論上市公司破產(chǎn)重整的啟動(dòng)要件與司法審查

　　一、問(wèn)題的提出

　　重整制度，這是我國(guó)破產(chǎn)立法上的一大創(chuàng)新，而我國(guó)資本市場(chǎng)“殼資源”的稀缺性使上市公司頻頻成為重整的對(duì)象。2007年11月20日杭州市中級(jí)人民法院審理完畢S﹡ST海納破產(chǎn)重整案，由法院裁定批準(zhǔn)債權(quán)人會(huì)議通過(guò)的重整計(jì)劃案，并終止重整程序，這標(biāo)志著S﹡ST海納成為《企業(yè)破產(chǎn)法》自2007年6月1日實(shí)施以來(lái)首例成功進(jìn)入重整計(jì)劃執(zhí)行階段的上市公司。截止2011年9月30日，滬深兩市合計(jì)有31家上市公司先后適用重整程序。重整制度越來(lái)越受到困境主體與相關(guān)利益主體所認(rèn)可。

　　但是重整程序需要具備什么條件才能啟動(dòng)，法院應(yīng)如何進(jìn)行司法審查，是實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的問(wèn)題。根據(jù)新《破產(chǎn)法》第2條的規(guī)定，企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力，或者有明顯喪失清償能力可能的，均可要求破產(chǎn)重整。但是，具備重整原因是否就可以啟動(dòng)重整程序呢?有觀點(diǎn)認(rèn)為，“能否適用重整制度還應(yīng)當(dāng)考慮債務(wù)人企業(yè)是否具備重整能力，即是否具有再生希望和重整價(jià)值”。但是，有沒(méi)有再生希望，由誰(shuí)進(jìn)行判斷，何時(shí)進(jìn)行判斷，爭(zhēng)議也很大。法院是否可以以沒(méi)有再生希望為由不允許債務(wù)人進(jìn)行重整?在程序啟動(dòng)之時(shí)是否必須有比較確定的再生希望?由于缺乏明確的法律規(guī)定，實(shí)踐中不乏爭(zhēng)議。

　　二、我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》中規(guī)定的破產(chǎn)重整啟動(dòng)要件及其評(píng)析

　　我國(guó)《破產(chǎn)法》第2條規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進(jìn)行重整。”第71條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為重整申請(qǐng)符合本法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定債務(wù)人重整，并予以公告。”

　　由此可看出，我國(guó)重整程序的啟動(dòng)僅須滿(mǎn)足三個(gè)要件：(1)重整主體是“企業(yè)法人”。(2)有法定的重整原因。破產(chǎn)法的規(guī)定的重整原因即企業(yè)法人“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或明顯缺乏清償能力的破產(chǎn)原因”或者“債務(wù)人有明顯喪失清償能力可能的”。(3)有合格的重整申請(qǐng)人。

　　我國(guó)《破產(chǎn)法》第71條做出了這樣規(guī)定：“債務(wù)人或者債權(quán)人可以依照本法規(guī)定，直接向人民法院申請(qǐng)對(duì)債務(wù)人進(jìn)行重整。債權(quán)人申請(qǐng)對(duì)債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，債務(wù)人或者出資額占債務(wù)人注冊(cè)資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請(qǐng)重整。”據(jù)此，在重整申請(qǐng)主體上，債務(wù)人、債權(quán)人及占債務(wù)人注冊(cè)資本十分之一以上的出資人三者均可以提出。

　　這些規(guī)定比較原則，至今沒(méi)有相應(yīng)的司法解釋加以明細(xì)化，導(dǎo)致在實(shí)務(wù)中存在許多問(wèn)題，需要進(jìn)一步厘清與完善。(1)對(duì)重整能力沒(méi)有做要求。法院?jiǎn)?dòng)程序時(shí)沒(méi)有考察再生希望和再生價(jià)值的權(quán)限，往往導(dǎo)致進(jìn)入重整程序后發(fā)現(xiàn)債務(wù)人重整能力缺失，即使借助外部力量、消耗極大的社會(huì)資源，勉強(qiáng)維持企業(yè)一時(shí)之經(jīng)營(yíng)，所付出的經(jīng)營(yíng)費(fèi)用大大超過(guò)經(jīng)營(yíng)產(chǎn)出。(2)重整原因中“有明顯喪失清償能力可能”的表述過(guò)于籠統(tǒng)含糊，給了法官過(guò)大的自由裁量權(quán)，同時(shí)也讓法官難以適從，畢竟法官的業(yè)務(wù)水平參差不齊，導(dǎo)致裁判的準(zhǔn)確性和公正性難以保證，也不利于保障司法的統(tǒng)一與權(quán)威。

　　面對(duì)目前的立法狀態(tài)，各地的法院在操作中開(kāi)展了實(shí)踐探索，尋求行之有效的操作路徑，以準(zhǔn)確把握破產(chǎn)重整的啟動(dòng)要件，具體做法包括：(1)對(duì)于重整能力。大部分法院并不重視其啟動(dòng)程序更多著眼于平復(fù)眼前的矛盾，如安撫職工等，對(duì)運(yùn)行效果不做判斷。到目前為止法院還是沒(méi)有建立衡量企業(yè)是否具有再建希望或在經(jīng)濟(jì)上是否具有再建價(jià)值的客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)體系。但也有法院通過(guò)研究破產(chǎn)重整的立法精神，對(duì)此提出要求并開(kāi)展了可行性研究。比如20098年8月26日武漢市中級(jí)人民法院就以東星集團(tuán)缺乏重整的資金能力，不符合重整條件，裁定駁回東星集團(tuán)的重整申請(qǐng)，最后東星航空進(jìn)行了破產(chǎn)清算。又比如杭州中院創(chuàng)立的“重整輔導(dǎo)期”機(jī)制與無(wú)錫中院引入的重整前聽(tīng)證程序，都是對(duì)重整標(biāo)準(zhǔn)尚不明確的立法實(shí)際的應(yīng)對(duì)。(2)對(duì)重整原因中的“有明顯喪失清償能力可能”，大部分法院依然以“資不抵債“作為判斷，其界定與破產(chǎn)原因無(wú)明顯區(qū)別。

　　三、設(shè)置破產(chǎn)重整能力要件的必要性分析

　　破產(chǎn)重整制度是現(xiàn)代破產(chǎn)制度的重要組成部分，其目的是通過(guò)對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)和契約的一定安排、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的調(diào)整以及治理結(jié)構(gòu)的完善，使陷入“無(wú)力償債”境地的企業(yè)能夠恢復(fù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)能力并得以繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，從而擺脫困境獲得新生。針對(duì)是否把破產(chǎn)重整能力要件作為破產(chǎn)重整啟動(dòng)條件之一有著不同的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把破產(chǎn)重整能力要件作為破產(chǎn)重整的啟動(dòng)條件。

　　重整程序是挽救程序，并非僅僅是單純的債務(wù)清償程序，適用重整程序的一項(xiàng)重要條件就是債務(wù)人在發(fā)生重整的前提下，必須具有挽救希望和挽救價(jià)值。重整程序不適當(dāng)?shù)膯?dòng)會(huì)使所有債權(quán)人受償權(quán)利的行使被終止，因?yàn)槌绦騿?dòng)之后將中止所有普通債權(quán)的清償及擔(dān)保權(quán)的實(shí)現(xiàn)，不具備條件的重整只會(huì)延誤破產(chǎn)清算的時(shí)間，浪費(fèi)資源，各方利害關(guān)系人的權(quán)益可能受到嚴(yán)重的影響，這與申請(qǐng)破產(chǎn)清算的案件完全不同的，所以人們法院應(yīng)對(duì)重整申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。法官如果不審查重整的價(jià)值的話(huà)，那么所有的債務(wù)人發(fā)生破產(chǎn)原因都可能進(jìn)入重整程序，不僅使法院不堪重負(fù)，相關(guān)當(dāng)事人尤其是債權(quán)人的正當(dāng)利益難以得到保障。在司法實(shí)踐中，不是所有已經(jīng)或者可能發(fā)生破產(chǎn)原因的債務(wù)人企業(yè)都可以適用重整程序，否則重整程序就可能變成債務(wù)人惡意拖欠債務(wù)清償、阻滯債權(quán)人實(shí)現(xiàn)合法權(quán)益、浪費(fèi)社會(huì)資源的工具，違背重整制度立法的宗旨。

　　《企業(yè)破產(chǎn)法》雖然沒(méi)有將“再生希望”作為適用重整程序的前提條件，但是該法第七十八條將債務(wù)人“缺乏挽救的可能性“作為法院裁定終止程序的條件之一，實(shí)際上也將該標(biāo)準(zhǔn)上升到更為重要的層面，否則將構(gòu)成對(duì)該制度的濫用。上市公司作為現(xiàn)代社會(huì)企業(yè)的重要組織形式，其員工眾多、股東遍布全國(guó)、債務(wù)關(guān)系復(fù)雜，涉及的人數(shù)眾多。因此，對(duì)于上市公司的破產(chǎn)重整申請(qǐng)的審核更應(yīng)該謹(jǐn)慎嚴(yán)格。還有一點(diǎn)就是破產(chǎn)重整的申請(qǐng)人往往非重整成本的承受人，對(duì)將在破產(chǎn)清算中上喪失工作的債務(wù)管理層和通過(guò)破產(chǎn)清算很難取得財(cái)產(chǎn)的小債權(quán)人而言，他們不畏風(fēng)險(xiǎn)，如果重整成功了，他們可以分得利益，如果重整失敗了，損失的是大債權(quán)人和社會(huì)公共利益。因此，及時(shí)清算更富有價(jià)值或者重整成功率極低，他們也要絞盡腦汁使公司生存下去，不能寄希望于他們?cè)诒磉_(dá)重整意思時(shí)對(duì)企業(yè)有無(wú)再生價(jià)值自覺(jué)做出判斷?？疾煊蛲饬⒎?，我們不難發(fā)現(xiàn)我國(guó)破產(chǎn)法沒(méi)有將“具備重建希望”作為要件，與國(guó)際慣例不符，導(dǎo)致破產(chǎn)重整門(mén)檻過(guò)低。例如《日本公司更生法》第一條就明確規(guī)定：公司更生適用于處于困境而又有再建希望的股份公司。《英國(guó)破產(chǎn)法》規(guī)定，法院在做出重整程序開(kāi)始的裁定時(shí)，除確定存在重整的原因外，還需要看重整的結(jié)果是否能使公司生存下來(lái)或達(dá)到一定的目標(biāo)。

　　四、彌補(bǔ)法院實(shí)質(zhì)審查重整條件時(shí)商業(yè)判斷能力不足的建議

　　在人民法院對(duì)破產(chǎn)重整申請(qǐng)的審查工作中，需要判定債務(wù)人是否具有重整的價(jià)值和希望。由于再生希望并非一個(gè)確定的法律概念，而且，其強(qiáng)調(diào)的是事務(wù)發(fā)展的可能性，這種再生希望判斷的對(duì)象不是現(xiàn)存的事實(shí)，而是未來(lái)可能發(fā)生的情況，與對(duì)現(xiàn)實(shí)存在判斷相比，其具有更多的受主觀認(rèn)識(shí)影響的因素，判斷的難度大，判斷的誤差程度也大，判斷結(jié)果也具有很大的不確定性。的確，確定是否具備再生希望，實(shí)際是一個(gè)商業(yè)判斷的問(wèn)題，取決于債務(wù)人的資本結(jié)構(gòu)、治理水平、技術(shù)條件、營(yíng)利能力、市場(chǎng)環(huán)境等方面的商業(yè)因素的分析和預(yù)測(cè)，由法官來(lái)完成勉為其難。法官對(duì)于重整的相關(guān)法律雖較為熟悉，但是對(duì)于債權(quán)股權(quán)的調(diào)整、戰(zhàn)略投資者的引進(jìn)、市場(chǎng)現(xiàn)狀及將來(lái)企業(yè)營(yíng)利空間，則往往是門(mén)外漢。而且，在債權(quán)人沒(méi)有表達(dá)意見(jiàn)之前，法官亦無(wú)從了解債權(quán)人的想法，不能替代他們直接做出決定。因此，就需要建立相應(yīng)配套的輔助制度幫助法官實(shí)現(xiàn)對(duì)“是否具備再生希望”的初步判斷，這些制度和方法包括聽(tīng)證制度、征詢(xún)制度等等。

　　(一)建立健全利害相關(guān)人聽(tīng)證制度

　　在審查階段可以設(shè)立聽(tīng)證程序，通過(guò)聽(tīng)取利害關(guān)系人的陳述，彌補(bǔ)法官經(jīng)營(yíng)管理知識(shí)的不足，從而做出更為全面、準(zhǔn)確的裁量。法院決定受理重整之前召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)主要基于兩個(gè)方面之考慮：一是對(duì)法院在判斷過(guò)程中可能存在以偏概全的情形進(jìn)行彌補(bǔ)，正如前文所述，上市公司重整程序涉及的利益眾多。法院受理之前必須對(duì)其進(jìn)行綜合考量;另外一點(diǎn)即為了兼顧和尊重其中涉及的關(guān)聯(lián)方利益之考慮，通過(guò)聽(tīng)證會(huì)，能夠給關(guān)聯(lián)方以表達(dá)意見(jiàn)的機(jī)會(huì)，避免重整程序的啟動(dòng)與否可能對(duì)其產(chǎn)生的不利影響，進(jìn)而將該部分不利影響轉(zhuǎn)換成有利因素，充分調(diào)動(dòng)利害關(guān)系人的積極性，以提高重整成功的可能性。當(dāng)然，這也是法院對(duì)重整案件慎重考慮之體現(xiàn)。我國(guó)多起上市公司重整申請(qǐng)受理案件中法院舉行了聽(tīng)證會(huì)，例如深圳市中級(jí)人民法院在決定是否受理債權(quán)人對(duì)ST深泰提出的重整申請(qǐng)時(shí)，即召集相關(guān)利益主體舉行聽(tīng)證，征詢(xún)各方意見(jiàn)。武漢市中級(jí)人民法院在決定是否受理出資人對(duì)東星航空提出的重整申請(qǐng)時(shí)也召集各方舉行聽(tīng)證，武漢市中級(jí)人民法院認(rèn)為，申請(qǐng)人東星集團(tuán)及信中利公司明顯缺乏對(duì)東星航空公司重整的資金能力，提交的重整方案不具有可行性，駁回申請(qǐng)。

　　(二)建立健全專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)征詢(xún)制度

　　所謂征詢(xún)制度是指，基礎(chǔ)重整適用條件中涉及的再生希望審核的復(fù)雜性和重要性，在做出判決之前，法院就債務(wù)人是否具有“再建希望”的消極事由向有關(guān)機(jī)關(guān)征詢(xún)意見(jiàn)的制度。征詢(xún)對(duì)象包括債務(wù)人所在地的行政機(jī)關(guān)、專(zhuān)業(yè)中介組織、行業(yè)主管機(jī)關(guān)、工商管理部門(mén)、勞動(dòng)部門(mén)、證券監(jiān)督管理部門(mén)、稅務(wù)機(jī)關(guān)、銀行金融機(jī)關(guān)等。從我國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，針對(duì)上市公司的重整，法院的征詢(xún)對(duì)象還可以包括部分中介機(jī)構(gòu)，例如，曾為上市公司提供相對(duì)規(guī)定服務(wù)的會(huì)計(jì)事務(wù)所、律師事務(wù)所以及其上市保薦人等等，以利于獲得對(duì)債務(wù)人較為全面的了解，在個(gè)案層面獲悉是否具備適用重整程序的條件。