五、銀行代理保險業(yè)務的治理結構框架
　　銀行代理保險業(yè)務雖然有助于發(fā)揮規(guī)模經濟、范圍經濟及協(xié)同效應，[13]但是也存在風險擴散、利益沖突、信息偏在等問題，因此需要建立促進我國銀行保險的可持續(xù)發(fā)展的治理框架，該框架由內及外、從私到公，應當包括以下內容：
　　第一，基于自律的銀行內部控制。銀行的內部控制包括的內部控制環(huán)境、風險識別與評估、內部控制措施、監(jiān)督評價與糾正等內容，是保障銀行體系穩(wěn)健運行、防范金融風險的安全網之一。依據2006年《關于規(guī)范銀行代理保險業(yè)務的通知》，銀行應當加強對保險代理業(yè)務的內控制度建設，對制度執(zhí)行情況進行定期的內部監(jiān)督檢查。鑒于銀行代理保險屬于中間業(yè)務，依據2001年《商業(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》，銀行代理保險業(yè)務的內部控制應當包括以下主要內容：（1）規(guī)范銀行代理保險業(yè)務的內部授權，明確各級分支機構在從事保險代理業(yè)務活動時的業(yè)務范圍、授權權限；（2）建立和健全保險代理業(yè)務的風險管理制度和措施，加強對業(yè)務風險的控制和管理；（3）創(chuàng)建對代理保險業(yè)務實施監(jiān)控和報告的信息管理系統(tǒng)，及時、準確、全面地反饋業(yè)務進展及風險狀況，并對業(yè)務經營情況及存在問題向監(jiān)管機構報告。2008年《保險兼業(yè)代理機構管理規(guī)定（征求意見稿）》將“具有保險兼業(yè)代理業(yè)務管理制度和臺賬管理制度，能夠實現對保險兼業(yè)代理業(yè)務檔案的規(guī)范管理”等為銀行申請保險兼業(yè)代理人資格的基本條件之一。銀行還應建立保險代理業(yè)務的內部審計制度，對業(yè)務的風險狀況、財務狀況、遵守內部規(guī)章制度情況和合規(guī)合法情況進行定期或不定期的審計。
　　第二，基于代理關系的保險公司檢查監(jiān)督。依據2009年修正《保險法》第127條，作為銀行代理保險業(yè)務的委托人，保險公司不僅應承受銀行根據自己的授權代為辦理保險業(yè)務的行為后果，而且在沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后銀行以自己名義訂立合同，使投保人有理由相信其有代理權的表見代理，還應承擔責任，因此保險公司可以基于代理關系對銀行從事保險代理業(yè)務實施檢查監(jiān)督。一方面，對保險公司的檢查監(jiān)督權限及其行使方式以立法形式予以明確；另一方面，保險公司與代理保險業(yè)務的銀行之間的基礎關系是私法上的委托代理合同，雙方可以對保險公司的檢查監(jiān)督事項在合同中予以明確或補充。
　　第三，基于公法職權的外部監(jiān)管。依據《保險法》，保監(jiān)會是保險業(yè)務及保險代理人的監(jiān)管部門。對于代理保險業(yè)務的銀行，保監(jiān)會可實施下列主要監(jiān)管：（1）市場準入監(jiān)管，即對銀行申請保險代理人資格的許可、變更、延續(xù)及終止的核準；（2）保證金管理，2009年修正《保險法》第124條規(guī)定，保險代理機構應當按照保監(jiān)會的規(guī)定繳存保證金或者投保職業(yè)責任保險，2008年《保險兼業(yè)代理機構管理規(guī)定（征求意見稿）》規(guī)定，保險兼業(yè)代理機構按每家持有許可證2萬元的標準確定保證金標準，保證金以存款形式繳存到保監(jiān)會指定或認可的商業(yè)銀行，保監(jiān)會為保證金的管理機構；（3）非現場檢查，即保監(jiān)會僅對銀行、保險公司遞交的銀行代理保險業(yè)務報表、報告等書面材料予以審查；（4）現場檢查，即保監(jiān)會可以直接進入從事保險代理業(yè)務的銀行開展實地檢查，對涉嫌違反保險法律、法規(guī)，情節(jié)嚴重的，或者主營業(yè)務或保險代理業(yè)務存在重大風險或不能正常開展的，保監(jiān)會有權責令其停止部分或者全部保險兼業(yè)代理業(yè)務；（5）審計稽核，即保監(jiān)會有權自行委托或要求從事保險代理業(yè)務的銀行委托具有資格的會計師事務所展開專項稽核或審計，有關費用由銀行承擔。依據《商業(yè)銀行銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)管法》，銀行及其業(yè)務的監(jiān)管主體是銀監(jiān)會，銀監(jiān)會有權對銀行代理保險業(yè)務予以監(jiān)管，包括依據2001年《商業(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》第7條第9項予以業(yè)務審批管理。保監(jiān)會與銀監(jiān)會對銀行代理保險業(yè)務的管理雖然存在視角差異，但是也有交叉，為避免監(jiān)管的沖突，依據2008年“加強銀保深層合作和跨業(yè)監(jiān)管合作諒解備忘錄”，應建立健全協(xié)調機制，進一步加強金融監(jiān)管協(xié)調配合。銀行代理保險業(yè)務還存在不正當競爭、消費者權益保護等問題，因此除金融監(jiān)管外，還存在工商行政管理等部門的執(zhí)法監(jiān)管，[14]這是對銀行代理保險業(yè)務進行金融監(jiān)管的重要補充。
　　六、結語
　　銀行代理保險既是銀行與保險合作的基本形態(tài)，又是商業(yè)銀行中間業(yè)務的主要內容之一。但是，立法滯后產生的銀行代理保險亂象，如惡性競爭、誤導客戶及盲目擴張等問題層出不窮，于是監(jiān)管部門揮舞政策的大刀進行一波又一波的清理整頓。我國銀行保險原本起步較晚，又陷入一治一亂的困境，落后國外大約十年。商業(yè)銀行全能化的全球走勢大致兩種模式：一種是開展批發(fā)金融業(yè)務，即商業(yè)銀行向資本市場滲透成為“商業(yè)銀行＋投資銀行”，另一種是開展零售金融業(yè)務，即商業(yè)銀行向保險市場滲透成為“商業(yè)銀行＋保險＋資產管理”，銀行代理保險就是后者的起步。我們認為，不能以“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的方式對待銀行代理保險業(yè)務的法律規(guī)范體系的建構，應當明晰地認識，銀行代理保險是銀行保險合作乃至金融混業(yè)創(chuàng)新的突破口，目前所面臨的諸多問題是我國金融體制從分業(yè)走向混業(yè)轉型產生的階段性障礙，也是其他金融混業(yè)創(chuàng)新都無法回避的共性困難。因此法律規(guī)范的建構應持寬容態(tài)度，并積極地引導其走向高層次合作，例如以資本為紐帶發(fā)展金融控股公司內部的合作機制，[15]以及設計具有針對性的銀行保險特色產品。另外，法律規(guī)范銀行代理保險應注重維護競爭、控制風險及保障金融消費者權益的考量，通過立法促進銀行、保險之間優(yōu)勢互補、互利共贏，實現我國金融業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。
【注釋】
[1]Ross Cranston, Principles of Banking Law, 2nd ed., Oxford university press, 2002, p.35.
[2]保險公司銷售銀行產品又稱為“Assurbanking”。
[3]參見［美］莉莎·布魯姆、杰里·馬卡姆：《銀行金融服務業(yè)務的管制：案例與資料》（第二版），李杏杏、沈燁、王宇力譯，法律出版社2006年版，第639－640頁。
[4]參見陳雨露、馬勇：《現代金融體系下的中國金融業(yè)混業(yè)經營：路徑、風險與監(jiān)管體系》，中國人民大學出版社2009年版，第45頁。
[5]參見江帆：《代理法律制度研究》，中國法制出版社2000年版，第17頁。
[6]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第768頁。
[7]參見崔曉峰：《銀行產業(yè)組織理論與政策研究》，機械工業(yè)出版社2005年版，第99－100頁。
[8]“關鍵設施”又稱為“樞紐設施”，是United States v. Terminal Railroad Association, 224 U. S.383（1912）一案確立的拒絕交易的認定規(guī)則之一。關鍵設施是指，市場壟斷地位的經營者擁有必不可少的交易條件，該交易條件是不能或無法合理復制的。如果具備開放交易條件的可能性，卻拒絕向競爭者提供，即構成濫用市場支配地位的壟斷行為。參見Sullivan E. Thomas, Hovenkamp Herbert, Antitrust Law, Policy, and Procedure: Cases, Materials, and Problems, 5th ed., LexisNexis Publishers, 2004. pp. 701－705. 我們認為，“1＋1”模式是對銀行的關鍵設施的限制使用，具有反競爭的效果。
[9]參見孟龍：《國際視野與中國保險問題（第一輯）》，中國財政經濟出版社2009年版，第115頁。
[10]由于我國公眾對金融認識的薄弱，目前銀行代理保險中的主要誤導問題是銀行存款業(yè)務與保險業(yè)務的混淆或簡單類比，諸如2009年《關于進一步規(guī)范銀行代理保險業(yè)務管理的通知》等規(guī)范性文件反復強調，“各類保險單證和宣傳材料上不得出現銀行名稱的中英文字樣或銀行的形象標識，不得出現‘存款’、‘儲蓄’等字樣”，“代理銷售人員不得將保險產品與銀行理財產品、存款、基金等產品混同推介，不得套用‘本金’、‘存入’、‘利息’等概念，不得片面地將保險產品的收益與銀行存款利息、銀行理財產品收益、基金收益等進行類比”。
[11]參見許文義：《個人資料保護法論》，三民書局2001年版，第113頁。
[12]Mandy Webster, Data Protection in the Financial Services Industry, Gower Publishing Company, 2006. pp. 113-114.
[13]參見陳文輝、李揚、魏華林：《銀行保險：國際經驗及中國發(fā)展研究》，經濟管理出版社2007年版，第21－62頁。
[14]工商行政管理部門與保險監(jiān)管部門對于保險公司不正當競爭行為管轄權存有爭議。國家工商行政管理局下發(fā)的《關于工商行政管理機關對保險公司不正當競爭行為管轄權問題的答復》（商公字［1999］第80號）指出，根據《反不正當競爭法》及有關法律的規(guī)定，工商行政管理機關對保險公司和保險代理人、保險經紀人的不正當競爭行為，有權進行調查處理。保監(jiān)會則依據2003年國務院《中國保險監(jiān)督管理委員會主要職責、內設機構和人員編制規(guī)定》（國辦發(fā)［2003］61號）第一部分第7條，“中國保險監(jiān)督管理委員會依法對保險機構和保險從業(yè)人員的不正當競爭等違法、違規(guī)行為以及對非保險機構經營或變相經營保險業(yè)務進行調查、處罰”，認為保監(jiān)會是保險機構和保險從業(yè)人員不正當競爭行為的執(zhí)法主體。我們認為，可以借鑒德國電信郵政監(jiān)督管理局與聯(lián)邦卡特爾局的職權分工模式，對有關競爭行為實施雙重管轄，并通過協(xié)調機制消除矛盾。參見［德］H·J·皮蓬布羅克、F·舒斯特：《對立、分立抑或并立——評德國〈反壟斷法〉與〈電信法〉》，董一梁譯，載《比較法研究》2005年第1期。
[15]2006年《關于保險機構投資商業(yè)銀行股權的通知》（保監(jiān)發(fā)［2006］98號）與2009年《商業(yè)銀行投資保險公司股權試點管理辦法》（銀監(jiān)發(fā)［2009］98號），已經開啟了銀行保險的組織形態(tài)創(chuàng)新。