商事登記，又叫商業(yè)登記，指商業(yè)籌辦人為設(shè)立、變更或終止商事主體資格，而依法定的程序?qū)⒎梢?guī)定的應(yīng)登記事項(xiàng)向登記主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)，并被登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記公告的法律行為。 物權(quán)登記，在現(xiàn)有的法律制度中強(qiáng)制性的物權(quán)登記只有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)是否需要登記沒有強(qiáng)制性規(guī)定。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記，又稱之為不動(dòng)產(chǎn)登記是指經(jīng)權(quán)利人申請(qǐng)國(guó)家有關(guān)登記部門將有關(guān)申請(qǐng)人的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)等事項(xiàng)記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的事實(shí)。 盡管對(duì)于商事登記和物權(quán)登記的概念，學(xué)理上存在很多爭(zhēng)議，此處只是引用了我比較認(rèn)同的一種說(shuō)法。從兩者的概念，不難發(fā)現(xiàn)商事登記是一種法律行為，而物權(quán)登記是一種事實(shí)行為(其實(shí)對(duì)于物權(quán)登記到底屬于法律行為還是一種事實(shí)行為，也存在爭(zhēng)議)。對(duì)于商事登記與物權(quán)登記制度的差異性，本文主要是從兩者的性質(zhì)、價(jià)值取向和效力這幾個(gè)方面來(lái)進(jìn)行論述。

　　一、商事登記與物權(quán)登記行為的法律性質(zhì)的比較

　　從兩者的法律性質(zhì)來(lái)看，商事登記行為在性質(zhì)上具有雙重屬性，同時(shí)具備公法與私法的性質(zhì)，而且是以行政行為為主要，民事行為為次要的一種行為，且是行政行為中的一種行政確認(rèn)行為。而物權(quán)登記應(yīng)理解為民事登記，是一種私法上的民事行為。從價(jià)值取向來(lái)看，商事登記與物權(quán)登記在安全與效率的價(jià)值取向上側(cè)重點(diǎn)是不同的。

　　(一)商事登記行為的法律性質(zhì)

　　商事登記作為商法的一個(gè)重要組成部分其法律性質(zhì)立法上少有定位，學(xué)者們也存在頗多爭(zhēng)論。從對(duì)法律的公私法劃分理論出發(fā)，有人認(rèn)為商事登記屬于公法行為，也有人認(rèn)為是一種私法行為。認(rèn)為是公法行為的原因是其屬于商組織法的范疇，而商組織法有明顯的強(qiáng)制性規(guī)定;認(rèn)為商事登記行為是一種私法行為的原因是它是商事登記的內(nèi)容主要是對(duì)主體資格和營(yíng)業(yè)資格的確認(rèn)，屬于確權(quán)行為，而這種行為是一種私法行為。還有學(xué)者將商事登記界定為具有公法、私法雙重性質(zhì)的一種法律制度。對(duì)于以上幾種學(xué)理說(shuō)法，各有其合理性，但又各具缺陷。

　　我認(rèn)為從商事登記的的公私法屬性這個(gè)角度出發(fā)，商事登記行為兼具公私法性質(zhì)。首先，從商事登記法律關(guān)系的兩方當(dāng)事人來(lái)看，其中一方是商主體，另一方是商事登記機(jī)關(guān)。對(duì)于商主體來(lái)說(shuō)，他的相對(duì)人是登記機(jī)關(guān)，而一般登記機(jī)關(guān)就是行政機(jī)關(guān)，可見他們的權(quán)利義務(wù)并不是平等的。雖然存在這樣一種前提即如果申請(qǐng)人沒有申請(qǐng)?jiān)O(shè)立、變更或終止商主體的意思，并沒有提出這樣的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)是不能強(qiáng)制其申請(qǐng)?zhí)岢錾暾?qǐng)登記的，這在一定程度上取決于商事主體的意思自治，表現(xiàn)出私法的性質(zhì)，但相反一旦當(dāng)事人有了設(shè)立、變更或終止商主體的意思，同時(shí)做出了這樣的申請(qǐng)，此時(shí)履行申請(qǐng)登記程序就成為了必經(jīng)程序。 這種必經(jīng)程序是國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的一種主要方式。所以從商事登記這個(gè)行為看既具有私法的民商事性質(zhì)又具有強(qiáng)制的公法性質(zhì)。其次，從商事登記的內(nèi)容來(lái)看，申請(qǐng)人在關(guān)于一些強(qiáng)制登記的事項(xiàng)、登記機(jī)關(guān)的職責(zé)和義務(wù)、法律責(zé)任、必備文件、法定程序等這些方面并沒有自主選擇的權(quán)力，這些體現(xiàn)了國(guó)家在商事登記內(nèi)容上的強(qiáng)制力，但是申請(qǐng)人對(duì)有些方面還是享有充分的自由選擇權(quán)的，如選擇從事的行業(yè)、經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的范圍、投資數(shù)額的大小、經(jīng)營(yíng)期限的長(zhǎng)短、經(jīng)營(yíng)地址的選擇、技術(shù)投入所占的比例等等這些方面是可以按照自己的條件和意志來(lái)做出的?？梢娫谏淌碌怯浀膬?nèi)容上也表現(xiàn)出了公法與私法并存的現(xiàn)象。

　　對(duì)于商事登記行為主要體現(xiàn)為行政行為還是民事行為這個(gè)問(wèn)題還是比較容易回答的。盡管在進(jìn)行商事登記行為過(guò)程中包含一系列行為，在這一系列行為中可分為民商事行為和行政行為。那么到底是民商事行為為主導(dǎo)地位還是行政行為為主導(dǎo)地位。盡管在決定是否申請(qǐng)登記行為過(guò)程中體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，意思自治提現(xiàn)了民商事行為，但與登記機(jī)關(guān)的登記行為相比，其明顯居于次要地位，可見登記機(jī)關(guān)的登記行為才是商事登記的核心和關(guān)鍵，是主導(dǎo)性行為。因此，筆者認(rèn)為，商事登記行為主要體現(xiàn)為行政行為性質(zhì)。主要可以從以下幾方面來(lái)進(jìn)行分析。首先，從主體來(lái)看，商事登記的當(dāng)事人一方是行政機(jī)關(guān)而另一方是商主體，商事登記一般是行政機(jī)關(guān)(在我國(guó)主要是國(guó)家工商行政管理部門)依法行使行政職權(quán)的行為，兩者不具有平等的權(quán)利和義務(wù)。所以從主體就能分辨出它是一種行政行為。其次，從登記法產(chǎn)生的效力來(lái)看。因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)履行審查職責(zé)是要嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定的條件和程序進(jìn)行的;所以登記機(jī)關(guān)審查后所做出的決定，其具有較強(qiáng)的法律效力，而且此效力對(duì)所有人都具有強(qiáng)制性約束力。其中表現(xiàn)為對(duì)登記申請(qǐng)人及其他相關(guān)主體他們不能任意選擇或改變申請(qǐng)，對(duì)于登記機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)對(duì)于自己做出的決定不得擅自改變。這些約束力表現(xiàn)出來(lái)的是行政行為的強(qiáng)制性。最后，從決定是否具有效力限定性來(lái)看。登記機(jī)關(guān)的審查決定一經(jīng)作出，它就具有了法律效力，已經(jīng)決定就對(duì)相關(guān)當(dāng)事人產(chǎn)生強(qiáng)制性法律約束力，當(dāng)事人不能懷疑這個(gè)決定的合法性。也就是說(shuō)除非出現(xiàn)了被有權(quán)機(jī)關(guān)經(jīng)法定程序宣告無(wú)效或撤銷這種情況，否則就推定其決定是合法的。從以上三方面分析可見，登記機(jī)關(guān)的商事登記行為是以行政行為為主的復(fù)合行為。

　　以上是對(duì)商事登記行為是一種行政行為的的肯定，在此基礎(chǔ)上我國(guó)商事登記行為應(yīng)屬行政確認(rèn)行為，還是行政許可行為?雖然行政許可與行政確認(rèn)具有一定的相同性，他們都是行政行為，而且都是依申請(qǐng)才做出的，但兩者也存在明顯的區(qū)別，首先，從確認(rèn)是賦予權(quán)力還是對(duì)權(quán)力的一種認(rèn)可這個(gè)角度來(lái)看，行政許可的前提是法律對(duì)許可事項(xiàng)的一般禁止，也就是普遍的做法是禁止的，禁止的范圍很大，只有在做出許可后才是對(duì)一般禁止的解除，從而賦予其新的權(quán)力;而行政確認(rèn)的前提則是法律對(duì)確認(rèn)事項(xiàng)的一般允許此時(shí)是允許的范圍很大，也就是一般的做法是允許的，得到確認(rèn)只是對(duì)允許的公示，對(duì)權(quán)利的認(rèn)可而沒有賦予新權(quán)利的意思。從這方面來(lái)看對(duì)于法律對(duì)商事行為一般是允許的，在經(jīng)過(guò)商事登記后是對(duì)商事行為得到允許的一種公式和認(rèn)可。其次，從行政機(jī)關(guān)是否具有自由裁量權(quán)這個(gè)角度來(lái)看。行政許可過(guò)程中行政機(jī)關(guān)具有廣泛的裁量性，只要符合法定條件的許可申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)還可因?yàn)樯鐣?huì)公共利益這個(gè)目的，行使自己的自由裁量權(quán);而行政確認(rèn)因?yàn)榫哂袊?yán)格的強(qiáng)制性，只能依法做出許可或者不許可，不能因?yàn)楣怖娴饶康?，享有并使用自由裁量?quán)。從這個(gè)角度來(lái)看，商事登記行為具有行政確認(rèn)的確權(quán)性、羈束性特征，因此商事登記行為屬于行政確認(rèn)行為。而且本人認(rèn)為商事登記是一種行政確認(rèn)行為，還因?yàn)樯淌碌怯浀膬?nèi)容主要是行政機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)商事主體資格和經(jīng)營(yíng)資格進(jìn)行確認(rèn)并予以公告，可見這是一種確權(quán)性的具體行政行為。

　　(二)物權(quán)登記行為的法律性質(zhì)

　　我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交易登記是一種民事登記也就是私法上的民事行為。它與行政登記主要存在以下幾方面的區(qū)別，首先，從兩者的效力來(lái)看，民事登記只具有公示性，他只有證明公示某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在與否的作用，而沒有賦予新權(quán)力產(chǎn)生的作用。登記只有證明某種權(quán)利存在的效力，而沒有賦予某種權(quán)利的效力。但行政登記大多具有授權(quán)性，行政登記的行為授予了申請(qǐng)登記者某種權(quán)利。其次，從對(duì)申請(qǐng)文件審查內(nèi)容看，民事登記，只做形式審查，不做實(shí)質(zhì)審查。只是對(duì)提供材料的書面審查。而行政登記須做實(shí)質(zhì)審查，法定要件缺一不可。然后，從登記目的看，民事登記，通過(guò)材料的審查登記，公共機(jī)關(guān)以自己的名義，對(duì)外保證該權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否存在的真實(shí)性從而能為公眾提供便捷交易信息。行政登記的目的是對(duì)商主體從事商事行為過(guò)程的監(jiān)管，對(duì)象是申請(qǐng)人而不是對(duì)公眾。最后，從登記機(jī)關(guān)性質(zhì)看，民事登記主體，有的是行政機(jī)關(guān)，特別是我國(guó)，幾乎都是行政機(jī)關(guān);有的是法院，如德國(guó)，不動(dòng)產(chǎn)交易登記應(yīng)到基層法院;有的是其他公共組織，如美國(guó)國(guó)會(huì)圖書館著作權(quán)登記等。 而行政登記主體一般是行政機(jī)關(guān)。

　　經(jīng)過(guò)以上的分析可知，商事登記與物權(quán)登記在行為的法律性質(zhì)上存在區(qū)別。商事登記行為在性質(zhì)上具有同時(shí)具備公法和私法的特點(diǎn)，且是行政行為中的一種行政確認(rèn)行為。而物權(quán)登記應(yīng)理解為民事登記，是一種私法上的民事行為。而且從審查內(nèi)容上看。商事登記的行為是民商事的私法行為?？梢姀墓椒ㄟ@個(gè)角度就很容易判斷商事登記與物權(quán)登記的區(qū)別。

　　二、商事登記與物權(quán)登記中立法的價(jià)值取向比較

　　所謂立法的價(jià)值取向主要有兩層含義，其一是指各國(guó)在制定法律時(shí)希望通過(guò)立法所欲達(dá)到的目的或追求的社會(huì)效果;其二是指當(dāng)法律所追求的多個(gè)價(jià)值目標(biāo)出現(xiàn)矛盾時(shí)的最終價(jià)值選擇。商事登記和物權(quán)登記立法的基本價(jià)值取向都應(yīng)該是安全和效率。而兩者中更傾向于哪個(gè)卻很難判斷。安全與效率之間是既協(xié)調(diào)又沖突的關(guān)系?，F(xiàn)代公示制度發(fā)展的目的只要是為了保護(hù)物權(quán)的交易安全、確定物權(quán)歸屬、保障交易安全，這些目的是是登記制度的首要價(jià)值。商業(yè)登記審查中支持實(shí)質(zhì)審查的和支持形式審查的，這兩者之間爭(zhēng)論的焦點(diǎn)其實(shí)就是安全和效率這兩個(gè)價(jià)值之間的側(cè)重程度。 結(jié)合許多學(xué)者的觀點(diǎn)，我認(rèn)為商事登記的價(jià)值取向?yàn)榘踩托?，其中效率?yōu)先，兼顧安全。物權(quán)登記制度作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示手段，對(duì)于保護(hù)交易的安全有著重要的貢獻(xiàn)。物權(quán)登記制度中的安全價(jià)值主要由明確產(chǎn)權(quán)歸屬的角度、善意保護(hù)的角度和權(quán)利推定的角度體現(xiàn)出來(lái)。

　　三、商事登記與物權(quán)登記的效力比較

　　這里所說(shuō)的商事登記與物權(quán)登記的效力主要是研究?jī)烧叩膶?duì)抗效力。物權(quán)法中的對(duì)抗效力，首先它是對(duì)所有人都產(chǎn)生對(duì)抗效力的，而不去過(guò)問(wèn)第三人的善惡意思表示，只是有這樣一種出外情況就是不可抗力等正當(dāng)理由，造成對(duì)其已經(jīng)進(jìn)行過(guò)登記這個(gè)行為不知的。我們知道商事登記主要分為商主體和營(yíng)業(yè)登記兩部分，那么對(duì)于商事登記的對(duì)抗效力也要分這兩部分來(lái)考慮。因?yàn)樯讨黧w登記屬于行政確認(rèn)，行政確認(rèn)的特點(diǎn)僅在于公示，登記與否唯一的區(qū)別就是能否對(duì)抗善意第三人。而營(yíng)業(yè)登記因?yàn)閷儆谛姓S可，行政許可具有創(chuàng)設(shè)新權(quán)利的效力，登記是生效的必經(jīng)程序，而且如果沒有登記就不會(huì)產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力?？梢姞I(yíng)業(yè)登記同時(shí)具有對(duì)抗效力和創(chuàng)設(shè)效力。所以我們不能一概而論的說(shuō)商事登記具有對(duì)抗效力或是沒有對(duì)抗效力，二要進(jìn)一步確定是商主體登記還是營(yíng)業(yè)登記。

　　關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的法律效力問(wèn)題尚無(wú)統(tǒng)一規(guī)定，因?yàn)槲覈?guó)在不動(dòng)產(chǎn)登記方面目前還存在著一些不統(tǒng)一，如，登記的法律依據(jù)、登記機(jī)關(guān)、登記程序、權(quán)屬證書。依照我們國(guó)家《物權(quán)法》的規(guī)定，我們對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記效力采納的立法模式是一種折中的模式，既有登記生效主義模式，又有登記對(duì)抗主義模式。 我國(guó)這樣的折中立法模式，在學(xué)術(shù)界引起很大的爭(zhēng)論。

　　四、總結(jié)

　　經(jīng)過(guò)對(duì)商事登記和物權(quán)登記制度的差異性比較，從而對(duì)兩種制度能有更深一步的了解。盡管這兩種制度在很多方面存在不同，但其實(shí)在某些方面還是值得相互借鑒的。由于物權(quán)法實(shí)施不久，配套的法律法規(guī)并未相繼出臺(tái)，對(duì)于物權(quán)登記制度相比較商事登記制度存在很多不成熟的地方，所以在一定情況下我認(rèn)為可以適當(dāng)借鑒商事登記制度中科學(xué)的規(guī)定。