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論外資企業(yè)和我國企業(yè)法制的協(xié)調(diào)(2)

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二、外資企業(yè)和我國企業(yè)法制協(xié)調(diào)的路徑
統(tǒng)一的法律體系是法所調(diào)整的社會關(guān)系統(tǒng)一性的內(nèi)在要求。法律體系是慎密的邏輯體系,法律沖突只應(yīng)該發(fā)生在不同的法域之間,在同一法域內(nèi)產(chǎn)生法律沖突,就意味著法律調(diào)整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突,實(shí)際上是我國企業(yè)法律體系的沖突。我國已經(jīng)成為引進(jìn)外資最多的發(fā)展中國家,外商投資企業(yè)在我國經(jīng)濟(jì)中已經(jīng)是半壁江山,在根本上解決這類沖突已經(jīng)成為必要。從制度演化分析的視角來看,制度生成和型構(gòu)的過程本質(zhì)上是演化的,這一過程并不是傳統(tǒng)達(dá)爾文進(jìn)化論意義上的無意識演化過程,相反,它是一種基于認(rèn)知進(jìn)化并和主體存在相關(guān)性的有意識演化過程。[2]
首先是企業(yè)法律制度的統(tǒng)一,將外商投資法律統(tǒng)一于由公司法律制度、合伙法律制度、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法律制度構(gòu)成的企業(yè)法律制度。隨著我國《公司法》、《合伙法》和《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的頒布和不斷完善,我國企業(yè)的法律形態(tài)構(gòu)成的趨向已經(jīng)明朗:企業(yè)將分為公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)三種法律形態(tài),并分別由《公司法》、《合伙法》和《個(gè)人獨(dú)資法》分別調(diào)整。這也符合國際上企業(yè)法律分類的一般標(biāo)準(zhǔn)。由于公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的企業(yè)分類所具有的科學(xué)性和涵蓋性,它被許多學(xué)者視為至善的甚至是唯一的法定企業(yè)形態(tài),為世界各國廣泛適用。[3]法律在反映一定的統(tǒng)治階級意志的同時(shí),還具有一些超越時(shí)間和空間,超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價(jià)值。[4]盡管在我國企業(yè)法領(lǐng)域還存在不合理的二元立法體系,即存在現(xiàn)代企業(yè)制度構(gòu)建中產(chǎn)生的《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》體系,還存在以往按照所有制標(biāo)準(zhǔn)建立起來的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營企業(yè)條例》、《個(gè)體工商戶條例》體系,我們還面臨著將以往的以所有制為標(biāo)準(zhǔn)的的企業(yè)立法體系融入現(xiàn)代企業(yè)立法體系的繁重任務(wù),但是,這種融入只是時(shí)間問題。所有制只能反映企業(yè)的經(jīng)濟(jì)屬性,不應(yīng)該是劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn),劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是企業(yè)產(chǎn)權(quán)組合的方式。就內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的協(xié)調(diào)而言,我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和外商投資企業(yè)法的主次關(guān)系,外商投資企業(yè)的法律責(zé)任、資本制度、組織結(jié)構(gòu)、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定,外商投資企業(yè)法是我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度的補(bǔ)充,是外資管理法。外商投資企業(yè)法的主要內(nèi)容是準(zhǔn)入領(lǐng)域、批準(zhǔn)程序、股權(quán)比例、保護(hù)措施、優(yōu)惠待遇等。另外,我國將外商投資企業(yè)立法分割為中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法也缺乏邏輯上的合理性,在國際上也很少有先例。中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法的法律規(guī)則許多是相同的,分別立法會造成大量的重復(fù),人為的切割會造成法理上的沖突。
其次是企業(yè)法律形態(tài)的統(tǒng)一,將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)分別融入公司、合伙、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)這三種企業(yè)法律形態(tài)。中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)只是說明企業(yè)的資本來源,不能用來表述企業(yè)的法律形態(tài)。但我國長期來將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)視為一種企業(yè)的法律形態(tài),在工商登記中也是獨(dú)立的企業(yè)類型。筆者認(rèn)為,現(xiàn)有中外合資企業(yè)就是有限責(zé)任公司或股份有限公司,應(yīng)由《公司法》管轄。中外合作企業(yè)則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待:股權(quán)型合營和契約型合營的標(biāo)準(zhǔn)在于合營企業(yè)有無注冊資本,合作經(jīng)營企業(yè)如有注冊資本,就是公司;沒有注冊資本的中外合作企業(yè)就是合伙企業(yè)。我國原《合伙法》只承認(rèn)自然人作為合伙人的企業(yè),不承認(rèn)法人作為合伙人的企業(yè)。根據(jù)修改后的《合伙法》第2條規(guī)定,合伙企業(yè)的合伙人可以是自然人,也可以是法人。所以,將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業(yè)納入合伙法的管轄,已經(jīng)沒有任何法律障礙。否則,就會得出一個(gè)荒.唐的結(jié)論:我國的《合伙法》只能管轄境內(nèi)自然人和法人成立的合伙企業(yè),不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙企業(yè)。外商獨(dú)資企業(yè)可以是公司,也可以是合伙,還可以是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。一個(gè)境外或國外的自然人作為投資主體的外商獨(dú)資企業(yè),就是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。根據(jù)我國《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定,個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是一個(gè)自然人投資設(shè)立并對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的企業(yè),但又規(guī)定不適用于外商獨(dú)資企業(yè)。作為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資主體的自然人,在法律上并沒有國籍的限制。而現(xiàn)在卻存在這樣一種不公平的情況:我國的自然人單獨(dú)成立的企業(yè)只能是個(gè)人獨(dú)資企業(yè),業(yè)主須承擔(dān)連帶責(zé)任;境外和外國的自然人在我國的單獨(dú)成立的企業(yè)可以是外商獨(dú)資企業(yè),法律上將其納入有限責(zé)任公司,投資者只承擔(dān)有限責(zé)任。數(shù)個(gè)境外或國外的自然人或法人成立的外商獨(dú)資企業(yè)如有注冊資本,就是有限責(zé)任公司或股份有限公司;如果沒有注冊資本,就是合伙企業(yè)。根據(jù)2006年以后開始實(shí)施的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》,外商投資企業(yè)在注冊登記時(shí)將分為有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種企業(yè)類型,這是我國企業(yè)法律制度的重大進(jìn)步,表明我國管理部門正在努力實(shí)現(xiàn)內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的統(tǒng)一。但是,該《規(guī)定》又規(guī)定,公司登記機(jī)構(gòu)在“有限責(zé)任公司”后相應(yīng)加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨(dú)資”、“外國非法人經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)資”、“外國自然人獨(dú)資”、“臺港澳與外國投資者合資”、“臺港澳與境內(nèi)合資”、“臺港澳與境內(nèi)合作”、“臺港澳合資”、“臺港澳法人獨(dú)資”、“臺港澳非法人經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)資”、“臺港澳自然人獨(dú)資”等字樣,在“股份有限公司”后相應(yīng)加注“中外合資,未上市”、“中外合資,上市”、“外商合資,未上市”、“外商合資,上市”、“臺港澳與外國投資者合資,未上市”、“臺港澳與外國投資者合資,上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資,未上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資,上市”、“臺港澳合資,未上市”、“臺港澳合資,上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“A股并購”、“A股并購25%或以上”等字樣。這一規(guī)定的不足是其仍然排除了外商投資企業(yè)作為合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的可能性,所有的外商投資企業(yè)都是有限責(zé)任公司或股份有限公司,這是和統(tǒng)一的《公司法》、《合伙法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》構(gòu)成的企業(yè)法律體系和立法宗旨相悖的。據(jù)路透社報(bào)道,我國政府計(jì)劃推出新法規(guī),允許外國公司或個(gè)人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)。⑤我國的立法實(shí)踐已經(jīng)表明,統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)立法是完全可能的。自1994年來,我國已經(jīng)頒布了許多統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)的法律,如《票據(jù)法》、《對外貿(mào)易法》、《勞動(dòng)法》、《擔(dān)保法》、《保險(xiǎn)法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業(yè)所得稅法》、《勞動(dòng)合同法》等。
三、統(tǒng)一企業(yè)法制下中外合資企業(yè)的特殊規(guī)則
企業(yè)法制的統(tǒng)一并不意味著抹去所有外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)之間的差異。我們完全可以在保證法制統(tǒng)一的前提下,保留中外合資企業(yè)的某些特殊規(guī)定。
首先是中外合資經(jīng)營企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性。股份的可轉(zhuǎn)讓性是公司制度優(yōu)越性的重要體現(xiàn),也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司,其以公司的資本為信用基礎(chǔ),股東的人身關(guān)系比較松散,所以,在股份有限公司中股份轉(zhuǎn)讓幾乎沒有任何限制。在有限責(zé)任公司中,雖然股份的轉(zhuǎn)讓通常會有一些限制,通常表現(xiàn)為需要擁有半數(shù)股份以上股東的同意和原股東的優(yōu)先購買權(quán)。但是,公司內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓股份是沒有限制的,而且,當(dāng)股東向原股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份時(shí),原股東只有兩個(gè)選擇,要么自己受讓股份,要么同意這樣的轉(zhuǎn)讓。所以,即便在有限責(zé)任公司里,股份依然具有可轉(zhuǎn)讓性。我國現(xiàn)行法律對外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有特殊的規(guī)定,對中外合資經(jīng)營的有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則有嚴(yán)格限制,除了其他合營方的優(yōu)先購買權(quán)外,合營一方轉(zhuǎn)讓股份,必須取得其他合營方的同意。筆者認(rèn)為,外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)適用《公司法》、《證券法》的一般規(guī)定,外商投資有限責(zé)任公司由于其具有更加明顯的人合性,其關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個(gè)人信用為基礎(chǔ)的公司。凡公司之經(jīng)濟(jì)活動(dòng),著重在股東個(gè)人條件者,為人合公司。此種公司,其信用基礎(chǔ)在人——股東,公司是否能獲得債權(quán)人之信用,不在公司財(cái)產(chǎn)之多少,需視股東個(gè)人信用如何而定。人合公司有以下特點(diǎn):(1)合伙性明顯,無限公司本質(zhì)上很像合伙;(2)股東地位轉(zhuǎn)移困難,因?yàn)槿撕瞎咀⒅毓蓶|的個(gè)人條件;(3)企業(yè)經(jīng)營和企業(yè)所有合一,在人合公司中,企業(yè)的所有人就是企業(yè)經(jīng)營人,即股東都可以參與公司的經(jīng)營。[6]筆者同時(shí)認(rèn)為,外商投資有限責(zé)任公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上的特別限制并沒有否定股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性,因?yàn)楹蠣I各方之間的相互轉(zhuǎn)讓還是自由的,合營一方經(jīng)其他合營方同意向第三人轉(zhuǎn)讓的可能性仍然是存在的。
其次是中外合資企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的特殊性。狹義的公司治理就是公司機(jī)關(guān)為了公司的利益而進(jìn)行的管理活動(dòng)和管理過程。公司法人治理結(jié)構(gòu)是國家治理的縮影。按照三權(quán)分立的原則,現(xiàn)代公司的法人機(jī)關(guān)是依法行使公司決策、執(zhí)行和監(jiān)督職能的機(jī)構(gòu)的總稱。它們分別是行使決策權(quán)的股東會、行使經(jīng)營權(quán)的董事會和行使監(jiān)督權(quán)的監(jiān)事會。[7]法人具有自身的組織體,這個(gè)組織的意志是不同于團(tuán)體中個(gè)人的意志,而且法人意旨是由法人機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)的。根據(jù)我國外商投資企業(yè)的相關(guān)法律,我國的外商投資企業(yè)適用不同的法人治理結(jié)構(gòu),外商投資有限責(zé)任公司中只有董事會,沒有股東會和監(jiān)事會。筆者認(rèn)為,這種特殊的法人治理結(jié)構(gòu)有其合理性。這種治理結(jié)構(gòu)并沒有妨礙決策權(quán)、經(jīng)營權(quán)和監(jiān)督權(quán)的正當(dāng)行使。在外商投資的有限責(zé)任公司中,董事會成為決策機(jī)構(gòu),而經(jīng)營權(quán)主要由其聘任的總經(jīng)理行使。董事會實(shí)際上也行使監(jiān)督權(quán),這種監(jiān)督權(quán)表現(xiàn)為對經(jīng)理的監(jiān)督和在董事會中合營各方的權(quán)利制衡。確實(shí),在外商投資的有限責(zé)任公司董事會的決策中,合營各方是通過其委派的董事表達(dá)其意志的;和一般的有限責(zé)任公司股東會行使決策權(quán)有所不同,董事會的決策取決于董事人數(shù)比例,而不是股份比例,董事人數(shù)只能大至反映股權(quán)比例,不能精確反映股權(quán)比例。筆者認(rèn)為,這兩種決策程序只有量的差異,沒有質(zhì)的區(qū)別,其仍然體現(xiàn)資本多數(shù)決的基本原則。三十多年的實(shí)踐證明,這種簡約的法人治理結(jié)構(gòu)是有效率的。而且,我國《公司法》也為建立靈活的法人治理結(jié)構(gòu)預(yù)留了足夠靈活的空間。如有限責(zé)任公司可以用執(zhí)行董事取代董事會,可以用監(jiān)事取代監(jiān)事會。國有獨(dú)資公司中可以不設(shè)股東會,其職能由董事會行使,其監(jiān)督機(jī)構(gòu)也不是內(nèi)設(shè)的,而是外派機(jī)構(gòu)。
最后是中外合資企業(yè)的存續(xù)期限的特殊性。永久存續(xù)是公司的又一基本特征。相對于合伙企業(yè)來說,公司強(qiáng)調(diào)的是資本的聯(lián)合,因此,股東轉(zhuǎn)讓股份、死亡或破產(chǎn)都不影響公司的存續(xù)。公司可以存續(xù)到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責(zé)任公司則通常有經(jīng)營期限。我國原《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)定,合資經(jīng)營企業(yè)必須有經(jīng)營期限。1990年《合資法》修改時(shí)已經(jīng)規(guī)定合資企業(yè)的經(jīng)營期限可以根據(jù)不同行業(yè)作不同的規(guī)定。有些行業(yè)的合資企業(yè)必須有經(jīng)營期限,有些行業(yè)的合資企業(yè)可以不規(guī)定經(jīng)營期限。所以,原《中外合資企業(yè)法》和《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》關(guān)于合營期限的規(guī)定是不一致的。根據(jù)1990年《合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限暫行規(guī)定》,服務(wù)性行業(yè)、土地開發(fā)或經(jīng)營房地產(chǎn)行業(yè)、資源勘探開發(fā)行業(yè)、國家限制投資行業(yè)等,必須規(guī)定經(jīng)營期限,其他行業(yè)可以不約定經(jīng)營期限?,F(xiàn)行《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)定,合資企業(yè)的經(jīng)營期限,按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限暫行規(guī)定》辦理,改變了原來法律規(guī)定不統(tǒng)一的現(xiàn)象。中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)通常是為了特定的項(xiàng)目和特定的目的成立的,其有一定的經(jīng)營期限是合理的。
注釋:
[1]參見虞政平《股東有限責(zé)任-現(xiàn)代公司法律之基石》,法律出版社2001年版,第12頁。
[2]顧自安:《制度發(fā)生學(xué)探源:制度是如何形成的?》,見《法學(xué)時(shí)評網(wǎng)》2005年12月15日。
[3]漆多?。骸妒袌鼋?jīng)濟(jì)企業(yè)立法觀》,武漢大學(xué)出版社2000年版,第109頁。
[4]賀航洲:《論法律移植與經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)》,載《中國法學(xué)》1992年第5期。
[5]李佩瑜編譯:《中國擬出臺新規(guī)允許外國公司在華設(shè)立合伙企業(yè)》,參見路透社中文網(wǎng)2009年9月3日。
[6]柯芳枝:《公司法論》,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第11頁。
[7]江平:《新編公司法教程》,2002年版,第140頁。
[8]沈四寶:《西方國家公司法原理》,法律出版社2006年版,第6頁。
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