試論中國國際私法的立法模式

　　摘要： 中國國際私法的立法模式之爭歷來已久，是用專章專門立法，還是走法典化的道路，學者們各執(zhí)一詞。隨著《涉外民事關(guān)系法律適用法》的頒布，爭議本應(yīng)塵埃落定，由于該法的頒布并未能解決國際私法法律適用的所有問題，從而引起更多爭議。根據(jù)各大法系的國際私法立法實踐和該法頒布后所引發(fā)的法律適用的困境以及中國目前的國情，中國國際私法的立法模式應(yīng)當是采取國際私法法典化的立法模式。

　　關(guān)鍵詞： 中國國際私法立法模式 涉外民事關(guān)系法律適用法 法典化

　　自《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布之后，對于中國國際私法的立法模式的選擇的爭論又有上升的趨勢。一部分學者對這部法律贊不絕口，還有一部分對于學者對于這部法律的頒布則表現(xiàn)出擔憂，這部法律的頒布意味著中國國際私法法典化在短時期內(nèi)是不可能的了，而這部法律由于殘缺不全導致適用時會產(chǎn)生諸多問題。鑒于此，自90年代初始學者們就開始不斷倡議推進中國國際私法法典化的進程，20多年過去了，學者們的努力換來的是一部讓人感情復雜的《涉外民事關(guān)系法律適用法》，由于這部法律頒布時間倉促，內(nèi)容有限，法律體系不夠全面系統(tǒng)，導致在司法實踐中必然遭遇諸多尷尬。盡管已經(jīng)有專門的國際私法立法，但又不能解決所有涉及國際私法的相關(guān)法律問題，甚至很多學者也認為，這部法律就是中國的國際私法法典，無需另外再進行編纂中國的國際私法法典，包括立法機構(gòu)也基本持該種觀點。在這種情形下，論證中國國際私法法典化就很有必要，一方面糾正一部分學者錯誤的認識，以正視聽，另一方面就法典化的緊迫性、必要性、可行性進行論述，給我國的立法機關(guān)提出可行的立法建議，對于中國推進國際私法法典化起到一個推動作用。

　　因此，本論文重點不在于如何完善《涉外民事關(guān)系法律適用法》，而在于著手推進中國國際私法法典化，盡管這個選題自上個世紀90年代就已經(jīng)有人研究，但20多年的時間沒有任何實質(zhì)的推進，在《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布的新形勢下，再次研究該選題就具有相當重要的實踐性意義。

　　一、《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布前中國的國際私法立法現(xiàn)狀與不足

　　自《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布后，對于各種立法模式之爭漸趨于平靜，中國的國際私法立法進程也暫告一段落。但這也只是表面的平靜，這部法律的出臺意味著中國在很長一段時間內(nèi)將不會制定國際私法法典，許多贊同中國國際私法立法應(yīng)走國際私法法典化的道路的觀點的學者在失望之余，依然對中國的國際私法法典化抱有一線希望。而這希望正是來自于這部法律的頒布。雖然《涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)在立法模式上向前邁進了一步，但它并不代表我國國際私法已實現(xiàn)法典化，因為真正意義上的國際私法法典化應(yīng)是將我國現(xiàn)行有效的分散在各種法律、法規(guī)和司法解釋中的沖突規(guī)則進行統(tǒng)一編纂，最終形成一部國際私法法典。這一法典編纂過程意味著清理和廢止舊的、不合時宜的沖突規(guī)則，同時使新的更為合理、全面和完善的沖突規(guī)則變成制定法規(guī)則，因而也是沖突規(guī)則的現(xiàn)代化過程。①很顯然，目前的這部《法律適用法》并沒有真正實現(xiàn)我國的國際私法法典化的目標。

　　在《法律適用法》出臺之前，為與我國的全方位、多層次的立法體系相適應(yīng)，我國國際私法采取專章、專篇系統(tǒng)規(guī)定國際私法為主，以有關(guān)單行法中列入相應(yīng)國際私法為輔的分散式立法模式。即有關(guān)國際私法的立法如以專章、專編的形式的《民法通則》第8章、《民事訴訟法》第4編中的規(guī)定，以及涉及不動產(chǎn)、合同、侵權(quán)行為、結(jié)婚與離婚、扶養(yǎng)、遺產(chǎn)繼承等領(lǐng)域的法律，同時也包括訴訟法與仲裁法，而這些立法的形式均是以單條規(guī)范的形式分散在《合同法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》、《票據(jù)法》、《民用航空法》、《海商法》《海事特別程序法》等單行法中的國際私法的規(guī)定。這一立法模式導致中國的國際私法立法體系不完整、不系統(tǒng)，且存在明顯的缺陷與不足，即如同黃進教授指出的有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規(guī)定不系統(tǒng)，不全面，不具體，不明確，不科學。

　　不系統(tǒng)，是指有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規(guī)定散布在不同的民事法律法規(guī)之中，不僅分散而且不便于統(tǒng)籌兼顧，，難于作出統(tǒng)一的規(guī)定。不全面。是指由于有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規(guī)定散布在不同的民事法律法規(guī)之中，所以，它們不可能突破該法律法規(guī)的適用范圍去規(guī)定其他的涉外民事關(guān)系的法律適用問題，只可能在該法律法規(guī)適用的范圍作出有限的規(guī)定。同時，由于在一些民事領(lǐng)域，中國即使有比較系統(tǒng)的專門立法，對相關(guān)涉外民事關(guān)系的法律適用也未作規(guī)定，如侵權(quán)法、物權(quán)法。不具體。是指盡管有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規(guī)定已涉及到民事關(guān)系的大的方面，但對許多具體問題沒有加以規(guī)定。比如說，在現(xiàn)行的規(guī)定中，有不動產(chǎn)所有權(quán)法律適用的規(guī)定，但沒有動產(chǎn)所有權(quán)法律適用的規(guī)定;有中國人和外國人結(jié)婚法律適用的規(guī)定，但沒有中國人之間在國外結(jié)婚以及外國人之間在中國結(jié)婚的法律適用的規(guī)定。不明確。是指部分規(guī)定不精準、不周延、不嚴密，容易引起歧義不科學。是指其中有一些規(guī)定不科學。比如說，《民法通則》關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定，不僅將外國法律，而且也將國際慣例作為可依公共秩序保留原則排除的對象。

　　由此可見，在《法律適用法》出臺以前，多層次的立法體系、分散式的立法模式導致我國在涉外民事關(guān)系立法上存在諸多缺陷與不足。而這種不足與缺陷是無法與我國日益增多的涉外民商事交往相適應(yīng)的，尤其是我國在加入世貿(mào)組織后，問題就更多的凸顯出來。因而，制定一部統(tǒng)一的涉外民事關(guān)系法律適用法就顯得尤為迫切。

　　二、《涉外民事關(guān)系法律適用法》的主要內(nèi)容及頒布后的中國國際私法面臨的困境

　　2010年10月28日，第十一屆全國人大會審議通過《涉外民事關(guān)系法律適用法》，自2011年4月1日起施行。該法是我國關(guān)于涉外民事關(guān)系法律適用的首部單行立法，是解決涉外民商事法律沖突和法律適用問題的基本法，在立法結(jié)構(gòu)上，法律適用法采用了民商分立的模式，結(jié)構(gòu)相對來說比較完整。該法設(shè)總則、分則、附則，共有8章52條。其中第1章總則部分是一般規(guī)定，包括立法宗旨、調(diào)整范圍、意思自治原則、強制規(guī)定的適用、公共秩序保留、最密切聯(lián)系地、訴訟時效、涉外民事關(guān)系的識別、外國法律的范圍及外國法律的查明等方面的內(nèi)容;第2-7章是分則部分，分別對涉外民事關(guān)系的法律適用作出規(guī)定，比如涉外婚姻家庭關(guān)系、涉外繼承關(guān)系、涉外物權(quán)關(guān)系、涉外債權(quán)關(guān)系以及涉外知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系等，第2章為民事主體的規(guī)定，主要規(guī)定了民事權(quán)利能力、民事行為能力、宣告失蹤、宣告死亡、人格權(quán)、法人、代理、信托、仲裁、自然人的國籍、經(jīng)常居所地法律等法律適用的規(guī)則;第3章是婚姻家庭關(guān)系的法律適用規(guī)則，分別有結(jié)婚的條件、結(jié)婚的手續(xù)、夫妻人身關(guān)系、夫妻財產(chǎn)關(guān)系、父母子女關(guān)系、協(xié)議離婚、訴訟離婚、收養(yǎng)、監(jiān)護等方面的法律適用規(guī)則;第4章規(guī)定的繼承的法律適用規(guī)則，有法定繼承、遺囑效力、遺囑方式、遺囑管理、無人繼承遺產(chǎn)的歸屬等方面的法律適用規(guī)則;第5章為物權(quán)的法律適用規(guī)則，有不動產(chǎn)物權(quán)、動產(chǎn)物權(quán)、運輸中動產(chǎn)物權(quán)、有價證券、權(quán)利質(zhì)權(quán)等方面的規(guī)定;第6章為債權(quán)的法律適用規(guī)則，規(guī)定了合同、消費者合同、勞動合同、侵權(quán)責任、產(chǎn)品責任、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、不當?shù)美蜔o因管理等方面的法律適用規(guī)則;第7章規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)的法律適用規(guī)則，主要有知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用、知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責任等方面的內(nèi)容;第8章也是最后一章是附則部分，規(guī)定與過去法律的關(guān)系和施行時間的規(guī)定。

　　由此可見，該法對涉外民事關(guān)系的法律適用做出了相對來說比較完備的規(guī)定，分別涉及到外婚姻家庭關(guān)系、涉外繼承關(guān)系、涉外物權(quán)關(guān)系、涉外債權(quán)關(guān)系以及涉外知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系等方面的相關(guān)規(guī)定，同時還整合了其他法律的相關(guān)規(guī)定，將有關(guān)國際私法的立法如以專章、專編的形式的《民法通則》第8章的規(guī)定，以及散落在《合同法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等單行法中散見的單條規(guī)范的形式的國際私法的規(guī)定整合在《涉外民事關(guān)系法律適用法》中。這些立法涉及結(jié)婚與離婚、扶養(yǎng)、遺產(chǎn)繼承等方面的婚姻家庭關(guān)系以及不動產(chǎn)、合同、侵權(quán)行為等物權(quán)、債權(quán)及侵權(quán)關(guān)系領(lǐng)域。但是對于《民事訴訟法》第4編中對于涉外民事訴訟的規(guī)定及《仲裁法》中的涉外仲裁的規(guī)定并沒有整合在該部法律中;同時也沒有將《票據(jù)法》《民用航空法》、《海商法》中的有關(guān)國際私法的規(guī)定統(tǒng)一收納進《涉外民事關(guān)系法律適用法》。因此讓大家感到很遺憾的是，該法并沒有規(guī)定在涉外民商交往中非常重要的涉外商事關(guān)系的法律適用問題，如涉外票據(jù)關(guān)系、涉外保險關(guān)系、涉外海事海商關(guān)系以及涉外民用航空關(guān)系等方面的法律適用問題依然還是缺失，這樣在適用過程中依然還是存在諸多問題。從該法頒布后，可以發(fā)現(xiàn)，黃進教授提出的我國國際私法立法不系統(tǒng)、不明確、不全面、不科學、不具體的缺陷依然沒有完全消除。如沒有把海商法、民用航空法、票據(jù)法等三部商事法律有關(guān)法律適用的規(guī)定納入到該法中來;未將同屬國際私法規(guī)范的管轄權(quán)、外國判決、仲裁裁決的承認與執(zhí)行等程序性規(guī)范納入其中等。黃進教授也指出，在結(jié)構(gòu)體系和邏輯順序方面有不當之處，如“知識產(chǎn)權(quán)”一章不應(yīng)放在“債權(quán)”之后，而應(yīng)放在“物權(quán)”一章之后，“債權(quán)”一章之前。又如，將仲裁協(xié)議的法律適用放在“民事主體”一章內(nèi)規(guī)定也是不恰當?shù)?。而且，章?nèi)條文順序安排、邏輯結(jié)構(gòu)也有問題，有調(diào)整的空間。

　　本來寄希望于這部法律的學者們也發(fā)現(xiàn)，這部法律也沒有解決它出臺前中國國際私法的立法的問題，反而是讓對中國國際私法立法應(yīng)走法典化的道路的學者們更加失望，一方面是對這部法律的失望，因為它沒有從根本上解決立法問題和適用問題，另一方面是對中國國際私法立法走法典化的道路的夢想徹底破滅。因為這部法律是一部專門立法，且在中國國際私法的立法史上前所未有，即使就是這部法律出臺，都已經(jīng)是費盡周折，才最終出臺，如果想要在這部法律之外，另行再編纂中國國際私法法典，不說不可能，但在短期內(nèi)是一個不可能完成的任務(wù)和實現(xiàn)的目標。更何況還有學者及國家立法機關(guān)認為這部法律就已經(jīng)是可以作為中國的國際私法法典了。

　　三、國際私法立法模式、中國國際私法立法模式應(yīng)走法典化的道路及相應(yīng)的體例設(shè)計

　　國際私法立法的第一階段是分散式立法。這是國際私法立法技術(shù)發(fā)展的第一階段。采用這種模式的立法以法國1804年制訂的《法國民法典》為代表?！斗▏穹ǖ洹返姆稚⑹搅⒎m然有著適用簡單的優(yōu)點，但是也有著天然的缺點，如系統(tǒng)性欠缺、缺乏國際私法立法的總則的原則性規(guī)定和分則的具體性規(guī)定，而且這種規(guī)范調(diào)整的范圍受限，規(guī)范數(shù)量也不多，無法完全滿足不斷增長的涉外民商事交往的需求。

　　國際私法立法技術(shù)發(fā)展的第二階段是專章式立法?！兜聡穹ㄊ┬蟹ā肥沁@種立法模式的代表。其他國家的代表包括《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》(1998年)及《白俄羅斯共和國民法典》(1999年)中的法律適用規(guī)范所采用的立法模式同樣都是專章式的立法模式。但是它依然有著調(diào)整范圍受限、規(guī)范數(shù)量不多、規(guī)定不明確、不具體、不系統(tǒng)等缺點，依然無法滿足日益發(fā)展的涉外民事關(guān)系的需要和充分發(fā)揮國際私法的法律適用法規(guī)范的作用。

　　國際私法立法技術(shù)發(fā)展的第三階段是法典式立法。1978年的《奧地利國際私法》、1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》和1996年《列支敦士登關(guān)于國際私法的立法》是法典式立法模式最具代表性的立法。法典式立法分為總則部分和分則部分?？倓t部分除了規(guī)定有國際私法的基本原則、反致、轉(zhuǎn)致、識別、外國法的查明、住所、國籍、公共秩序保留等內(nèi)容之外，還規(guī)定有國際私法所調(diào)整的法律關(guān)系的性質(zhì)和范圍。法典化具有確定性、穩(wěn)定性、內(nèi)在邏輯性和和諧性等優(yōu)點。

　　徐偉功教授認為，中國國際私法立法的理想模式是采取法典形式，這樣才能將我國國際私法的立法內(nèi)容與立法形式有機結(jié)合起來，更好地調(diào)整國際民商事關(guān)系，促進中國對外經(jīng)濟交往。從各國國際私法的發(fā)展歷史來看，法典化是國際私法立法的必然趨勢;從有利于我國對外經(jīng)濟交往來看，法典化是中國國際私法立法的必然要求;從我國國際私法理論與實踐來看，法典化是中國國際私法理論與實踐的必然結(jié)果。

　　根據(jù)國際私法立法的發(fā)展趨勢，走法典化的道路是大勢所趨，中國國際私法從分散式立法到專門立法從一部分學者的觀點來看已經(jīng)是一大進步，如果這部法律能解決涉外民商事法律適用的所有問題，學者們也不會對此提出疑義，但是正是由于這部法律問題多多，不能完全解決問題反而帶來更多的問題?！斗蛇m用法》將《民法通則》的第八章及一系列單行法規(guī)和司法解釋中的法律適用規(guī)范統(tǒng)一歸納在一部法律中，其他未納入《法律適用法》的包含法律適用規(guī)范的單行法的廢止與否是要取決于立法機關(guān)的決定。一方面這些法律適用規(guī)定的繼續(xù)存在會產(chǎn)生大量問題：為維護法律的適用的權(quán)威性與完整性，立法機關(guān)要如何處理這些法律適用規(guī)范與《法律適用法》之間的關(guān)系問題，法律實踐中，司法機關(guān)又將如何處理這兩套規(guī)范之間的關(guān)系問題;另一方面立法機關(guān)如要廢止這些法律適用規(guī)范，又涉及到立法程序的啟動的合法性的問題，即在法律依據(jù)上也存在一定的問題。隨著《法律適用法》已生效，這些問題已經(jīng)凸顯。可以這么說，在《法律適用法》對《合同法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》中的法律適用條款沒有直接做出否定的規(guī)定，在我國立法機關(guān)未啟動廢止其他法律、法規(guī)中相關(guān)法律適用條款的法律程序的情形下，這部《法律適用法》采取的立法模式本質(zhì)上來說還是分散式的，相比以前的立法模式并未有多大改觀。所以從表面看，似乎是已經(jīng)比以前的分散式立法更進了一步，實際上可說是還在原地踏步。

　　當然如果現(xiàn)階段采用法典化的模式，立法部門也存有疑慮，主要是將有關(guān)管轄權(quán)、判決、裁決承認與執(zhí)行等程序性規(guī)范納入國際私法典后，要如何處理《民事訴訟法》第四編(涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定)、《仲裁法》第七章(涉外仲裁的特別規(guī)定)就會讓立法機關(guān)陷入困境。這些編章如果繼續(xù)存在，那么中國國際私法立法體系中就會產(chǎn)生兩套規(guī)范共同作用的現(xiàn)象：國際私法典和《民事訴訟法》、《仲裁法》將會共同適用于我國的涉外民商事法律關(guān)系;但反過來，去除這些編章，缺乏涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定的《民事訴訟法》、缺乏涉外仲裁的特別規(guī)定的《仲裁法》就會產(chǎn)生不完整、不完備及不系統(tǒng)的問題。另外，如果將《海商法》、《海事特別程序法》及《民用航空法》中的法律適用規(guī)定抽取出來納入國際私法典，也會產(chǎn)生同樣的問題，即上述法律也將會不完整，更為重要的是，立法機關(guān)還需另行啟動法律修改程序，處理好這些單行法與國際私法典之間的關(guān)系，這同樣也是費時費力的事情，如不經(jīng)過嚴格論證、考慮，確實不敢輕易妄論出臺中國的國際私法典。由于立法部門提出的這些疑慮，導致最終沒能實現(xiàn)中國國際私法最終走法典化的道路。

　　很顯然，法典化是一項系統(tǒng)工程，涉及一系列相關(guān)法律的重新整合，不是能一蹴而就的，法典的編纂是需要時間的沉淀的，當然會有難題不斷出現(xiàn)，但不能因為有這些問題的出現(xiàn)就完全放棄這條符合國際趨勢的法典化的道路，在短暫的時間內(nèi)出臺一部不成熟又不能解決所有法律適用問題的涉外民事關(guān)系法律適用法也只是權(quán)宜之計，不能從根本上解決問題。當然，從國際私法立法階段來看，中國國際私法立法采用分散式立法是順應(yīng)立法模式發(fā)展階段的應(yīng)有之義，在國際私法的立法體系不完善，不系統(tǒng)的情況下，對于填補國際私法立法上的空白還是有一定的積極作用的。然而，在充分肯定其歷史作用的同時，應(yīng)當清楚地看到其歷史局限性，這一立法模式導致了現(xiàn)行我國國際私法立法體系支離破碎，致使一些領(lǐng)域國際私法的規(guī)定顧此失彼，前后矛盾。而《法律適用法》的出臺盡管從形式上看是屬于專章式立法，但從內(nèi)容上看依然起到的只是分散式立法的功能，并沒有在立法階段及立法技術(shù)上更進一步。在這種情形下，國際私法應(yīng)確實發(fā)揮調(diào)整國際民商事交往的積極的作用，以滿足我國日益增多的涉外民商事交往的需要和實現(xiàn)其自身的價值。但我國目前國際私法的立法的情況是既不能適應(yīng)國際民商事交往的發(fā)展，也不能實現(xiàn)國際私法本身的價值，更不符合當今世界各國國際私法立法的總的趨勢，因而我國的的國際私法的立法模式可以說是相當落后，因此制定一部完善的國際私法法典是當務(wù)之急。中國國際私法法典化依然是解決中國國際私法立法的根本出路。

　　之所以提出中國國際私法法典化，是因為法典作為法的形式的最高階段，和其它法的形式相比，具有較多的優(yōu)越性：比如它比習慣法判例法更明確、直觀、更便于人們了解、理解和運用。在編纂過程中可以較好體現(xiàn)主權(quán)者的意志、立法者和法學家的智慧，具有主動性;法典是實現(xiàn)立法上的民族化和國際化相結(jié)合的一種有效的或比較好的選擇方式;法典具有系統(tǒng)性和全面性。當然也有局限性，如滯后性等。

　　據(jù)此，我國未來國際私法典的結(jié)構(gòu)可以設(shè)計為：序言(主要規(guī)定國際私法的立法目的和宗旨等內(nèi)容);第1編，法律適用，第1章，法律適用的一般規(guī)定，第2章，民事關(guān)系的法律適用，第1節(jié)，民事主體，第2節(jié)，物權(quán)，第3節(jié)，知識產(chǎn)權(quán)，第4節(jié)，債權(quán)，第1分節(jié)，合同，第2分節(jié)，侵權(quán)，第3分節(jié)，不當?shù)美蜔o因管理，第5節(jié)，婚姻家庭，第6節(jié)，繼承，第3章，商事關(guān)系的法律適用，第1節(jié)，國際代理，第2節(jié)，國際保理，第3節(jié)，國際破產(chǎn)，第4節(jié)，國際信托，第5節(jié)，國際服務(wù)貿(mào)易，第6節(jié)，國際運輸，第7節(jié)，國際投資，第8節(jié)，國際票據(jù)，第9節(jié)，國際金融，第4章，海事關(guān)系的法律適用;第2編，國際民商事程序;第1章，一般規(guī)定，第2章，管轄權(quán)，第3章，司法協(xié)助，第4章，國際仲裁;附則。限于文章篇幅，對于具體的每節(jié)的規(guī)定就不在此贅述。

　　四、結(jié)語

　　從以上的分析可以看出，《涉外民事關(guān)系法律適用法》的頒布并不能從根本上解決中國國際私法立法的問題，反而使得我國的國際私法規(guī)定在適用上又產(chǎn)生了更多的漏洞與缺陷，因此，順應(yīng)國際私法立法的國際趨勢盡快制定中國的國際私法法典是中國的立法機關(guān)當前的一項十分緊迫任務(wù)，而不是認為有了《涉外民事關(guān)系法律適用法》就認為可以一勞永逸解決所有的法律適用問題，從此不再論證中國國際私法法典出臺的必要性和可行性。不管是學界還是立法機關(guān)都應(yīng)當正視這個問題，對中國的國際私法立法模式應(yīng)采取法典化的立法模式，根據(jù)所碰到的法典化的難題可廣泛征詢學者的意見，盡快啟動中國國際私法法典的立法程序，早日實現(xiàn)中國國際私法法典化。