企業(yè)并購中的稅法規(guī)制
時間：
林樹杰1由 分享
關鍵詞: 企業(yè)并購/稅法/規(guī)制/連續(xù)性原則
內容提要: 鼓勵企業(yè)并購、排除企業(yè)并購障礙應是我國企業(yè)并購政策的出發(fā)點，而稅收是實施企業(yè)并購政策的一個重要工具，我國的企業(yè)并購稅收政策應秉持鼓勵的價值取向，但稅收又不能扭曲企業(yè)的并購行為。我國現行的企業(yè)并購稅法規(guī)制在稅收立法、稅制和反避稅制度方面均存在缺陷，應通過確立企業(yè)并購稅收政策價值取向、制訂統一的企業(yè)并購稅收法律制度、消除阻礙企業(yè)并購的稅制障礙以及確立連續(xù)性原則完善反避稅制度加以完善。
一、問題的提出
一般認為，我們目前使用的并購概念來源于對英文“Merger and Acquisition”（通常縮寫為“M﹠A”）的翻譯。據筆者考察，在英美法中“M﹠A”的內涵是對不同股權和資產交易類型的描述，區(qū)分不同交易行為是根據它們財務處理和稅收處理上的差異，并沒有嚴格的法律定義，更多依賴在判例中由法官對其內涵進行闡述，這和英美法務實的風格也是一脈相承的。
公司并購（M＆A）是公司“兼并”（merger）和“收購”（acquisition）的簡稱，主要包括兩種形式，即兼并和收購。
“兼并”（merger），根據財務處理上的不同，可以分為購買式兼并（purchase merger）和聯合式兼并（combination merger）。收購，是指公司依法取得他公司之股份、營業(yè)或財產，并以股份、現金或其它財產為對價之行為。[1]收購包括“資產收購”（asset acquisition）與“股權收購”（stock acquisition）。[2]
資產收購系指收購公司購買被并購公司之全部或一部分資產，收購公司選擇資產收購不是要取得目標公司的股權，而是想取得目標公司經營某種業(yè)務的能力，若以被收購公司角度觀之，屬營業(yè)轉讓之一部分。[3]股權收購中目標公司的法人格并未消滅，仍以獨立法人繼續(xù)經營，但目標公司之股權結構可能產生重大變化，一旦收購公司購買目標公司之股權達到相當之成數，則可透過目標公司之股東會選舉董事、監(jiān)事以控制該目標公司。[4]股權收購的目標在于取得目標公司的控制權，也不引起目標公司法人格的變化。
稅收是企業(yè)并購必須面對的重大問題之一，企業(yè)并購中的稅收問題一手連著公司法，一手連著稅法并把兩者糅合起來，企業(yè)并購中的稅收問題也與國家相關經濟政策、產業(yè)政策，和競爭政策緊密相關，但對企業(yè)并購中蘊含的諸多重要法律問題學界卻長期失察，故從公司法、稅法等相關部門法的角度綜合開展法學研究，對企業(yè)并購中稅收制度的完善及相關法學理論的深化有重大意義。
隨著我國市場機制的發(fā)展成熟，以及伴隨著股權交易市場的活躍、發(fā)達，企業(yè)并購的現象也越來越多，企業(yè)并購中的稅收問題的重要性也將凸顯出來，但我國現行規(guī)制企業(yè)并購中的稅收問題的法律文件混亂而不規(guī)范，且現行的稅收和會計制度使企業(yè)僅僅通過并購便能合理避稅。不少企業(yè)甚至將獲得稅收優(yōu)惠視為并購行為的直接動機之一，完全扭曲了企業(yè)并購的價值取向，使得稅收失去了調節(jié)經濟結構和指引市場主體行為的規(guī)范意義。這種現象在挑戰(zhàn)著現行稅收法律制度的同時也在更深的層次上呼喚著法律對其進行調整。所以，研究企業(yè)并購中的稅法規(guī)制問題具有重大的現實意義。
二、稅法規(guī)制在企業(yè)并購中的功能定位
從宏觀上看，在市場經濟條件下，資本配置主要依賴市場機制通過多種形式
來進行。而公司并購是改善資本配置效率的最有效途徑和措施，比破產或撤銷等重新組建的破壞式重組更有效。通過并購重組，調整資本的組合方式，促進產業(yè)結構升級調整和產業(yè)組織的優(yōu)化整合，改善其運行機制，從而發(fā)掘出我國巨額存量資本潛在的價值，將釋放出巨大的經濟潛能，極大地提高經濟增長的效率，并為政府宏觀調控創(chuàng)造良好的環(huán)境。
從微觀上看，并購是企業(yè)外部交易型戰(zhàn)略中的核心內容（還包括資本的股份化與上市等），是其中最復雜、最普遍的運作形式。企業(yè)并購特別是混合并購還具有協同效應、產業(yè)效應和風險分散效應三個方面。并購戰(zhàn)略的實施，有助于迅速實現企業(yè)的規(guī)模經濟效益，增強資本擴張的能力；有助于降低企業(yè)對新產業(yè)、新市場的進入成本，迅速增值其可支配資本；有助于迅速擴大企業(yè)市場份額，形成更加有力的競爭優(yōu)勢。從長期戰(zhàn)略規(guī)劃理論來看，企業(yè)需要通過戰(zhàn)略重組以適應環(huán)境變化的需要，而用并購活動來進行戰(zhàn)略調整的速度要快于內部發(fā)展的調整速度，從而可以使企業(yè)在恰當的時機獲得成長機會。同時，并購可以減輕企業(yè)通過內部發(fā)展的單一化程度，實現分散經營的風險。美國的經濟學家喬治·斯蒂格勒在考察美國大公司的發(fā)展歷程后指出：“沒有一個美國公司不是通過某種程度、某種方式的并購而成長起來的，幾乎沒有一家大公司主要是靠內部擴張成長起來的。”[5]并購的結果會使社會資源實現以效率為導向的再分配，可以提高資源配置的效率。因為只要不存在人為的市場進入規(guī)制，潛在的競爭壓力會迫使兼并后的大企業(yè)仍然置于競爭壓力之下，所以除了個別情況（如高度寡占市場上的橫向兼并）以外，政府沒有必要對企業(yè)兼并采取嚴格的控制政策。[6]
隨著全球經濟一體化的反戰(zhàn)，經濟發(fā)達國家已經開始把爭奪全球市場作為其重要的經濟發(fā)展戰(zhàn)略目標。一些工業(yè)發(fā)達國家和新興工業(yè)化國家的政府都已意識到，企業(yè)的并購對于發(fā)揮規(guī)模經濟優(yōu)勢，增強研究開發(fā)能力，降低生產經營成本，提高企業(yè)的國際競爭力，擴大國際市場的占有率以至增強整個國家的經濟實力，維護整個國民經濟和社會公共利益，起著顯著作用。面對來著他國的競爭，各國都加緊扶持壟斷企業(yè)，對企業(yè)并購行為放寬了限制，尤其是對參與國際競爭的企業(yè)兼并還從政策上加以扶持。在近幾年的企業(yè)并購中，強強聯合，所涉并購資產額不斷增大很大程度上就是政府放松規(guī)制的結果。
所以，基于經濟效率及提升我國企業(yè)乃至國家的國際競爭力，鼓勵企業(yè)并購、
排除企業(yè)并購障礙應該是我國現在企業(yè)并購政策的出發(fā)點。課稅是政府的一項重要制度安排，是政府調控與管制并購活動，實施企業(yè)并購經濟政策的一個重要工具，它能夠通過調整資源的配置來指引和規(guī)范市場主體的行為。并購作為一種資本運作行為，涉及大量稅收問題，尤其是并購中往往直接產生大量的資本利得，如果課稅處理不好，會傷及“資本”，影響企業(yè)的持續(xù)發(fā)展能力。公司并購稅制作為一項重要的制度安排，可以在兩個層次上影響并購交易的數量與方式：一是對公司并購交易本身采取征稅還是免稅，稅收負擔應該如何；二是對交易過程中所涉及的具體稅收屬性等問題如何處理。低稅率對并購具有吸引力，能促進并購交易的活躍和并購交易量的擴大；反之，高稅率則會抑制并購，減少并購的活躍程度和交易量。[7]
我國的稅法應該成為“企業(yè)并購友好型”的稅法，但我們在制訂鼓勵并購的稅法規(guī)則的同時又要防止稅法淪為企業(yè)通過并購就可以規(guī)避稅收乃至偷稅、漏稅的工具。筆者認為對企業(yè)并購的稅法規(guī)制一方面要體現鼓勵精神，另一方面要防漏，這需要我們創(chuàng)造性地把兩者平衡協調起來，即不阻礙正常而理性的并購，同時規(guī)制單純?yōu)楸芏惗M行的并購行為。這需要通過確立企業(yè)并購中稅法規(guī)制的價值取向，并突破稅收是保障國家財政收入的單一、狹隘的功能性定位，拓展稅收對經濟的調節(jié)功能，結合產業(yè)政策、對外經濟政策和反壟斷政策等因素考慮企業(yè)并購中的稅收問題，并把這些問題納入到稅法的規(guī)制當中，以使稅法更好地發(fā)揮對企業(yè)并購的指引和規(guī)范功能，助益實現我國市場資源優(yōu)化配置、企業(yè)做強做大及提高企業(yè)及國家的國際競爭力，同時兼顧國家產業(yè)安全，并保障我國國家稅收不流失于國內的企業(yè)，不外溢于外國政府。
三、我國企業(yè)并購稅法規(guī)制存在的問題
為鼓勵企業(yè)并購，國家制定了稅收優(yōu)惠條件，但我國的企業(yè)并購稅收規(guī)制暨“堵”又“漏”，一方面現存的稅制不合理，阻礙了企業(yè)并購的順利進行，另一方面又存在著漏洞，隨著企業(yè)并購浪潮急劇擴大，企業(yè)并購中的避稅活動也日益活躍。特別是部分企業(yè)“以并購之名，行避稅之實”，純粹以避稅為動機進行并購交易，這不僅會使國家稅基受損，導致稅款流失，減少財政收入；而且會影響資本的正常流動，破壞公平競爭的經濟環(huán)境。具體說來我國企業(yè)并購的稅法規(guī)制存在如下的問題：
（一）沒有統一的企業(yè)并購稅收法律制度。而且現有的企業(yè)并購稅收規(guī)定立法層次較低，規(guī)定零散，多由國稅總局、財政部以“暫行規(guī)定”或“通知”形式下發(fā)，內容多變，損害了稅法的安定性和可預測性，也增加了征稅成本和稅收遵從成本。
（二）現行的稅制阻礙企業(yè)的并購。從我國實踐經驗看，現行的稅制在很多方面制約著并購市場的健康發(fā)展。資本利得的缺失，使得我國資本市場稅收制度很不完善，對不同方式的并購活動也起不到相應的激勵作用。我國現行的企業(yè)所得稅制對于資本利得和營業(yè)所得實行統一的稅務處理方法，即不加區(qū)分地征收企業(yè)所得稅，這種不加區(qū)分的方法不科學，容易產生資本的擠出效應，不利于資本的有效配置和經濟發(fā)展。從增值稅與營業(yè)稅的關系看，目前是按行業(yè)劃分適用種稅，并且在營業(yè)稅內部又按行業(yè)劃分稅收歸屬。這樣，跨行業(yè)的縱向并購，有可能會導致所納稅種由營業(yè)稅向增值稅的轉變，進而有損地方政府的利益；原屬地方政府管轄的第三產業(yè)進行跨地區(qū)的并購，也會減少地方政府的財政收入，有可能遭遇阻力。
（三）缺乏完善的反避稅制度。在現實中，由于利益驅動不斷出現企業(yè)將劣質資產、所欠稅款保留，而以優(yōu)質資產為主導成立一個新企業(yè)或并入其他企業(yè)中的行為，即“金蟬脫殼”式的兼并或重組；或者一個盈利企業(yè)可通過兼并、收購虧損企業(yè)，達到彌補虧損、減少應納稅額的目的。特別是純粹以避稅為動機進行并購交易，這不僅會使國家稅基受損，導致稅款流失，而且會影響資本的正常流動，破壞公平競爭的經濟環(huán)境。而我國現行的企業(yè)并購稅法規(guī)制并未將防止避稅型并購交易作為自身應有的價值取向之一，除了對免稅并購交易中的凈營業(yè)虧損結轉、稅收優(yōu)惠的結轉利用施加限制，以及通過雙邊稅收協定中的有關條款對濫用稅收協定進行規(guī)制以外，現行并購稅制完全未涉及并購交易中的其他避稅領域，不能有效地阻止避稅型并購交易。[8]
內容提要: 鼓勵企業(yè)并購、排除企業(yè)并購障礙應是我國企業(yè)并購政策的出發(fā)點，而稅收是實施企業(yè)并購政策的一個重要工具，我國的企業(yè)并購稅收政策應秉持鼓勵的價值取向，但稅收又不能扭曲企業(yè)的并購行為。我國現行的企業(yè)并購稅法規(guī)制在稅收立法、稅制和反避稅制度方面均存在缺陷，應通過確立企業(yè)并購稅收政策價值取向、制訂統一的企業(yè)并購稅收法律制度、消除阻礙企業(yè)并購的稅制障礙以及確立連續(xù)性原則完善反避稅制度加以完善。
一、問題的提出
一般認為，我們目前使用的并購概念來源于對英文“Merger and Acquisition”（通常縮寫為“M﹠A”）的翻譯。據筆者考察，在英美法中“M﹠A”的內涵是對不同股權和資產交易類型的描述，區(qū)分不同交易行為是根據它們財務處理和稅收處理上的差異，并沒有嚴格的法律定義，更多依賴在判例中由法官對其內涵進行闡述，這和英美法務實的風格也是一脈相承的。
公司并購（M＆A）是公司“兼并”（merger）和“收購”（acquisition）的簡稱，主要包括兩種形式，即兼并和收購。
“兼并”（merger），根據財務處理上的不同，可以分為購買式兼并（purchase merger）和聯合式兼并（combination merger）。收購，是指公司依法取得他公司之股份、營業(yè)或財產，并以股份、現金或其它財產為對價之行為。[1]收購包括“資產收購”（asset acquisition）與“股權收購”（stock acquisition）。[2]
資產收購系指收購公司購買被并購公司之全部或一部分資產，收購公司選擇資產收購不是要取得目標公司的股權，而是想取得目標公司經營某種業(yè)務的能力，若以被收購公司角度觀之，屬營業(yè)轉讓之一部分。[3]股權收購中目標公司的法人格并未消滅，仍以獨立法人繼續(xù)經營，但目標公司之股權結構可能產生重大變化，一旦收購公司購買目標公司之股權達到相當之成數，則可透過目標公司之股東會選舉董事、監(jiān)事以控制該目標公司。[4]股權收購的目標在于取得目標公司的控制權，也不引起目標公司法人格的變化。
稅收是企業(yè)并購必須面對的重大問題之一，企業(yè)并購中的稅收問題一手連著公司法，一手連著稅法并把兩者糅合起來，企業(yè)并購中的稅收問題也與國家相關經濟政策、產業(yè)政策，和競爭政策緊密相關，但對企業(yè)并購中蘊含的諸多重要法律問題學界卻長期失察，故從公司法、稅法等相關部門法的角度綜合開展法學研究，對企業(yè)并購中稅收制度的完善及相關法學理論的深化有重大意義。
隨著我國市場機制的發(fā)展成熟，以及伴隨著股權交易市場的活躍、發(fā)達，企業(yè)并購的現象也越來越多，企業(yè)并購中的稅收問題的重要性也將凸顯出來，但我國現行規(guī)制企業(yè)并購中的稅收問題的法律文件混亂而不規(guī)范，且現行的稅收和會計制度使企業(yè)僅僅通過并購便能合理避稅。不少企業(yè)甚至將獲得稅收優(yōu)惠視為并購行為的直接動機之一，完全扭曲了企業(yè)并購的價值取向，使得稅收失去了調節(jié)經濟結構和指引市場主體行為的規(guī)范意義。這種現象在挑戰(zhàn)著現行稅收法律制度的同時也在更深的層次上呼喚著法律對其進行調整。所以，研究企業(yè)并購中的稅法規(guī)制問題具有重大的現實意義。
二、稅法規(guī)制在企業(yè)并購中的功能定位
從宏觀上看，在市場經濟條件下，資本配置主要依賴市場機制通過多種形式
來進行。而公司并購是改善資本配置效率的最有效途徑和措施，比破產或撤銷等重新組建的破壞式重組更有效。通過并購重組，調整資本的組合方式，促進產業(yè)結構升級調整和產業(yè)組織的優(yōu)化整合，改善其運行機制，從而發(fā)掘出我國巨額存量資本潛在的價值，將釋放出巨大的經濟潛能，極大地提高經濟增長的效率，并為政府宏觀調控創(chuàng)造良好的環(huán)境。
從微觀上看，并購是企業(yè)外部交易型戰(zhàn)略中的核心內容（還包括資本的股份化與上市等），是其中最復雜、最普遍的運作形式。企業(yè)并購特別是混合并購還具有協同效應、產業(yè)效應和風險分散效應三個方面。并購戰(zhàn)略的實施，有助于迅速實現企業(yè)的規(guī)模經濟效益，增強資本擴張的能力；有助于降低企業(yè)對新產業(yè)、新市場的進入成本，迅速增值其可支配資本；有助于迅速擴大企業(yè)市場份額，形成更加有力的競爭優(yōu)勢。從長期戰(zhàn)略規(guī)劃理論來看，企業(yè)需要通過戰(zhàn)略重組以適應環(huán)境變化的需要，而用并購活動來進行戰(zhàn)略調整的速度要快于內部發(fā)展的調整速度，從而可以使企業(yè)在恰當的時機獲得成長機會。同時，并購可以減輕企業(yè)通過內部發(fā)展的單一化程度，實現分散經營的風險。美國的經濟學家喬治·斯蒂格勒在考察美國大公司的發(fā)展歷程后指出：“沒有一個美國公司不是通過某種程度、某種方式的并購而成長起來的，幾乎沒有一家大公司主要是靠內部擴張成長起來的。”[5]并購的結果會使社會資源實現以效率為導向的再分配，可以提高資源配置的效率。因為只要不存在人為的市場進入規(guī)制，潛在的競爭壓力會迫使兼并后的大企業(yè)仍然置于競爭壓力之下，所以除了個別情況（如高度寡占市場上的橫向兼并）以外，政府沒有必要對企業(yè)兼并采取嚴格的控制政策。[6]
隨著全球經濟一體化的反戰(zhàn)，經濟發(fā)達國家已經開始把爭奪全球市場作為其重要的經濟發(fā)展戰(zhàn)略目標。一些工業(yè)發(fā)達國家和新興工業(yè)化國家的政府都已意識到，企業(yè)的并購對于發(fā)揮規(guī)模經濟優(yōu)勢，增強研究開發(fā)能力，降低生產經營成本，提高企業(yè)的國際競爭力，擴大國際市場的占有率以至增強整個國家的經濟實力，維護整個國民經濟和社會公共利益，起著顯著作用。面對來著他國的競爭，各國都加緊扶持壟斷企業(yè)，對企業(yè)并購行為放寬了限制，尤其是對參與國際競爭的企業(yè)兼并還從政策上加以扶持。在近幾年的企業(yè)并購中，強強聯合，所涉并購資產額不斷增大很大程度上就是政府放松規(guī)制的結果。
所以，基于經濟效率及提升我國企業(yè)乃至國家的國際競爭力，鼓勵企業(yè)并購、
排除企業(yè)并購障礙應該是我國現在企業(yè)并購政策的出發(fā)點。課稅是政府的一項重要制度安排，是政府調控與管制并購活動，實施企業(yè)并購經濟政策的一個重要工具，它能夠通過調整資源的配置來指引和規(guī)范市場主體的行為。并購作為一種資本運作行為，涉及大量稅收問題，尤其是并購中往往直接產生大量的資本利得，如果課稅處理不好，會傷及“資本”，影響企業(yè)的持續(xù)發(fā)展能力。公司并購稅制作為一項重要的制度安排，可以在兩個層次上影響并購交易的數量與方式：一是對公司并購交易本身采取征稅還是免稅，稅收負擔應該如何；二是對交易過程中所涉及的具體稅收屬性等問題如何處理。低稅率對并購具有吸引力，能促進并購交易的活躍和并購交易量的擴大；反之，高稅率則會抑制并購，減少并購的活躍程度和交易量。[7]
我國的稅法應該成為“企業(yè)并購友好型”的稅法，但我們在制訂鼓勵并購的稅法規(guī)則的同時又要防止稅法淪為企業(yè)通過并購就可以規(guī)避稅收乃至偷稅、漏稅的工具。筆者認為對企業(yè)并購的稅法規(guī)制一方面要體現鼓勵精神，另一方面要防漏，這需要我們創(chuàng)造性地把兩者平衡協調起來，即不阻礙正常而理性的并購，同時規(guī)制單純?yōu)楸芏惗M行的并購行為。這需要通過確立企業(yè)并購中稅法規(guī)制的價值取向，并突破稅收是保障國家財政收入的單一、狹隘的功能性定位，拓展稅收對經濟的調節(jié)功能，結合產業(yè)政策、對外經濟政策和反壟斷政策等因素考慮企業(yè)并購中的稅收問題，并把這些問題納入到稅法的規(guī)制當中，以使稅法更好地發(fā)揮對企業(yè)并購的指引和規(guī)范功能，助益實現我國市場資源優(yōu)化配置、企業(yè)做強做大及提高企業(yè)及國家的國際競爭力，同時兼顧國家產業(yè)安全，并保障我國國家稅收不流失于國內的企業(yè)，不外溢于外國政府。
三、我國企業(yè)并購稅法規(guī)制存在的問題
為鼓勵企業(yè)并購，國家制定了稅收優(yōu)惠條件，但我國的企業(yè)并購稅收規(guī)制暨“堵”又“漏”，一方面現存的稅制不合理，阻礙了企業(yè)并購的順利進行，另一方面又存在著漏洞，隨著企業(yè)并購浪潮急劇擴大，企業(yè)并購中的避稅活動也日益活躍。特別是部分企業(yè)“以并購之名，行避稅之實”，純粹以避稅為動機進行并購交易，這不僅會使國家稅基受損，導致稅款流失，減少財政收入；而且會影響資本的正常流動，破壞公平競爭的經濟環(huán)境。具體說來我國企業(yè)并購的稅法規(guī)制存在如下的問題：
（一）沒有統一的企業(yè)并購稅收法律制度。而且現有的企業(yè)并購稅收規(guī)定立法層次較低，規(guī)定零散，多由國稅總局、財政部以“暫行規(guī)定”或“通知”形式下發(fā)，內容多變，損害了稅法的安定性和可預測性，也增加了征稅成本和稅收遵從成本。
（二）現行的稅制阻礙企業(yè)的并購。從我國實踐經驗看，現行的稅制在很多方面制約著并購市場的健康發(fā)展。資本利得的缺失，使得我國資本市場稅收制度很不完善，對不同方式的并購活動也起不到相應的激勵作用。我國現行的企業(yè)所得稅制對于資本利得和營業(yè)所得實行統一的稅務處理方法，即不加區(qū)分地征收企業(yè)所得稅，這種不加區(qū)分的方法不科學，容易產生資本的擠出效應，不利于資本的有效配置和經濟發(fā)展。從增值稅與營業(yè)稅的關系看，目前是按行業(yè)劃分適用種稅，并且在營業(yè)稅內部又按行業(yè)劃分稅收歸屬。這樣，跨行業(yè)的縱向并購，有可能會導致所納稅種由營業(yè)稅向增值稅的轉變，進而有損地方政府的利益；原屬地方政府管轄的第三產業(yè)進行跨地區(qū)的并購，也會減少地方政府的財政收入，有可能遭遇阻力。
（三）缺乏完善的反避稅制度。在現實中，由于利益驅動不斷出現企業(yè)將劣質資產、所欠稅款保留，而以優(yōu)質資產為主導成立一個新企業(yè)或并入其他企業(yè)中的行為，即“金蟬脫殼”式的兼并或重組；或者一個盈利企業(yè)可通過兼并、收購虧損企業(yè)，達到彌補虧損、減少應納稅額的目的。特別是純粹以避稅為動機進行并購交易，這不僅會使國家稅基受損，導致稅款流失，而且會影響資本的正常流動，破壞公平競爭的經濟環(huán)境。而我國現行的企業(yè)并購稅法規(guī)制并未將防止避稅型并購交易作為自身應有的價值取向之一，除了對免稅并購交易中的凈營業(yè)虧損結轉、稅收優(yōu)惠的結轉利用施加限制，以及通過雙邊稅收協定中的有關條款對濫用稅收協定進行規(guī)制以外，現行并購稅制完全未涉及并購交易中的其他避稅領域，不能有效地阻止避稅型并購交易。[8]