán)人的權(quán)利進行保護，而且在《著作權(quán)法》中規(guī)定，對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體表現(xiàn)形式和保護方式由國務(wù)院另行規(guī)定。也就是說在知識產(chǎn)權(quán)保護捉襟見肘的大背景下，作者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護是難以達到像美國這這種知識產(chǎn)權(quán)大國的水平。此外，由于我國知識產(chǎn)權(quán)保護歷史較短，公民的版權(quán)意識淡薄，侵犯著作權(quán)的情況頻發(fā)，盜版橫行就是其中最典型的例子。版權(quán)意識淡薄的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在利益的驅(qū)使下忽視了對版權(quán)人權(quán)益的維護，使網(wǎng)絡(luò)擴大了侵權(quán)人對權(quán)利人的侵害。在此背景下，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》應(yīng)運而生，正如《條例》第一條所說，其立法目的是”為保護著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者(以下統(tǒng)稱權(quán)利人)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播”。也就是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和權(quán)利人利益失衡的情況下，通過立法維護弱者權(quán)益。

　　通過以上對比不難看出，美國避風(fēng)港規(guī)則的確立是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與權(quán)利人勢均力敵的情況下，以促進信息產(chǎn)業(yè)持續(xù)發(fā)展為宗旨而產(chǎn)生的。而我國是在后者明顯弱勢的情況下，出現(xiàn)在以保護權(quán)利人利益為立法目的法規(guī)中的。立法背景的差異在規(guī)則中并沒有體現(xiàn)，其中移植的因素顯而易見，這也就使得實踐中問題的出現(xiàn)不可避免。

　　(二)內(nèi)容分析

　　我國的避風(fēng)港規(guī)則從美國移植而來，美國避風(fēng)港規(guī)則內(nèi)容本身的缺陷加之我國立法過程中的不適當(dāng)變動，使得我國避風(fēng)港規(guī)則難以實現(xiàn)立法目的保護權(quán)利人權(quán)利。

　　1.我國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》并未完全采用美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》所規(guī)定的有關(guān)避風(fēng)港規(guī)則適用的一般性條件。《千禧年數(shù)字版權(quán)法》規(guī)定要受避風(fēng)港的庇護，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須滿足的基本條件之一是“采用并實施了停止為侵權(quán)者服務(wù)的政策”。該政策包括兩方面的內(nèi)容：(1)采用并公開關(guān)于在適當(dāng)?shù)臅r候?qū)χ貜?fù)侵權(quán)者停止服務(wù)的政策。如在網(wǎng)站上發(fā)表聲明，說明在什么情況下會對多少次以上的重復(fù)侵權(quán)者停止服務(wù);(2)以合理的方式執(zhí)行這一政策，如建立健全的通知舉報制度，包括指定接收侵權(quán)通知的代理人，正確的聯(lián)系方式等，并在知道有某一反復(fù)侵權(quán)的用戶存在時，或者在收到合格的對某一侵權(quán)者的多次舉報后，停止實施對其的服務(wù)。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》雖然規(guī)定了幾類不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商適用避風(fēng)港規(guī)則的條件，卻沒有規(guī)定類似于上述條款的一般性條件。這就導(dǎo)致重復(fù)侵權(quán)行為難以避免，服務(wù)提供商經(jīng)權(quán)利人合法通知后對侵權(quán)作品進行刪除，刪除后侵權(quán)人可以繼續(xù)上傳，侵權(quán)人上傳作品的時間要遠小于權(quán)利人和服務(wù)商發(fā)現(xiàn)及刪除的時間。這就使得權(quán)利人權(quán)利的保護面臨著一個尷尬的處境：服務(wù)商有義務(wù)按照權(quán)利人的合理要求刪除侵權(quán)作品，可是又不能夠保證其所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不再出現(xiàn)同樣侵權(quán)的情況。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)鋪天蓋地的存在于我們生活中的時代里，用戶通過無償?shù)氖侄潍@取權(quán)利人的智力成果，將嚴(yán)重?fù)p害權(quán)利人的利益，阻礙知識產(chǎn)品的創(chuàng)作。

　　2.風(fēng)港規(guī)則的一個關(guān)鍵部分就是“通知刪除”程序。即在版權(quán)人發(fā)送“合格的通知”的情況下，服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)立即做出反應(yīng)，移除被指控侵權(quán)的材料或者屏蔽對材料的訪問，即《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十三條規(guī)定的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”。不管是美國的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》還是我國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》都規(guī)定了通知的內(nèi)容，但是實踐中對不合格通知界定卻存在著爭議，如正是由于對不合法通知法律效果的認(rèn)定不同，導(dǎo)致了案件情況基本相同的環(huán)球唱片有限公司等11家唱片公司訴北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司(雅虎中國網(wǎng)站的所有者)案和7大唱片公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案出現(xiàn)了截然相反的結(jié)果。前一案中法官以雅虎未盡到注意義務(wù)為由判決其承擔(dān)賠償責(zé)任，而后一案中法官卻認(rèn)為不應(yīng)讓百度承擔(dān)過度的審核義務(wù)為由判決百度勝訴。

　　3.知刪除程序中接到通知后應(yīng)及時對侵權(quán)作品予以刪除，但是對及時的時間到底是多長我國立法卻沒有規(guī)定。美國參議院委員會關(guān)于通過《千禧年數(shù)字版權(quán)法》的報告中建議，不同的技術(shù)情形或變化的情況可能需要制定不同的“迅速回復(fù)”的時間標(biāo)準(zhǔn)。在某些情形下，第三方侵權(quán)者所發(fā)布的享有著作權(quán)的圖片可能在24時之內(nèi)導(dǎo)致其他用戶數(shù)以百萬計的下載量，在這種情形之下可能要求服務(wù)商的迅速回復(fù)在4到5個小時之內(nèi)。相比之下，其他情況也許應(yīng)當(dāng)延遲回復(fù)時間，比如服務(wù)商覺得有必要咨詢律師。因情況不同而適用不同的時間標(biāo)準(zhǔn)。而我國卻缺少關(guān)于這方面的規(guī)定，導(dǎo)致的惡果是除部分服務(wù)商刪除不及時外，更有服務(wù)商惡意拖延對通知的審查時間，擴大作品的非法傳播范圍，侵犯權(quán)利人利益，更有甚者如熱播影視的權(quán)利人遭受巨大的經(jīng)濟損失。

　　二、完善建議

　　筆者根據(jù)以上對比和分析就我國目前避風(fēng)港規(guī)則的適用提出相應(yīng)建議。

　　1.避風(fēng)港規(guī)則的適用應(yīng)以保護權(quán)利人權(quán)利為本位。正如前文所述，我國避風(fēng)港規(guī)則是在力量對比失衡的情況下產(chǎn)生的，而且，隨著科技的進步網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商控制侵權(quán)的能力日漸增強，而權(quán)利人維權(quán)的境況卻沒有得到好轉(zhuǎn)，所以，在適用避風(fēng)港規(guī)則的實踐中應(yīng)當(dāng)更加注重保護權(quán)利人。在法律規(guī)定的模糊地帶，要多做有利于權(quán)利人的解釋，在確定侵權(quán)的案件中應(yīng)加重服務(wù)商的賠償標(biāo)準(zhǔn)，簡言之，法官應(yīng)在自由裁量的幅度內(nèi)適度的做有利于權(quán)利人的判決。

　　2.對不同情況不合格通知的認(rèn)定設(shè)定靈活的標(biāo)準(zhǔn)。不合格通知是否能夠產(chǎn)生法律效力關(guān)鍵在于該不合格通知是否會影響服務(wù)提供者對侵權(quán)行為的主觀認(rèn)識狀態(tài)，也就是說，若果該不合格通知雖然沒能完全符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的規(guī)定，但是并不影響對侵權(quán)行為的認(rèn)定則應(yīng)判定其有效，反之則可以視為無效。但是，對于不合格通知的也應(yīng)分情況處理，對于明顯屬于惡意提供的可以直接判定無效，而對于那些因為權(quán)利人疏忽或能力不足導(dǎo)致通知不合格的，服務(wù)商應(yīng)組織專門人員提供幫助和指導(dǎo)，使權(quán)利人免于因為法律知識或其他方面知識的欠缺遭受侵權(quán)。

　　3.及時刪除侵權(quán)作品要以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不斷提高檢測盜版為基礎(chǔ)。軟件檢測盜版的能力和水平不盡相同，難以確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。但是，可以要求服務(wù)提供商安裝統(tǒng)一規(guī)格的軟件，使用先進的過濾技術(shù)，以此作為服務(wù)提供商適用避風(fēng)港規(guī)則的前提條件。這樣既能督促網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商增強版權(quán)意識，維護版權(quán)人權(quán)利，又能為法院判案提供可操控的標(biāo)準(zhǔn)。