引言
知識產(chǎn)權的保護與限制，實際上是法律在個人與社會之間對知識所產(chǎn)生的利益進行的界定、分配和調(diào)整，但是，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權法對知識所建構的權利義務規(guī)范以及民法基本原則對知識產(chǎn)權的保護和限制存在著天然的缺陷。知識的私有性與社會性，決定了知識產(chǎn)權與反不正當競爭法和反壟斷法的被保護與被規(guī)制的關系。一方面，知識產(chǎn)權的類型法定遺漏了一些需要被保護的知識利益，從而需要反不正當競爭法擴大對知識的保護范圍，而某些產(chǎn)生市場混淆的侵犯知識產(chǎn)權的行為，也需要反不正當競爭法予以規(guī)制并實現(xiàn)對市場競爭秩序的保護；另一方面，知識產(chǎn)權的公開性、地域性和期限性雖然在某種程度上緩解了知識的私有性與社會性之間的矛盾，但其壟斷性仍然為權利人濫用權利實施反競爭行為創(chuàng)造了條件。尤其是在20世紀70年代后，隨著知識經(jīng)濟時代的到來，知識產(chǎn)權已經(jīng)成為企業(yè)生存、競爭和發(fā)展的核心要素，那些獲得市場支配力的企業(yè)往往擁有最前沿和最先進的技術和發(fā)明。為了鞏固和維持相關領域的競爭優(yōu)勢和壟斷地位，知識產(chǎn)權濫用所形成的公共性破壞大有愈演愈烈之勢，對知識產(chǎn)權予以私法層面的制約已經(jīng)不能消除其私有性與社會性之間的矛盾，從而需要反壟斷法對那些濫用知識產(chǎn)權抑制技術創(chuàng)新和限制自由競爭的行為予以有效制約。
反不正當競爭法和反壟斷法對知識產(chǎn)權提供了完全相反的作用：前者著眼于侵權人，以便保護知識產(chǎn)權不受侵犯；后者著眼于權利人，以便防范知識產(chǎn)權的濫用。二者共同作用，彌補了私法層面對知識產(chǎn)權保護的不足和對濫用知識產(chǎn)權行為制約的局限。
一、知識的私有性與社會性之間的矛盾
知識是人類共同勞動和智慧的結晶，世界上不存在任何獨立于前人積累的知識的“新知識”。正如牛頓所言，任何個人的知識成果都是“站在巨人的肩膀上”取得的。知識是一種人類共享的資源和財富，具有天然的社會性；然而，在另一方面，在知識積累的漸進過程中，無不凝聚著個人的勞動和智慧，而那些個人特有的勞動和智慧則體現(xiàn)了知識的私有性特征。知識作為一種無形的智慧信息，借助特定的符號完成了“知識形態(tài)”的有形表達，這種有形表達不僅滿足了人們對知識的認識、感知和傳播的需要，而且使個性化知識得以區(qū)分，并使法律在知識的私有性和社會性之間相對“確權”成為可能。
知識的私有性和社會性雖然總是相互交織，但二者的利益沖突和矛盾激化卻經(jīng)歷了一個漸進的過程。在農(nóng)耕時代，知識更多是一種經(jīng)驗積累而非創(chuàng)造性產(chǎn)物，那些凝聚在物質化勞動成果之中的“智力活動”，多為公知公用的集體理性和經(jīng)驗，隱含在勞動成果之中具有個人創(chuàng)造性的“個性化”知識或技能在整體上完全可以忽略不計[1]。在那個時期，人們只追求主觀精神榮譽的滿足，知識作為財產(chǎn)價值的觀念尚未形成，知識的外部性亦未引起人們的關注。無論是一首詩歌的吟唱，還是一種勞動技巧的使用，都很快被其他人學習和掌握，并成為社會的公共知識。
在知識成為一種法律保護的客體之前，知識既是個人的，也是社會的。雖然我們可以根據(jù)英國哲學家洛克的自然權利學說，推演出個人對智力勞動創(chuàng)設的“知識形態(tài)”享有自然權利的結論，但因這種自然權利與物質化權利不同而具有極大的相對性，即，你有，但不能排斥他人也有。這種自然狀態(tài)下的“知識產(chǎn)權”無法實現(xiàn)真正的排他性所有，更無法享有公示并對抗他人的法律效力[2]。如果個別新知識的創(chuàng)造者試圖獨占其好處，則只能通過保守秘密的方式來實現(xiàn)其絕對私有的目的。然而，試圖通過保密方式維持其知識的私有性，不僅成本太高，而且很容易將知識的意義局限于自我消費、自我欣賞，最終使知識的價值大大縮減甚至變得沒有價值。不僅如此，知識的秘密性占有還阻礙了知識的廣泛傳播，消解了知識的社會性功能，而知識私有范圍界定的模糊、私權歸屬的不確定更是極大地抑制了知識的創(chuàng)新和公共性利用。總之，雖然自然權利學說可以解釋私人對知識占有的合法性，卻無法平衡知識的私有性與社會性之間的矛盾。
隨著知識的財產(chǎn)價值的凸現(xiàn)，自然狀態(tài)下要么“秘密占有”與要么“社會共享”的二元對立越來越明顯，已經(jīng)嚴重阻礙了知識的利用與創(chuàng)新。知識的私有性要求法律確認其歸屬和邊界；而其社會性則要求知識最大限度地為公眾所用。但是，與傳統(tǒng)財產(chǎn)相比，知識的占有不是特定人對特定物的排他性占有，知識也不具有物質形態(tài)的價值性、可視性、可控性和可分割性，其權利邊界難以確定和把握，使傳統(tǒng)意義上的所有權制度無法完成對知識占有、使用、收益和處分等歸屬與利用關系的法律調(diào)整，而傳統(tǒng)的侵權賠償制度也不能對知識權利的侵害提供充分有效的救濟。于是，知識產(chǎn)權法不得不構建一套全新的利益調(diào)整機制：知識的創(chuàng)造者公開披露知識從而讓渡給社會；作為回報，國家賦予創(chuàng)造者在一定時期、一定范圍內(nèi)享有獨占知識的權利。這實際上是代表社會利益的國家與個人之間通過“對價”在知識的私有與公有之間實行的一種平衡。① 世界上最早的知識產(chǎn)權法是1474年意大利頒布的《威尼斯專利法》。根據(jù)該法規(guī)定，任何人在本市制造了前所未有、新而精巧的機械裝置，應向市政機關登記；本市其他任何人在10年內(nèi)未經(jīng)許可，不得制造與該機械裝置相同或近似的產(chǎn)品；否則，該裝置將被銷毀，制造者應賠償100金幣[3]。意大利專利制度的創(chuàng)設極大地鼓勵了知識技術的創(chuàng)新，使歐洲“15、16、17世紀初葉的大發(fā)明家全是意大利人或意大利語培育出來的。”[4] 而以后西方國家出現(xiàn)的專利法、版權法和商標法無不體現(xiàn)出《威尼斯專利法》“經(jīng)由對價獲致衡平”的立法傳統(tǒng)。到19世紀末，知識產(chǎn)權制度通過賦予創(chuàng)造者以“ 公開”為代價換取特定時期和特定地域范圍的壟斷性特權，從而初步實現(xiàn)了知識的私有性與社會性利益沖突的協(xié)調(diào)和平衡。
可見，知識的私有性與社會性之間的矛盾是近代社會的產(chǎn)物。當知識越來越與社會物質財富的創(chuàng)造緊密相關、知識的傳播途徑越來越便捷時，知識的私有性與社會性之間的沖突便強烈要求法律對知識合理地進行產(chǎn)權界定和約束。因為權利的界定是一種價格信號，其功能在于對市場主體做出明確的利益預設和成本導向[1] 94。知識產(chǎn)權的界定不僅增加了權利人對知識產(chǎn)品的控制能力，而且更為重要的是緩解了其私有性與社會性之間的矛盾。然而，隨著后知識產(chǎn)權法時代的到來，知識經(jīng)濟主宰了我們的生活，知識的外部性利益越來越強，表現(xiàn)為知識產(chǎn)品創(chuàng)造的成本和收益很大部分將外在于創(chuàng)造者的事實狀態(tài)，② 這又使傳統(tǒng)知識產(chǎn)權法所確立的“對價”機制遭到破壞，在“保護”與“限制”之間失去了平衡，并加劇了知識的私有性與社會性之間的矛盾。二、知識產(chǎn)權法保護知識的局限與反不正當競爭法的彌補
(一)知識產(chǎn)權類型法定主義對知識產(chǎn)權保護的局限
知識產(chǎn)權法確認和保護的知識類型具有非常嚴格的構成要件，這源于知識產(chǎn)權法定主義的主張。所謂知識產(chǎn)權法定主義，是指“知識產(chǎn)權的種類、權利以及諸如獲得權利的要件、保護期限等關鍵內(nèi)容必須由成文法確定，除立法者在法律中特別授權外，任何機構不得在法律之外創(chuàng)設知識產(chǎn)權。”[5]“知識產(chǎn)權類型法定主義既具有創(chuàng)設知識產(chǎn)權的功能，又具有限制知識產(chǎn)權的作用。通過制定法對知識產(chǎn)權種類進行嚴格而明確的規(guī)定，就排除了法定之外存在知識產(chǎn)權的可能性。”[5] 13具體言之，商標權要求識別性；專利權要求創(chuàng)造性、實用性、新穎性；著作權要求獨創(chuàng)性，知識產(chǎn)權的法定期限、登記申請等外在表現(xiàn)形態(tài)上的要求和限制，使一些智慧成果(如商業(yè)秘密、商譽等)被排斥在知識產(chǎn)權法的保護之外。雖然知識產(chǎn)權法定主義蘊涵了深刻而理性的“經(jīng)對價獲致平衡”的立法思想，但也極大地限制了被保護客體的范圍，構成了知識產(chǎn)權法對知識的“強保護”與“窄保護”特點[6]。在法定主義原則下，那些未申請專利或尚未達到申請專利條件的技術秘密、商品外觀、未注冊的商業(yè)標識以及個性化的商品包裝等等，都不被知識產(chǎn)權法確認和保護。但是，這些智慧勞動所形成的知識利益，同樣是基于勞動價值而產(chǎn)生的自然權利和應然權利，不管其是否經(jīng)過成文法或司法判例的確認，都具有法律上的正當訴求；而知識產(chǎn)權法卻無法突破自身的建構規(guī)則和體系的局限，去完成對這些“邊緣性知識”進行保護的使命。
(二)反不正當競爭法對知識利益范圍的拓補及社會性訴求的維護
1909年德國頒布了《反不正當競爭法》，其中所涉及的“禁止混淆使用他人營業(yè)標識、禁止侵犯他人商業(yè)秘密”等規(guī)定，開啟了大陸法系以反不正當競爭法保護某些被知識產(chǎn)權法“遺漏”了的知識之先河。反不正當競爭法雖然并不從權利歸屬意義上對法定知識產(chǎn)權以外的利益進行確權，但是，它通過維護商業(yè)領域的善良風俗，間接實現(xiàn)了對知識利益“兜底保護”的功能。誠如有學者認為，“反不正當競爭法保護一切智慧信息外化的知識形態(tài)，比如技術、配方、數(shù)據(jù)、經(jīng)驗信息等，只要作者愿意保密，甚至作品也可以適用反不正當競爭法調(diào)整，因此，它實際上是最普遍的自然權利的知識產(chǎn)權法典。”[2] 147因為，與知識產(chǎn)權法對知識的窄保護相比，反不正當競爭法實現(xiàn)了對知識范圍的寬保護。例如，專利法保護申請公開的發(fā)明、實用新型和外觀設計，反不正當競爭法則保護專有技術、技術成果、經(jīng)營秘密和管理秘密；商標法保護注冊商標，而反不正當競爭法則擴大到對未注冊商標的保護；不僅如此，反不正當競爭法通過懲罰所有的商業(yè)混淆行為以保護一切智力勞動成果，諸如企業(yè)名稱、經(jīng)營模式、有特色的商品包裝和廣告語等等。如果說傳統(tǒng)意義上的知識產(chǎn)權法確認知識的私有性與社會性的界限為知識權利的保護構筑了第一道防線，那么，反不正當競爭法則作為一種補充性保護機制，從行為法層面構筑了知識權利維護的第二道防線[1] 98；而這道防線可以克服知識產(chǎn)權類型法定主義對權利保護與救濟的缺陷。
反不正當競爭法不僅拓寬了知識利益的保護范圍，同時其社會本位立場還滿足了知識的社會性訴求。首先，反不正當競爭法以維護商業(yè)領域的善良風俗為目的，而善良風俗是人類社會應當共同接受和遵守的道德規(guī)則，其本身就蘊涵著社會公共利益的價值元素。事實上，反不正當競爭法從來都不僅僅是民事侵權行為法的延伸，也不僅僅以保護競爭關系中的經(jīng)營者為目的，而是在保護經(jīng)營者權利的同時，更關注不特定消費者的利益以及市場主體之間的公平競爭秩序，體現(xiàn)了保護私權與維護公共利益(市場秩序)的雙重價值目標。其次，由于知識的社會屬性，知識產(chǎn)權法對知識利益初始權利的界定始終是不完全的，在個人知識的專有之外，知識價值的“社會性或外部性”不可避免。例如，經(jīng)過申請注冊獲得的商標權，經(jīng)過申請批準獲得的專利權，隨著這些權利載體即文字、圖像標識或技術信息的公開，這些資訊即同時構成社會公共知識的一部分，如果對這些知識實施侵害，則不僅直接使其權利人利益受損，社會利益也同時受到損害。第三，由于知識利益邊界的模糊性，侵犯知識產(chǎn)權通常產(chǎn)生市場混同行為，如在類似商品上仿冒他人商標、擅自將他人的企業(yè)名稱搶注為域名等，這些混同行為一方面對消費者產(chǎn)生誤導，影響他們正確選擇商品或服務；另一方面使其競爭者喪失公平競爭的機會，從而破壞市場公平競爭秩序。
反不正當競爭法不僅對知識的私有價值提供了擴大或“兜底保護”的功能，而且對知識的社會性利益也提供了特別的保護意義。盡管有學者認為，可以通過知識產(chǎn)權法的修改，如增設彈性條款和授權立法，或者通過財產(chǎn)權、合同法、侵權法理論等，來彌補和完善對知識利益保護的不足[7]，但上述法律的私法屬性并不足以對知識的社會性利益以及市場公平競爭秩序提供充分而有效的保護。
三、私法制約的局限與反壟斷法規(guī)制的必要
(一)私法對知識產(chǎn)權的制約及其局限
知識產(chǎn)權之于私法層面的制約主要表現(xiàn)在三個方面：第一，當知識作為一種脫離思想范疇的個人財產(chǎn)或利益時，它就必須受到權利社會化觀念的約束。20世紀以來，權利社會化思想沖擊著整個西方，個人權利神圣不可侵犯的地位逐步動搖，社會拒絕承認個人擁有聚集財富的無限權利。正如德國《魏瑪憲法》第153條宣稱：“ 所有權負有義務，所有權之行使同時應增進公共之福祉。”“私有財產(chǎn)的社會化解釋和干預已經(jīng)越出了私法領域而進入公法領域，私有財產(chǎn)所引發(fā)的沖突也不再是個人權利之間的對抗，而是與整個社會需要的對抗。”[8] 權利社會化思想直接影響著法律制度的建立和完善，尤其是私法制度的改革和變遷。第二，知識產(chǎn)權作為一項民事權利，必須受制于民法權利不得濫用的基本原則。權利不得濫用在一定程度上實現(xiàn)了大陸法系成文法局限之克服，在作為制定法的知識產(chǎn)權法對有關權利行使的界限沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確時，運用權利不得濫用原則可以對知識專有權人濫用權利行為加以一定的控制和約束[9]。第三，知識產(chǎn)權法作為民事特別法，從來都沒有賦予創(chuàng)造者對知識的絕對控制權。知識產(chǎn)權法通過對知識創(chuàng)造者權利的授予與義務的設定來調(diào)整因知識產(chǎn)生的歸屬與利用關系，并在民法基本原則的前提下基于維護知識的社會性而設置了一系列特殊的約束規(guī)范，例如知識產(chǎn)權類型法定、個人對知識的專有權具有時間性和地域性、知識的利用應受到強制許可、合理使用和法定使用等等限制。
但是，無論是權利社會化觀念、權利不得濫用原則，還是知識產(chǎn)權法自身規(guī)范的約束，都不能對知識的私有性與社會性之間的矛盾予以充分而有效的調(diào)整。權利社會化觀念和基本原則的抽象性、概括性和指導性特征，對于具體行為的規(guī)范往往缺乏直接的針對性和可操作性。而知識產(chǎn)權法“通過對價獲致平衡”的自身規(guī)范的約束，也仍然停留在私法層面，不僅局限于私法的調(diào)整手段和目的，而且始終受到個人權利本位的影響，難以實現(xiàn)對知識產(chǎn)權濫用行為的有效控制。

私法對知識產(chǎn)權制約的局限至少表現(xiàn)在以下三個方面：首先，私法訴訟所堅持的“不告不理原則”，使那些限于各種原因放棄訴訟的受害人無法得到救濟，并由此使侵權人逃脫責任。在濫用知識產(chǎn)權行為所產(chǎn)生的損害賠償中，基于證據(jù)收集的難度和訴訟成本的考慮，一些受害人并不愿意提起民事訴訟。其次，民事侵權賠償所遵循的補償性和恢復性原則，既無法對濫用知識產(chǎn)權所產(chǎn)生的社會性損害予以賠償，也無法對知識產(chǎn)權濫用者進行懲罰，以增加其違法成本。再次，當濫用知識產(chǎn)權行為所產(chǎn)生的社會性損害已經(jīng)普遍而非個別存在時，個案矯正的司法成本和社會成本顯然太高，雖然可以通過靈活的行政手段處理個案中的違法行為，但是，這不僅不足以警示同類違法者并減少執(zhí)法成本，而且由于缺乏統(tǒng)一立法而使執(zhí)法機關很難做到“執(zhí)法必嚴、違法必究”。
(二)反壟斷法對濫用知識產(chǎn)權行為的規(guī)制
反壟斷法對知識產(chǎn)權的規(guī)制經(jīng)歷了從絕對豁免到相對豁免的發(fā)展歷史。知識產(chǎn)權最初產(chǎn)生于“由君主個人授予、或封建國家授予、或代表君主的地方官授予”的一種“特權”，這種特權不僅決定了知識產(chǎn)權的地域性特點，而且體現(xiàn)了君主對人們思想、技術的控制[6] 2。由于知識產(chǎn)權產(chǎn)生的國家意志性，知識產(chǎn)權也被視為具有國家壟斷性質的合法壟斷，因此，當20世紀各國反壟斷立法興起時，對知識產(chǎn)權無一例外地實行“適用除外”的規(guī)定。例如，日本1947年《禁止壟斷法》第23條規(guī)定：“本法規(guī)定，不適用于被認為是行使著作權法、專利法、實用新型法、外觀設計法或商標法規(guī)定的權利的行為。”然而，20世紀70年代以后，知識產(chǎn)權壟斷地位的消極性越來越凸現(xiàn)，利用知識產(chǎn)權進行限制競爭的行為越來越普遍，反壟斷法的態(tài)度開始發(fā)生變化，即從絕對豁免演變?yōu)橄鄬砻?。例如?991年我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第45條規(guī)定：“依照著作權法、商標法和專利法行使權利的正當行為，不適用本法規(guī)定”。“正當”一詞的限定，表達了反壟斷法與知識產(chǎn)權法之間的銜接關系，既是豁免條款，又是約束性條款，對于知識產(chǎn)權使用的合法性和正當性，有賴于反壟斷執(zhí)法機關和司法機關根據(jù)個案進行價值判斷[10]。而歐盟法院判例所確立的“知識產(chǎn)權之存在權與使用權區(qū)別”、“權利耗盡”和“權利同源”原則更為明確地表達了知識產(chǎn)權在使用過程中不享有豁免的特權。與歐盟國家商品自由流動的原則相比，對知識產(chǎn)權的保護處于次要地位。③ 此外，各國商標法幾乎都規(guī)定了權利人對注冊商標限期使用或轉讓原則，從而避免其長期壟斷性占有。但是，基于知識產(chǎn)權而形成的市場支配力并不當然違反反壟斷法，只有當知識產(chǎn)權被用作限制競爭的工具時，才構成非法壟斷行為。
判斷知識產(chǎn)權濫用的標準應當是權利人破壞了知識產(chǎn)權特有的“對價衡平機制”，即限制了其他經(jīng)營者和社會公眾對“知識公共性利益”的合理享用。例如，同行業(yè)競爭者之間達成的集合經(jīng)營或交叉許可知識產(chǎn)權并對任何第三方不發(fā)放許可證的協(xié)議，這類協(xié)議具有排斥其他競爭者和潛在競爭者的作用(事實上，這類協(xié)議往往還包含著對該技術產(chǎn)品固定價格、劃分市場或限制產(chǎn)量等反競爭條款)；又如，通過知識產(chǎn)權使用許可協(xié)議試圖控制市場、設置進入壁壘；④ 銷售專利產(chǎn)品時搭售非專利產(chǎn)品；對競爭對手進行不正當?shù)木婊蛏昝?，等等。?不過，實踐中如何確認某項知識產(chǎn)權“聯(lián)合”或知識產(chǎn)權許可協(xié)議與非法壟斷行為有關，卻是一個非常復雜的問題。在美國，為了使人們更好地判斷知識產(chǎn)權許可協(xié)議是否違反反壟斷法，司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會于1995年4月聯(lián)合發(fā)布了《知識產(chǎn)權許可的反托拉斯指南》，并強調(diào)：對是否構成壟斷行為的調(diào)查必須遵循“合理原則”而不是“本身違法原則”進行分析、評估。此外，美國司法部與聯(lián)邦貿(mào)易委員會對知識產(chǎn)權領域的反壟斷問題，在不同時期掌握著不同程度的寬嚴標準，但在目前對知識產(chǎn)權濫用行為進行規(guī)制的呼聲卻越來越高。例如，2003年1月思科在美國得克薩斯州地區(qū)馬歇爾聯(lián)邦法院向華為提出21項侵犯知識產(chǎn)權的訴訟最終在 2004年7月得以和解，其深層原因，即與美國當下反對對知識產(chǎn)權的過度保護的態(tài)度密切相關；如果思科堅持原來的訴訟請求，不僅可能遭到敗訴，而且還可能遭到華為對其提起濫用知識產(chǎn)權行為的反壟斷訴訟[11]。
反壟斷法對知識產(chǎn)權濫用行為的規(guī)制標準和前提，體現(xiàn)了各種社會利益之間的衡量，它既不意味著對知識產(chǎn)權壟斷性質的絕對否定，也不意味著對反壟斷法適用除外制度的徹底取消，而是對知識產(chǎn)權壟斷性質的負外部性的必要監(jiān)管[12]。由于反壟斷法的社會本位和特有的調(diào)整手段，其對知識產(chǎn)權濫用行為的規(guī)制，不同于私法奉行的“以權利約束權利”的機制和“權利不得濫用”的原則，而是通過“以權力限制權利”的強制性干預，來維護自由競爭秩序這個公共性目標并矯正知識產(chǎn)權歸屬與利用過程中的利益失衡。因此，對于克服知識產(chǎn)權的私法約束困境，反壟斷法具有非常特殊的意義，是現(xiàn)代社會重新調(diào)和知識私有性與社會性矛盾的制度選擇。質言之，反壟斷法以維護自由競爭、保護弱小經(jīng)營者和大眾消費者利益為宗旨，超越了對私權利益的狹隘關注，以公權力介入市場主體之間的競爭關系，并直接考量知識產(chǎn)權利用與社會公共利益之間是否失去對價和平衡。同時，反壟斷法主要采取行政制裁方式，并輔之對競爭關系中的受害人以懲罰性賠償?shù)姆绞健＿@種“以權力限制權利”的機制不僅維護了“權利不得濫用”的私法原則，而且更好地平衡了知識私有性與社會性之間的矛盾，為知識實現(xiàn)其效益、創(chuàng)新和發(fā)展的多元化價值提供了法律保障。
四、我國競爭立法對知識產(chǎn)權保護與限制的缺陷
無論是國際公約還是各國立法實踐，反不正當競爭法都體現(xiàn)了對知識產(chǎn)權的“兜底保護”功能。目前，我國競爭立法對于知識產(chǎn)權“兜底保護”的條款主要體現(xiàn)在 1993年全國人大頒布的《反不正當競爭法》中?！斗床徽敻偁幏ā窂谋Ｗo競爭秩序的角度，將假冒他人的注冊商標，擅自使用他人知名商品的名稱、包裝、裝潢，侵犯他人商業(yè)秘密，商業(yè)詆毀等與侵犯知識產(chǎn)權相關的行為作為不正當競爭行為加以規(guī)制，在一定程度上加強和擴大了對知識產(chǎn)權的保護力度和范圍；但是，由于理論認識上的局限，上述立法并未與現(xiàn)行《商標法》、《專利法》和《著作權法》的內(nèi)容進行科學的銜接與界分，存在一些簡單的重復和重大遺漏。例如，《反不正當競爭法》第5條第1款將“假冒他人的注冊商標”規(guī)定為一種不正當競爭行為，該規(guī)定與《商標法》第52條第1款的規(guī)定基本一致；但是，這一規(guī)定不僅仍然遺漏了對不屬于“法定商標專用權”的未注冊商標使用權人知識利益的保護，而且將那些雖然假冒他人注冊商標但尚未引起市場混淆、尚未破壞競爭秩序的“民事侵權行為”也“一網(wǎng)打盡”。這種簡單、重復的立法條款除了為假冒注冊商標行為提供行政處罰的法律依據(jù)外，并沒有凸現(xiàn)《反不正當競爭法》特有的保護競爭秩序的立法宗旨和目的，沒有科學地區(qū)分《商標法》對商標專有權的私法保護功能與《反不正當競爭法》維護市場秩序的公共職能。目前，《反不正當競爭法》已經(jīng)顯得相當滯后，亟待重新歸納和總結新形勢下不正當競爭行為的類型和樣態(tài)，對于其中涉及侵犯他人知識利益并產(chǎn)生市場混淆，破壞競爭秩序的行為尤其值得梳理和廓清。未來《反不正當競爭法》的完善必須以保護競爭秩序為首要目標，既要強化其對知識產(chǎn)權“兜底保護”的功能，又要避免其擴張“干預”知識產(chǎn)權法自身調(diào)節(jié)的范圍。
與《反不正當競爭法》對知識產(chǎn)權保護的立法措施相比，我國反壟斷法對知識產(chǎn)權濫用的限制性規(guī)定則嚴重缺失。這不僅源于反壟斷法遲遲沒有出臺，使知識產(chǎn)權與反壟斷法的基本關系尚未確立，而且與我國當下知識產(chǎn)權過度保護的觀念密切相關。人們通常認為，我國目前對于知識產(chǎn)權應當堅持“保護優(yōu)于規(guī)制”，因為知識產(chǎn)權自主創(chuàng)新的意識還很脆弱，過于嚴苛的使用限制將不利于激勵人們?nèi)?chuàng)造新知識并以公開的“對價”換取壟斷利益的平衡。這顯然是一種狹隘的視野，隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，我們無法回避國際經(jīng)濟交往中基于知識產(chǎn)權濫用而形成的各種貿(mào)易與合作壁壘，“尤其是在中國加入WTO后，傳統(tǒng)的關稅壁壘和非關稅壁壘逐步淡化，技術壁壘的力量則日益凸顯?？鐕静粌H僅把知識產(chǎn)權當作一個法律手段運用，而且當作一種市場策略在使用。”⑥ 目前，中國企業(yè)在海外遭受的知識產(chǎn)權訴訟，恰恰是國外企業(yè)集團在濫用它們的知識產(chǎn)權(即通過不當警告和不當訴訟指控他人侵犯其知識產(chǎn)權)；而且，對于微軟、思科等大型國外企業(yè)在中國市場濫用知識產(chǎn)權的行為，我們也沒有明確的立法予以應對。目前，雖然我們已有個別限制知識產(chǎn)權濫用的法律條款，如《對外貿(mào)易法》第30條、《合同法》第329條、第343條，但這些條款既不完整，適用范圍也受到極大的限制，最終消解了它們在適用中的規(guī)范意義。
我國《反壟斷法》的出臺迫在眉睫，但必須注意的是：在規(guī)定“知識產(chǎn)權豁免適用”的同時，不能忽視對濫用知識產(chǎn)權限制競爭的行為的規(guī)制；對此，可參照我國臺灣地區(qū)“公平交易法 ”第45條的規(guī)定，充分體現(xiàn)反壟斷法對知識產(chǎn)權“豁免與約束”并重的立法原則。此外，還應當在這一立法原則的指導下，結合中國國情并借鑒歐美、日本以及我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，對于實踐中可能出現(xiàn)的知識產(chǎn)權濫用行為進行歸納和總結，由反壟斷法執(zhí)法機關發(fā)布相關的規(guī)范性文件，以此彌補法律可操作性差的弊端，也使人們對知識產(chǎn)權利用的合法界限有一個相對明確的判斷和預期。
注釋：
①對價(consideration)其實是以“機會”為標的的公平交易：某人獲得某個機會是因為他人讓渡并以機會作為相應的回報和補償。因為知識產(chǎn)權是“傳播中產(chǎn)生的財產(chǎn)權”，只有經(jīng)過對價——即知識創(chuàng)造者讓渡自己的自然權利，以保證社會其他人的特別使用權，才能滿足其享有公開并排他的私權正當性條件和理由。(相關論述參見：徐瑄. 知識產(chǎn)權的正當性——論知識產(chǎn)權法中的對價與衡平[J]. 中國社會科學，2003(4)：144-207. )
②例如，商業(yè)符號作為區(qū)分企業(yè)及其產(chǎn)品的識別性標識，一旦獲得公眾認可的“名氣”和“信賴”，就可能遭到他人“搭便車”和“傍名牌”等寄生性使用。(相關論述參見：謝曉堯. 競爭秩序的道德解讀[M]. 北京：法律出版社，2005：88. )
③“ 存在權”與“使用權”區(qū)別的原則，表明《歐盟條約》的一般規(guī)則只是保護知識產(chǎn)權的結構性權利，即知識產(chǎn)權的“所有”只屬于創(chuàng)造者，不屬于任何人；但并不保護知識產(chǎn)權的行使，即一旦所有人“行使”權利，就要受到競爭規(guī)則的制約。(相關論述參見：阮方民. 歐盟競爭法[M]. 北京：中國政法大學出版社，1998：282-290；王曉曄. 歐共體競爭法[M]. 北京：中國法制出版社，2001：185-197. )
④ 例如，在微軟系列壟斷案中，其中一項指控是2001年司法部控告微軟公司與加拿大Corel公司轉讓專利權涉嫌非法壟斷行為。司法部認為，微軟公司同加拿大Corel公司合作試圖減少競爭。Corel公司出版的Word Perfect文字編輯軟件是微軟系統(tǒng)的Word文字編輯軟件的幾個競爭者之一，Word Perfect不僅能在微軟視窗系統(tǒng)中使用，而且也能在微軟的競爭對手Linux系統(tǒng)中使用。如果微軟通過收購或其他方式(已在Corel投資1.35億美元)控制了Corel公司，那么微軟的Word將在文字編輯軟件市場處于更明顯的支配地位。
⑤WTO的《知識產(chǎn)權協(xié)議》、WIPO相關文件列舉了許多知識產(chǎn)權使用中的限制條款。(具體內(nèi)容參見：繆劍文，劉遷. 知識產(chǎn)權與競爭法[J]. 法學，1999(6)：42-47. )
⑥據(jù)商務部的調(diào)查顯示，2002年我國71％的出口企業(yè)遭遇到國外技術型貿(mào)易壁壘的限制，39％的出口產(chǎn)品因此受到影響，最終的經(jīng)濟損失達170億美元，損失額比2000年增大了50％，相當于2002年全國出口額的5.2％。(參見：王先林. 實施國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略 依法限制知識產(chǎn)權濫用[N]. 中國工業(yè)報，2005-07-05. )