中國目前正在醞釀進行新一輪的稅制改革，其中主要內(nèi)容之一是“兩稅合一”，即內(nèi)資企業(yè)所得稅制和外資企業(yè)所得稅制的統(tǒng)一。資本弱化，作為企業(yè)國際融資過程中納稅人經(jīng)常采用的一種避稅方式，在“兩稅合一”的過程中如何制定相應的制度規(guī)范予以有效的控制防范，是國家稅務主管部門目前關注的一個問題。本文擬對中國合并統(tǒng)一后的企業(yè)所得稅法中如何構建和完善應對資本弱化的稅制，提出我們的看法和建議。
一、問題的提出
從稅收角度看，貸款融資和股本融資最主要的區(qū)別是，借款公司支付給貸款人的貸款利息，可以作為費用在計算公司的應稅所得時予以扣除；而股本融資方式下公司以稅后利潤分配形式支付給投資股東的股息是不能在稅前扣除的。除此之外，采用貸款融資還可以避免經(jīng)濟性雙重征稅；而股本融資下的股息，不僅要在借款公司這一層面上被征收一次公司所得稅，而且作為股東投資的收益還要在股東層面被再征收一次所得稅。①
由于股本融資與貸款融資在稅收待遇上的差別，跨國投資人為了謀求貸款融資的稅收利益，在對東道國境內(nèi)的企業(yè)投資方式上往往有意識地選擇貸款融資而非股本融資方式，以致被投資企業(yè)形成負債遠高于注冊資本的“資本弱化”（thin capitalization）現(xiàn)象。資本弱化有很多的危害，它破壞了稅收中性原則，導致企業(yè)之間的不公平競爭，更是對被投資企業(yè)所在國稅法的規(guī)避。然而，資本弱化最主要的危害表現(xiàn)為在國際融資交易中對所得來源國稅收權益的損害?？鐕顿Y人通過資本弱化安排，將本來應該歸屬于來源國的稅收利益向居住國進行轉移。因為，在作為借款人的被投資企業(yè)和作為貸款人的投資股東并非同一個國家的稅收居民時，被投資企業(yè)一方發(fā)生的超額的利息扣除將減少其本身的應稅所得額，從而減少了其在所在國（即利息所得的來源國）的應納所得稅義務。而作為利息所得受益人的境外貸款投資人由于不是來源地國的居民納稅人，來源地國無法通過對其主張居民稅收管轄權征收所得稅來彌補這部分稅收利益的損失。
為了管制納稅人弱化資本的行為，各國目前采用的方法大體分為兩類：第一類是以一般性的反避稅法律原則進行管制。這類一般性的反避稅法律原則，如禁止濫用法律行為原則、反規(guī)避稅法原則、關聯(lián)企業(yè)轉移定價的正常交易原則和實質(zhì)優(yōu)先于形式原則等皆屬之。運用這類一般性反避稅原則管制資本弱化行為的共同特點，就是稅務機關或法院依據(jù)正常的融資市場交易情況，對交易雙方之間已發(fā)生的具體融資交易安排進行事后審查，結合交易雙方當事人的事實情況和交易條件內(nèi)容，判斷該項融資交易的實際性質(zhì)到底是債權投資還是股權投資。如果此項融資交易被認定為是以貸款形式掩蓋的股權投資，則借款公司為此支付的利息不得作為費用扣除，應作為稅后利潤分配處理。
更多的國家采用了第二類方法，即“固定比例”法。② 按照這類方法的規(guī)定，如果作為債務人的借款公司的總債務超過其資本的一定比例，則超過規(guī)定比例以上支付的利息就不容許在稅前扣除。有些國家還進一步將超過規(guī)定比例部分的利息重新界定為股息。在采用這類方法的國家中，有些國家將該固定比例作為確定融資交易是否構成資本弱化的惟一指標，而有些國家僅僅將其作為安全港，容許納稅人在超過該固定比例時，舉證證明其貸款融資交易符合正常交易原則或者是因其他合理的商業(yè)理由而可以被接受。
嚴格地講，我國現(xiàn)行涉外企業(yè)所得稅法上尚未有管制資本弱化行為的專門規(guī)定。理論上有學者認為，我國《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第13條和《稅收征收管理法》第36條就關聯(lián)企業(yè)業(yè)務往來規(guī)定的正常交易原則，可以適用于管制跨國關聯(lián)企業(yè)之間的資本弱化行為。[1]
然而，上述對付關聯(lián)企業(yè)之間的轉讓定價行為的正常交易原則和有關方法，能否有效適用于管制資本弱化避稅安排是值得商榷的。首先，正常交易原則及其實施方法的核心要素，是審查關聯(lián)企業(yè)各方之間的有關交易往來的定價標準，是否背離了所謂公開市場上的正常交易價格標準，即是否存在著人為的故意提高或壓低交易價格和費用的情形。具體就融資交易而言，只有在關聯(lián)企業(yè)雙方之間的貸款融資交易的利率過分高于或低于金融市場上同類貸款的正常利率的情形，稅務當局才能適用正常交易原則和方法對過高或過低的利息數(shù)額進行重新調(diào)整。而資本弱化的要害是將正常情形下應以股權資本形式投入的資金人為地改為采用貸款形式投入，從而以支付貸款利息的方式提前抽取了借款公司的稅前利潤。關聯(lián)企業(yè)之間資本弱化性質(zhì)的貸款融資交易完全可以按照公開市場上的正常商業(yè)貸款利率來安排進行，并無必要在貸款利率上進行人為操縱。因此，如果關聯(lián)企業(yè)之間的資本弱化性質(zhì)的貸款融資交易的利率符合正常商業(yè)貸款市場上的通行利率水平，上述《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實施細則》第55條和《稅收征收管理法實施細則》第54條規(guī)定的正常交易原則方法是難以適用取得管制效果的。
其次，正常交易原則及其方法適用的前提條件之一，是有關交易的當事人雙方構成稅法規(guī)定的關聯(lián)企業(yè)。換言之，交易當事人之間如果不存在稅法上所規(guī)定的關聯(lián)企業(yè)關系，則不存在適用正常交易原則的可能。按照我國稅法上規(guī)定的關聯(lián)企業(yè)概念范圍，構成關聯(lián)企業(yè)關系的直接或間接股權持有比例為25％以上。③ 而資本弱化性質(zhì)的貸款融資交易完全可能在不構成上述關聯(lián)企業(yè)關系的當事人之間安排進行，跨國投資人只要將自己在被投資企業(yè)中的股權擁有比例控制在25％以下，就可以規(guī)避正常交易原則的適用，而采用資本弱化性質(zhì)的貸款融資，恰好是跨國投資人實現(xiàn)控制在被投資企業(yè)中的股權比例不超過構成關聯(lián)企業(yè)的法定標準，同時又解決被投資企業(yè)運營的資金需求的便宜方式。另外，由于正常交易原則和方法適用的主體范圍，僅限于構成關聯(lián)企業(yè)關系的當事人之間的交易，難以適用來防范目前跨國納稅人經(jīng)常采用的所謂“國際背對背貸款”（back-to-back international loan）方式進行的國際避稅安排。④ 因此，指望僅依靠正常交易原則和方法，不可能達到有效地管制資本弱化避稅行為的目的。目前許多國家雖然在管制關聯(lián)企業(yè)轉移定價問題上采用了正常交易原則方法，但它們同時還另行適用固定比例方法來對付資本弱化行為，這一法律現(xiàn)實本身也表明它們意識到正常交易原則方法在管制資本弱化避稅安排問題上存在著局限性。
再次，盡管國際稅法理論上有擴大解釋正常交易原則適用范圍的主張，即認為根據(jù)正常交易原則，當一項交易的經(jīng)濟實質(zhì)不同于其形式時，稅務機關可無視當事人對交易的定性而按照其實質(zhì)重新確定交易的性質(zhì)。⑤ 但這種將正常交易原則擴大適用于對納稅人有關交易重新定性，根據(jù)經(jīng)合組織1995年頒布的《跨國企業(yè)與稅務當局轉讓定價準則》的指導意見，如果各國國內(nèi)稅法上缺乏明確的規(guī)定，稅務當局這種擴大適用正常交易原則的做法，存在較大的任意性，應該非常謹慎小心。⑥就我國現(xiàn)行稅法上有關正常交易原則及其適用方法的規(guī)定措辭內(nèi)容來看，能否作出上述這樣的擴大適用的解釋是令人懷疑的。前述我國《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實施細則》第55條規(guī)定，“企業(yè)與關聯(lián)企業(yè)之間融通資金所支付或收取的利息，超過或者低于沒有關聯(lián)關系所能同意的數(shù)額，或者其利率超過或低于同類業(yè)務的正常利率的，當?shù)囟悇諜C關可以參照正常利率進行調(diào)整。”這里沒有明確提到稅務機構可以重新界定交易性質(zhì)。同樣，《中華人民共和國稅收征收管理法實施細則》第54條雖然規(guī)定，納稅人與其關聯(lián)企業(yè)之間“ 融通資金所支付或者收取的利息超過或者低于沒有關聯(lián)關系的企業(yè)所能同意的數(shù)額，或者利率超過或者低于同類業(yè)務的正常利率”，稅務機關可以調(diào)整其應納稅額。但依照第55條的規(guī)定，在納稅人有上述第54條規(guī)定情形之一的情況下，稅務機關也只能是適用傳統(tǒng)的比較非受控價格方法、轉售價格方法、成本加成方法或其他合理方法調(diào)整計稅收入額或者所得額，同樣沒有具體授權稅務機關可以否定貸款融資交易性質(zhì)將其重新定性為股權投資交易行為。
在中國過去20多年來的改革開放過程中，資本弱化這種國際避稅行為的危害性和現(xiàn)行稅法上已有的正常交易原則規(guī)定在應對資本弱化方面存在的缺陷問題，并沒有為人們所充分重視和認真研究解決，有其經(jīng)濟政策和歷史的原因。我國現(xiàn)階段的企業(yè)融資中，國際股本融資遠遠高于國際貸款融資。這是因為到目前為止，我國不僅對資本項目依然實行著較嚴格的管制，而且外匯管理政策上的總取向也是鼓勵股權投資而限制借款行為的。另外，我國各層次的稅法一直都對外國投資人以股權形式投資實行各種投資與再投資的稅收優(yōu)惠。因此，外國投資人進行資本弱化安排在主觀意識和客觀條件上都受到一定程度的影響和限制。[2] 但是，隨著“兩稅合一”涉及對外國投資稅收優(yōu)惠制度的改革，特別是股本投資的各種優(yōu)惠待遇范圍調(diào)整壓縮，以及今后我國資本項目的外匯管制的逐步放開，資本弱化必然會越來越多地為跨國投資人利用來作為謀求稅后利潤最大化的避稅方式。如何在新的經(jīng)濟環(huán)境下，規(guī)范將會日益突出的資本弱化行為以維護國家的稅收權益，同時又避免過多地干預投資人和企業(yè)在融資和經(jīng)營過程中的自主權，需要我們抓住此次“兩稅合一”的契機，在新的統(tǒng)一企業(yè)所得稅法中健全和完善一套科學合理的資本弱化稅制。
二、中國規(guī)制資本弱化應采用的方法
如上所述，在我國現(xiàn)行稅制規(guī)定下，僅依靠正常交易原則來管制資本弱化，存在著諸多困難和問題。筆者認為，在新的統(tǒng)一企業(yè)所得稅法中，我國應采用以固定比例法為主，以正常交易原則為輔的方式規(guī)制未來可能大量發(fā)生的資本弱化行為。稅法應該為規(guī)制資本弱化目的而創(chuàng)設一個有關債務／資本比的安全港規(guī)則，關聯(lián)方之間的融資交易在超過該安全港后將被視為構成資本弱化，除非納稅人可以證明他們之間的融資交易符合正常交易原則。此時，正常交易原則僅作為適用固定比例法的一種補充或者修正。
即使我國通過稅法上明確授權稅務機關依據(jù)正常交易原則，可以根據(jù)納稅人從事交易的實際情況，重新對有關交易定性，但適用正常交易原則規(guī)制資本弱化同樣需要找到與關聯(lián)方之間的融資交易具有可比性的獨立第三方交易，而這正是實施正常交易原則方法的主要難點。[3] 由于企業(yè)經(jīng)濟行為的復雜性，企業(yè)采取何種融資方式的真正目的，可能只有當事人自己知道。OECD建議可以獨立的銀行為第三方來進行比較，即在考慮借款人的經(jīng)濟狀況后，一個獨立地位的銀行是否愿意在關聯(lián)的雙方同意的條件下向其提供貸款融資。但是OECD自己也認識到，過于嚴格依賴這一方法也并非一種令人滿意的方法。比如一個母公司就可以更好地理解其子公司未來的利潤前景，而銀行僅從外表是不一定可以認識到的。這樣，企業(yè)就可以抗辯說，一個如母公司一樣充分掌握信息的公司就可能做出同樣的投資決策，而銀行就不一定會這樣做了。[4] 瑞典最高行政法院曾判決，即使債務／資本比很高，也不能運用正常交易原則來拒絕對利息進行扣除。法院認為在資本弱化下找不到一個獨立的第三方作為比較，因此正常交易原則不能運用。[5] 正是為了克服正常交易原則缺乏確定的判斷標準這一弊端，許多國家，如美、英、法、德、日等發(fā)達國家，盡管在其轉讓定價稅制中已確立了正常交易原則和方法，但在規(guī)制資本弱化行為問題上，仍同時專門采用了固定比例法。[6]。
固定比例法實際上是規(guī)范關聯(lián)企業(yè)轉讓定價交易的安全港規(guī)則在規(guī)制資本弱化方面的具體運用。⑦ 通過稅法上事先確定作為納稅人的公司或企業(yè)的債務／資本比例，對納稅人超過法定比例的債務部分所支付的利息，原則上不允許列支扣除，以此防范納稅人的資本弱化交易安排。這種規(guī)制方法的優(yōu)點首先在于能有效地減輕和簡化稅務機關執(zhí)法成本和納稅人的奉行負擔。對未超過法定比例的納稅人的融資交易利息，只要利率符合公開市場上的同類借貸交易利率水平，稅務機關無需再進行具體交易的稅務審查，納稅人也無需尋找可比對象的數(shù)據(jù)資料以證明其融資交易符合正常交易原則。其次，固定比例方法增強了資本弱化稅制的確定性，使納稅人對有關融資交易的稅收結果有更好的預見性。當然，固定比例法也有其缺陷。反對采用固定比例方法的人認為該方法的實施，即以一種法律上固定的債務／資本比例適用與各種情形下的公司企業(yè)，具有較大的任意性，即使它參考的是公開市場上一種通常的比例。這種任意性可能導致對正常交易原則的違背。[7]
國際上一直存在著有關正常交易原則和固定比例方法孰優(yōu)孰劣的爭論。有關上述兩種方法的爭論，說到底就是法律的原則性和法律的確定性，以及與之相關的法律的公正性和法律的任意性之間的爭論。正常交易原則作為一種準確而靈活的方法，它依個案的具體特征而做出判斷，可以更加準確地判斷交易方之間真實的意圖。但是這種公正性更近乎以犧牲法律的確定性和法律的效率為代價。正常交易原則在實踐中不僅存在缺乏確切可靠的對比標準的困難和執(zhí)法奉行負擔重的問題，而且適用正常交易方法可能涉及大量事實查證，需要進行適當?shù)呐袛?，對稅務當局的?zhí)法技術水平有相當高的要求。在我國現(xiàn)有的稅務執(zhí)法水平條件下，很難想像采用這一方法會取得任何實際的效果。固定比例方法雖然具有任意性，但是它提高了當事人對法律的確定性，簡化了稅務當局行政管理成本，即法律的效率性方面的優(yōu)勢是顯而易見的。從規(guī)制資本弱化制度本身的特點來看，它規(guī)范的是納稅人進行融資活動這樣一種最為通常的企業(yè)行為。因此，對納稅人而言，法律的確定性和可預知性似乎比起法律的公平性更加重要。如果企業(yè)連這樣一種最為普遍的企業(yè)行為的后果都無法預知，這對有序的商業(yè)秩序的建立顯然無益。可能正是基于這樣的考慮，盡管正常交易原則承載著法律理想主義的諸多優(yōu)勢，但是國際財政協(xié)會（IFA）還是建議采用固定比例的方法，而許多國家在資本弱化問題上的立法實踐更是表明了這一方法的優(yōu)勢。三、中國規(guī)制資本弱化的立法：固定比例法的構建
國家稅務總局關于印發(fā)《企業(yè)所得稅稅前扣除辦法》（以下簡稱《辦法》）的通知第36條規(guī)定，納稅人從關聯(lián)方取得的借款金額超過其注冊資本50％的，超過部分的利息支出，不得在稅前扣除。由此可見，如果關聯(lián)企業(yè)之間的“債務／注冊資金1∶2”時，超額的利息部分不容許稅前扣除。但是這一規(guī)則只適用于內(nèi)資企業(yè)之間。⑧ 這一規(guī)定嚴格意義上不能算作我國規(guī)制資本弱化的規(guī)則，但是卻具有和固定比例法相似的法律后果，因此可以作為討論我國采用固定比例法的出發(fā)點。固定比例法本身很簡單，其構建主要依靠的是對其中所涉及的重要概念進行內(nèi)涵范圍的界定，這也就是本文以下討論的核心。
（一）適格的借款人和貸款人
固定比例法比較的是借款人的債務／資本比。因此，借款人和貸款人的概念是適用這一制度的基礎。從《辦法》第36條的規(guī)定來看，該規(guī)則適用于借款人為“納稅人 ”和貸款方為“關聯(lián)方”之間的借貸交易。根據(jù)《辦法》，納稅人指的是根據(jù)《企業(yè)所得稅暫行條例》負有納稅義務的企業(yè)，也即我國稅法中的內(nèi)資居民企業(yè)納稅人。而根據(jù)《稅收征收管理法實施細則》第51條的規(guī)定，關聯(lián)方是指存在下列關系之一的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織：（1）在資金、經(jīng)營、購銷等方面，存在直接或者間接的擁有或者控制關系，（2）直接或者間接地同為第三者所擁有或者控制，（3）在利益上具有相關聯(lián)的其他關系。國家稅務總局在《關聯(lián)企業(yè)間業(yè)務往來稅務管理規(guī)程》（以下簡稱《規(guī)程》）的第4條規(guī)定了實施上述細則的具體標準。 ⑨
就適格的借款人而言，筆者認為，在我國內(nèi)外資企業(yè)所得稅合并之后確立的資本弱化規(guī)則中，借款人當然不應僅限于內(nèi)資企業(yè)，而應適用于我國稅法中的所有居民企業(yè)，即所有對我國負有無限納稅責任的企業(yè)，包括內(nèi)資企業(yè)和外商投資企業(yè)。
就貸款人的概念來講，《辦法》中把貸款人的概念限定于關聯(lián)人，筆者認為是正確的。從資本弱化規(guī)則的目的來看，它就是要防止企業(yè)之間為了謀求稅收利益而不當?shù)夭扇鶛嗤顿Y的行為。在資本弱化性質(zhì)的融資交易中，融資決策原本應具有的經(jīng)濟性因素被背棄，取而代之的是該融資行為背后借貸雙方的稅收利益最大化。因此，只有借貸雙方的利益存在著緊密的共通性，才可能實現(xiàn)這一企圖。但是，另一方面，如果將《規(guī)程》中規(guī)定的所有關聯(lián)人都作為資本弱化規(guī)則中適格的貸款人，筆者認為是不妥的，對關聯(lián)人的概念必須在上述《規(guī)程》的基礎上做出進一步的限制。
從資本弱化立法本身的創(chuàng)設目的來看，它試圖發(fā)現(xiàn)企業(yè)融資行為中為了謀求稅收利益而隱藏的股本投資。然而，企業(yè)的經(jīng)濟活動是非常復雜的，企業(yè)的經(jīng)濟決策是基于企業(yè)自身的各種特點以及融資當時整體的外部環(huán)境綜合做出的。作為立法者，客觀地講，很難真正地理解和把握企業(yè)每一個融資決策背后的真正動因。尤其是在采用固定比例方法來規(guī)范資本弱化時，就特別需要在試圖阻止企業(yè)為稅收目的而避稅與企業(yè)基于自身經(jīng)濟的特點而做出恰當?shù)慕?jīng)濟融資決策這兩者之間，把握一個平衡點。固定比例方法畢竟采用的僅僅是一種法律推定的方法，即立法者根據(jù)立法當時社會主流的企業(yè)融資實踐，對正常交易情形下貸款和資本的比例做出評估，并且將其設定為安全港。因此，它本身具有一定的任意性和風險性。對納稅人來講，一旦其債務／資本比超過了安全港，他的融資行為就被初步確定為資本弱化，即使規(guī)定納稅人有申辯的機會，但是卻要承擔舉證不能的風險。因此，由于固定比例法具有以犧牲個案的精確性而換得適用簡便性的特點，這就要求立法者必須將該方法的適用界定在一定的范圍之內(nèi)，從而減少這一任意性給企業(yè)融資決策帶來的負面影響。一個基本的事實是，只有企業(yè)的大股東以及其他對公司的融資決策產(chǎn)生重大影響的關聯(lián)人與公司之間的融資關系，稅收利益才最有可能成為主要的，甚至是惟一的動因。

從我國目前公司治理的實際狀況結合上述《規(guī)程》中規(guī)定的關聯(lián)企業(yè)的若干情形來看，筆者認為確立我國資本弱化下關聯(lián)人的概念時應該遵循這樣幾個標準：第一，股份控制標準?？梢岳^續(xù)采用《規(guī)程》第4條（1）、（2）兩項規(guī)定的25％的控制標準。第二，公司組織結構上的控制標準。由于我國公司治理結構存在的各種先天和后天的缺陷，加上公司法對公司責任和經(jīng)營管理者責任規(guī)定的不完善，實踐中的股東大會、董事會和監(jiān)事會三者之間關系并不能滿足公司治理的各種要求。因此，筆者認為保留《規(guī)程》中第4條（4）項的規(guī)定對我國有著現(xiàn)實的意義。第三，《規(guī)程》中并沒有規(guī)定投票權控制標準，這和我國現(xiàn)行公司法貫徹的“一股一票”的基本理念是相關的，在規(guī)定了股份控制標準后，嚴格的“一股一票 ”似乎表明，投票權標準在我國沒有存在的必要。但筆者認為，隨著我國公司制度的完善，公司法律的逐步深化，嚴格的“一股一票”理念必將被逐漸打破。諸如優(yōu)先股，庫存股⑩等不享有投票權的股票也會逐漸地被我國公司所接納和采用。因此，筆者認為，隨著我國公司制度的變化，應該在適當?shù)臅r候引入投票權控制標準。第四，人身關系標準?！兑?guī)程》第4條（8）項規(guī)定了“在利益上具有相關聯(lián)的其他關系，包括家族、親屬關系等”，筆者認為應該保留。一定范圍內(nèi)的人身關系在很多國家都被界定為關聯(lián)人，因為它真實地表明了這種影響的可能性。至于通過產(chǎn)供銷等環(huán)節(jié)對公司產(chǎn)生影響的情形，筆者認為不宜納入關聯(lián)人的標準中。(11) 意大利資本弱化規(guī)則中也規(guī)定了如果另一公司基于特別的合同關系而行使主要的影響力也構成適格的貸款人。然而，意大利的學者也對這一標準提出了質(zhì)疑。[8] 事實上，這一標準在實踐中不僅難以把握，而且容易導致濫用，因此不建議采納。
（二）債務
固定比例法中的債務一般來講是指借款人向貸款人進行借貸而形成的借貸債務。對債務范圍的界定，反映了立法者對固定比例法適用寬嚴的基本理念。在德國，如果一項融資交易不構成資產(chǎn)，它就是債務，特別是包括：承擔固定利率的貸款或者是承擔浮動利率的貸款，即使這些貸款根據(jù)商法可能被界定為股本；參與利潤分配的貸款；典型的隱名合伙；與債務相類似的享受權利（jouissance right）。[9] 而根據(jù)意大利的相關規(guī)定，資本弱化下的債務甚至是一個比金融債務更廣的概念，這樣那些僅僅在將來可能對資本進行潛在利用的諸如金融衍生工具和擔保合同，都屬于債務。[8]
資本弱化規(guī)制制度中的債務，最基本特征在于其具有融資的本質(zhì)屬性。因此，貸款當然地構成債務。但是某些表面上看不構成融資的交易，比如應付貿(mào)易款項，在經(jīng)歷了相當一段時間后，各方面的情形都表明本該支付的應付款項事實上是賣方對買方提供的一種變相融資，筆者認為，該應付貿(mào)易款項也應屬于資本弱化下債務的范圍。
一些具有綜合特征的融資工具的界定，有時候會發(fā)生困難。比如，荷蘭就規(guī)定，在融資租賃協(xié)議下的應收或者應付款項，為資本弱化目的，不構成借貸。荷蘭的學者認為，這一規(guī)定意味著在融資交易中，采用融資租賃的形式，比起直接的融資要更優(yōu)。如果公司的貸款／資本比已經(jīng)超出了限制，從稅收角度考慮，就可以租賃代替貸款的方式，從而避免被認定構成資本弱化。[10] 然而筆者認為，融資租賃的融資特性很強，如果最終租賃物的所有權歸屬于承租人，這和承租人為獲取出租物而向出租人直接進行貸款融資，又存在什么本質(zhì)上的區(qū)別呢？隨著現(xiàn)代金融交易的迅猛發(fā)展，特別是一些金融衍生工具的出現(xiàn)，一項融資的性質(zhì)有時已經(jīng)很難區(qū)分了。如果不能從一項交易最終的實質(zhì)和效果去判斷，顯然將為相關的當事人提供另一種規(guī)避法律的途徑。
與債務相關的另一個概念就是擔保。意大利、荷蘭就規(guī)定，即使貸款本身不是由適格的關聯(lián)人做出，只要該債務由適格的關聯(lián)人擔保，也構成適格的債務。德國的規(guī)定更為寬松，不僅企業(yè)對第三人的債務可以因該債務系由適格的關聯(lián)人擔保而使其構成適格債務，而且只要是實際提供貸款的人對實質(zhì)性參股股東或者該股東的關聯(lián)方，即適格的貸款人，享有追索權，都可以使得該貸款債務成為資本弱化規(guī)則意義上的適格債務。[9] 但是，不是所有的國家都做此規(guī)定，加拿大就規(guī)定，加拿大居民公司從非關聯(lián)的第三方取得的由非居民股東擔保的債務，不適用資本弱化規(guī)制規(guī)則。[6]
筆者認為，由關聯(lián)人提供擔保的債務是否適用資本弱化的規(guī)制制度，反映了立法者對這一制度寬嚴的把握?？陀^地講，如果債權人可以完全漠視債務人的信用基礎和經(jīng)濟狀況，僅僅因為擔保的存在和擔保人的信用而提供貸款的話，貸款人就事實上承擔的是潛在的融資人的地位。根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，除一般保證以外，保證、抵押、質(zhì)押等擔保形式下，債權人都可以直接對擔保人（或者其提供的擔保物）行使權利。因此，擔保人的信用完全可以直接取代，甚至優(yōu)先于債務人的信用，成為貸款人提供貸款的理由。在此種情形下，如果不規(guī)定適格關聯(lián)人擔保的債務也可以構成適格的債務的話，擔保就可以成為規(guī)避資本弱化制度的一種手段。因此，筆者認為，我國應該將適格關聯(lián)人擔保下的債務納入資本弱化規(guī)則規(guī)范的范圍。
（三）資本
資本概念的界定同樣反映了立法者對資本弱化規(guī)制制度寬嚴的把握。但是從固定比例法本身設立的指導思想來看，此處的資本應該具有現(xiàn)實的可比較性。因此各國往往規(guī)定的是公司在一定期間真實的運營資本。比如在德國，資本是指在上一個年度中的資產(chǎn)負債表中資產(chǎn)一欄中體現(xiàn)出來的資本。根據(jù)稅務當局的實踐，資本應該按照下面的方法來確立：出資－出資中未交付的部分＋資本公積金＋盈余公積金＋／－不適當?shù)亟Y轉的利潤／損失＋／－當年的利潤／損失－50％的屬于儲備金性質(zhì)的特殊的賬戶－持股的賬面價值。[11] 而在意大利，資本是指在上一個經(jīng)營年度財務報表上的資本，包括該年度未分配的利潤。[12] 《辦法》中采用注冊資本的概念，筆者認為不妥。注冊資本是指在公司成立時章程中規(guī)定的，并在主管機關登記核準的資本總額，它顯然不能準確地反映融資企業(yè)在融資當時的真實運營資本，因此也無法很好地認定融資本身是否與企業(yè)的資本相匹配。因此，筆者認為，我國固定比例法中的資本概念也應該主要體現(xiàn)為一定時期企業(yè)資產(chǎn)負債表中的資產(chǎn)。當然該資產(chǎn)還可以根據(jù)立法者的意圖做一定程度的調(diào)整。但是，在確定資本數(shù)額時，應該貫徹實質(zhì)優(yōu)于形式的原則。比如對于應收而未實際繳付的出資，筆者認為就應該扣除。因為從實際角度來看，關聯(lián)人以30個單位的資本和70個單位的貸款來投資，與承諾以100個單位的資本來投資，但事實上 70個單位尚未給付，兩者之間的區(qū)別不大。再比如，《公司法》引入的“庫存股”概念似乎也應該不屬于資本的范圍，因為它事實上不構成實際繳付的出資。
（四）安全港的設置，正常交易原則抗辯以及資本弱化制度的法律后果
一旦確定了債務和資本的概念，接下來就需要考慮兩者之間恰當?shù)谋壤?，即安全港問題。筆者認為，具體應該采用什么樣的比例，可能不單是立法者可以解決的問題，它必須是在調(diào)查研究的基礎上，對一定時期公司通常的債務／資本比做出評估，結合立法者對特定時期企業(yè)融資結構寬嚴標準的把握而最終確定的。因此這一比例也不應是一成不變的。隨著經(jīng)濟結構和立法者主導思想的變化，可以適當?shù)卣{(diào)整這一比例。然而，無論如何精心地設計固定比例法的相關概念，如何恰當?shù)卮_定安全港的具體比例，由于固定比例方法所具有的先天不足，它不應該成為惟一的并且是最終的標準。以正常交易原則作為固定比例法的補充，筆者認為是必要的。立法者應該提供給納稅人機會，容許他證明盡管債務／資本比超過了安全港的規(guī)定，但該交易依然符合正常交易原則時，就不構成資本弱化。當事人可以提出的抗辯理由通?？梢允且蚱淞己玫男抛u而可以獲得更多的貸款等等。當然此時當事人應該承擔舉證不能的風險。
如果當事人的債務／資本比超過了安全港的規(guī)定，又不能證明其交易符合正常交易原則，那么該交易就構成資本弱化。資本弱化后的一個直接后果是，超過固定比例或者正常交易部分下的利息，不容許納稅人在稅前扣除。這是各國規(guī)定的通例。但是，有些國家進一步規(guī)定將這部分超額的利息重新界定為股息，并且相應地進行征稅。由于對超額利息的重新界定問題相當復雜，特別是在跨國征稅中還涉及到稅收條約和國內(nèi)法的銜接等問題，筆者將對此在其他文章中專門討論。
四、結論
筆者認為，隨著“兩稅合一”和我國外匯管制的逐步放開，以及對外商股本投資等稅收優(yōu)惠的取消，我國應該在統(tǒng)一的企業(yè)所得稅中引入資本弱化的規(guī)制規(guī)則。該規(guī)則的建立應該貫徹對非居民投資人的非歧視原則；為了提高法律的確定性和保持適當?shù)撵`活性，應該采用以固定比例法為主，正常交易原則為輔的規(guī)制模式。在設計固定比例法時，一方面，應最大可能地使得固定比例法接近正常交易原則，在對借款人、貸款人、債務、資本等關鍵概念進行界定時，要把握適度原則，并提供納稅人在超過安全港規(guī)定的界限后以正常交易原則進行抗辯的機會；另一方面，也要防止納稅人通過人為的設計規(guī)避立法的可能性。固定比例法的具體設計也體現(xiàn)了立法者對特定時期企業(yè)總體融資結構的容許程度，因此在債務、資本以及具體比例的設計上可以有所變化。
收稿日期：2006—06—07
基金項目：國家社科基金研究項目（03BFX047）；司法部法治建設與法理論研究項目（03SFB2006）。
注釋：
① 有關股息和利息在稅收待遇上的差異，詳見OECD: Model Tax Convention On Income and on Capital, VolumeⅡ, Thin Capitalization, 2000,R(4)—1—8.
② 目前采用這一方法的既包括美國、英國、法國、德國、日本等主要發(fā)達國家，也包括韓國、南非、印尼這樣一些發(fā)展中國家。參見Roy Rohatgi, Basic International Taxation, Kluwer Law International, 2002,pp 397—398.
③ 參見《關聯(lián)企業(yè)間業(yè)務往來稅務管理規(guī)程》第4條，國稅發(fā)［1998］059號。
④ “國際背對背貸款”方式是指跨國關聯(lián)企業(yè)之間通過安排某個中介銀行進行的跨國貸款交易方式，即關聯(lián)企業(yè)的真實的貸款方先將貸款資金轉入某個非關聯(lián)的中介銀行，再由后者按照指定的利率貸給關聯(lián)企業(yè)真實的借款方使用。這樣的貸款交易由于中間插入了非關聯(lián)企業(yè)性質(zhì)的中介人，可以規(guī)避借款方所在國的轉移定價稅制的適用。
⑤ 經(jīng)合組織稅收協(xié)定范本第9條注釋中指出，規(guī)范關聯(lián)企業(yè)的正常交易原則不僅適用于確定貸款合同中的利率是否符合公平交易利率，而且也適用于確定貸款的真實性，即將之視為貸款還是其他支付方式，特別是股權投資。See OECD: Model Tax Convention on Income and on Capital, Condensed Version 15 July 2005, Commentary on Article 9, paragraph 3, pp 141—142.
⑥ See OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, paragraph 1.36,1999 update, P1—15.
⑦ 有關安全港制度的優(yōu)點和缺點，可以參考OECD: Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Adminisrtations. Paragraphs4.98—4.120,1999 update, ppIV—33—40.
⑧ 根據(jù)《企業(yè)所得稅稅前扣除辦法》第1條，該辦法僅僅是對《企業(yè)所得稅暫行條例》的一個具體的實施辦法。
⑨ 準確地講，根據(jù)該《規(guī)程》第1條的規(guī)定，《規(guī)程》并不適用于內(nèi)資企業(yè)，而是適用于外商投資企業(yè)和外國企業(yè)。但是，該《規(guī)程》所確立的具體標準可以作為我們討論我國關聯(lián)企業(yè)概念的起點。根據(jù)《規(guī)程》的規(guī)定，關聯(lián)人包括：1.相互間直接或間接持有其中一方的股份總和達到25％或以上的；2.直接或間接同為第三者所擁有或控制股份達到25％或以上的；3.企業(yè)與另一企業(yè)之間借貸資金占企業(yè)自有資金50％或以上，或企業(yè)借貸資金總額的10％或以上是由另一企業(yè)擔保的；4.企業(yè)的董事或經(jīng)理等高級管理人員一半以上或有一名以上（含一名）常務董事是由另一企業(yè)所委派的；5.企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動必須由另一企業(yè)提供的特許權利（包括工業(yè)產(chǎn)權、專業(yè)技術等）才能正常進行的；6.企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營購進的原材料、零部件等（包括價格及交易條件等）是由另一企業(yè)所供應并控制的；7.企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品或商品的銷售（包括價格及交易條件等）是由另一企業(yè)所控制的；8.對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、交易具有實際控制、或在利益上具有相關聯(lián)的其他關系，包括家族、親屬關系等。
⑩ 庫存股是指公司持有其本身已經(jīng)發(fā)行在外的股票。我國最近修訂公布的《公司法》中，吸收了這一概念。
(11) 《規(guī)程》中第4（5）、第4（6）、第4（7）從產(chǎn)供銷角度界定了關聯(lián)人的概念，這是與《規(guī)程》意在細化我國涉外企業(yè)轉移定價規(guī)則的目的相關。如果說因為產(chǎn)供銷的特殊關系而可能影響特定產(chǎn)品的定價，因而將其納入轉移定價的關聯(lián)人范圍是合理的，那么在規(guī)范企業(yè)融資中的資本弱化問題時，在關聯(lián)人的概念中引入產(chǎn)供銷的特殊關系就顯得沒有任何邏輯基礎了。