關(guān)鍵詞: 侵權(quán)責(zé)任法　歸責(zé)原則　停止侵害　排除妨礙　返還財產(chǎn)　消除影響　構(gòu)成要件　適用范圍

內(nèi)容提要: 我國侵權(quán)責(zé)任法第6條規(guī)定的過錯責(zé)任原則、第7條規(guī)定的無過錯責(zé)任原則和第24條規(guī)定的公平責(zé)任，均不適用于停止侵害、排除妨礙、返還財產(chǎn)、消除影響。第7條和第24條的規(guī)定還不適用于賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。停止侵害、排除妨礙、消除影響等責(zé)任方式宜適用于第21條的規(guī)定，以免造成法律漏洞，盡管這并非我國侵權(quán)責(zé)任法的立法本意，亦非立法技術(shù)使然。返還財產(chǎn)可適用我國民法通則第117條第1款，或者我國物權(quán)法第34條或第245條的規(guī)定。歸責(zé)原則與侵權(quán)責(zé)任方式之間的匹配關(guān)系，實際上僅限于損害賠償(賠償損失)、恢復(fù)原狀、賠禮道歉、消除影響和恢復(fù)名譽(yù)，難以擴(kuò)及其他責(zé)任方式。

一、引言
《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱為《侵權(quán)責(zé)任法》)第15條第1款規(guī)定，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)為侵權(quán)責(zé)任的方式。[1]眾所周知，任何責(zé)任方式都須有構(gòu)成要件與應(yīng)用領(lǐng)域，這些侵權(quán)責(zé)任的方式亦不例外。不過，《侵權(quán)責(zé)任法》的全部條文，均未直接規(guī)定停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的構(gòu)成要件，亦未明確各自的應(yīng)用領(lǐng)域，亟待解釋，以妥當(dāng)?shù)剡m用法律。
確定侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件與應(yīng)用領(lǐng)域，首當(dāng)其沖的是確定該侵權(quán)責(zé)任處于何種歸責(zé)原則之下，因為歸責(zé)原則不同，侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件會有差異。[2]在這個意義上說，確定侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件與應(yīng)用領(lǐng)域，也屬于明確侵權(quán)責(zé)任法上歸責(zé)原則適用范圍的范疇。
既然如此，探明《侵權(quán)責(zé)任法》配置了何種歸責(zé)原則，是解決侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件與應(yīng)用范圍的前提性問題。至少多數(shù)說認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》配置了過錯責(zé)任原則(第6條)和無過錯責(zé)任原則(第7條)。至于第6條第2款規(guī)定的過錯推定，仍屬過錯責(zé)任原則的范疇，并非獨立于過錯責(zé)任原則的另一項歸責(zé)原則，因為其歸責(zé)事由依然是過錯，其與第6條第1款規(guī)定的普通的過錯責(zé)任并無不同，兩者僅僅在于舉證責(zé)任的分配方面存在著差異?！肚謾?quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定的公平責(zé)任，或曰公平分擔(dān)損失，僅僅是一種衡平責(zé)任，是一類侵權(quán)責(zé)任，亦非一項獨立的歸責(zé)原則。如此認(rèn)為的重要意義之一，在于原則是適用范圍較廣的基本規(guī)則，[3]若將第24條規(guī)定的公平責(zé)任作為歸責(zé)原則，難免會不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大其適用領(lǐng)域，導(dǎo)致第24條規(guī)定的濫用。我們不把它作為一項獨立的歸責(zé)原則，意味著法律禁止在本應(yīng)免責(zé)的情況下裁判雙方當(dāng)事人分擔(dān)損失，也不允許在本應(yīng)成立過錯責(zé)任或無過錯責(zé)任的場合裁判雙方當(dāng)事人分擔(dān)損失，以免破壞《侵權(quán)責(zé)任法》建立的法律秩序，顛倒它所追求的價值目標(biāo)。
二、《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的規(guī)定適用于哪些侵權(quán)責(zé)任的方式？
《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定了過錯責(zé)任原則，適用于侵權(quán)損害賠償(或曰賠償損失)[4]，不成問題。侵害人格權(quán)和身份權(quán)的場合，適用于賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)?；謴?fù)原狀在《侵權(quán)責(zé)任法》(第15條等)上為特殊形態(tài)的損害賠償，[5]應(yīng)適用于《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的規(guī)定，亦不應(yīng)抱懷疑的態(tài)度。有疑問的是，全國人大會法制工作委員會民法室所著《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》解釋道：《侵權(quán)責(zé)任法》第6條關(guān)于過錯責(zé)任原則的規(guī)定，所使用的“損害”，“是指行為人的行為對受害人的民事權(quán)益造成的不利后果。根據(jù)本法第2條第2款的規(guī)定，這里的民事權(quán)益包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專有權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。不利后果通常表現(xiàn)為：財產(chǎn)減少、生命喪失、身體殘疾、名譽(yù)受損、精神痛苦等。需要強(qiáng)調(diào)一點，這里的‘損害’是一個比較廣的概念，不但包括現(xiàn)實的已經(jīng)存在的‘不利后果’，也叫現(xiàn)實損害，如前面所列舉的身體殘疾、財產(chǎn)減少等，還包括構(gòu)成現(xiàn)實威脅的‘不利后果’，如某人的房屋傾斜，但其不采取防范措施，導(dǎo)致房屋隨時有可能倒塌傷害他人的人身、財產(chǎn)安全。實踐中，受害人大多數(shù)情況下受到的是現(xiàn)實損害，這種損害相對容易認(rèn)定和證明。在一些情況下，行為人的行為也可能對受害人的民事權(quán)益造成現(xiàn)實威脅，為防止其轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實損害，行為人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這有利于保護(hù)受害人，體現(xiàn)了本法預(yù)防侵權(quán)行為的立法目的，也是現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展趨勢。本法第21條規(guī)定的內(nèi)容就包含了這層意思。根據(jù)該規(guī)定，侵權(quán)行為危及他人人身、財權(quán)安全的，被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責(zé)任。”[6]由于全國人大會法制工作委員會民法室是具體負(fù)責(zé)《侵權(quán)責(zé)任法》研究和草擬的部門，其專家都全程參與了侵權(quán)責(zé)任法草案的討論、修改工作，其所著《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》(以下簡稱為“民法室解釋”)，在一定意義上，也可以說反映了全國人民代表大會常務(wù)委員會的觀點。
“民法室解釋”如此擴(kuò)張《侵權(quán)責(zé)任法》第6條中“損害”的外延，將“構(gòu)成現(xiàn)實威脅的‘不利后果’，如某人的房屋傾斜，但其不采取防范措施，導(dǎo)致房屋隨時有可能倒塌傷害他人的人身、財產(chǎn)安全”都界定為“損害”，并認(rèn)為于此場合，“被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責(zé)任”，無疑明確告訴我們：《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定的過錯責(zé)任原則適用于停止侵害、排除妨礙、消除危險諸種侵權(quán)責(zé)任的方式，換個角度說，停止侵害、排除妨礙、消除危險的構(gòu)成要件包括行為人具有過錯。
但是，這種解釋難以令人茍同，原因在于，在若干情況下，行為人或損害源控制人確實沒有過錯，卻必須停止侵害、排除妨礙或消除危險，按照《侵權(quán)責(zé)任法》的立法目的及具體規(guī)定，就是行為人或損害源控制人必須承擔(dān)停止侵害、排除妨礙或消除危險的侵權(quán)責(zé)任。屬于行為人或損害源控制人沒有過錯卻須停止侵害、排除妨礙或消除危險的情況，至少有以下幾種情形： (1)甲及其全家在境外旅游期間，特大地震將其住房大部震塌，碎磚破瓦堵塞了鄰居乙的門窗，尚未倒塌的一面房山墻也搖搖欲墜，一旦坍塌，會傷及鄰居乙的牛羊、蔬菜秧苗。于此場合，甲及其親屬負(fù)有消除危險、排除妨礙的侵權(quán)責(zé)任，但上述狀況乃地震所致，甲及其全家也無法在瓦礫清除、房山墻倒塌之前返還住地，實無過錯可言。(2)歹徒將甲捆綁，搶走裝有嚴(yán)重污染源的鐵桶，后發(fā)現(xiàn)該桶沒有價值而棄之于乙承包的土地上。于此場合，乙有權(quán)請求甲排除妨礙、消除危險。不過，甲并無過錯可言。(3)甲及其全家在夜晚熟睡之時，其住房陽臺上的棉墊被他人所放鞭炮點燃，火勢向鄰居乙家蔓延。按照法律，甲及其全家有義務(wù)消除危險，但因該火災(zāi)系他人所致、火勢蔓延時全家都在酣睡之中，同樣無過錯可言。(4)甲旅游期間，其行李中于不知間被他人放入了炭疽菌，對甲及其周圍之人均構(gòu)成巨大威脅。于此場合，甲應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消除危險的責(zé)任，但不可說他具有過錯。
這些例證說明：“民法室解釋”關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定適用于停止侵害、排除妨礙、消除危險諸種侵權(quán)責(zé)任方式的觀點，不符合客觀實際，使某些場合本應(yīng)停止侵害、排除妨礙或消除危險，卻因行為人或損害源控制人沒有過錯而有權(quán)抗辯，不承擔(dān)這些責(zé)任，使得權(quán)利人得不到救濟(jì)，使《侵權(quán)責(zé)任法》的立法目的及功能落空。這顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?br/> 實際上，上述“民法室解釋”的缺點不止于此，它還違反法理，忽視了不同法律制度的目的及功能，以及相互銜接的必要，肢解了物權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的整體。本來，某行為或損害源危及他人的人身、財產(chǎn)的安全，需要行為人或損害源控制人采取停止侵害、排除妨礙或消除危險等救濟(jì)措施的場合，沒有像責(zé)令行為人或損害源控制人負(fù)責(zé)損害賠償那樣增加行為人或損害源控制人的財產(chǎn)負(fù)擔(dān)，在倫理層面是中性的，就是說，使行為人或損害源控制人停止侵害、排除妨礙或消除危險等救濟(jì)措施，并非因其主觀狀態(tài)及其行為應(yīng)當(dāng)受到道德譴責(zé)和法律否定。既然不因此增加行為人或損害源控制人的財產(chǎn)負(fù)擔(dān)，在道德評價上是中性的，就無需其主觀上有過錯。此其一。之所以在這些情況下行為人或損害源控制人應(yīng)當(dāng)停止侵害、排除妨礙或消除危險等，而不論其有無過錯，是因為物權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)于受到侵害的危險，或是權(quán)利的行使受到妨礙時，其自身固有的消極權(quán)能便自然地要求行為人或損害源控制人停止侵害、排除妨礙或消除危險等(準(zhǔn)確地說，人格權(quán)請求權(quán)還包括賠禮道歉請求權(quán)、消除影響請求權(quán)、恢復(fù)名譽(yù)請求權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)表現(xiàn)為停止侵害請求權(quán)、妨害預(yù)防請求權(quán)、廢棄請求權(quán)、獲取信息請求權(quán)、賠禮道歉請求權(quán)、消除影響請求權(quán)，[7]下文的相應(yīng)內(nèi)容也是如此，但為了行文的方便，本文仍使用停止侵害、排除妨礙、消除危險的表述)。正所謂物權(quán)既含有積極權(quán)能，也包括消極權(quán)能，溫德沙伊德甚至將對物權(quán)的內(nèi)容僅僅理解為對他人的禁止，僅僅理解為某種消極的東西。[8]這種思想至今都在影響著不少學(xué)者，如克尼佩爾教授指出：“完全的所有權(quán)自由的社會意義不在于所有權(quán)人的積極能力，而在于其‘消極’一面，即禁令，排除所有其他‘法律主體’對于所有權(quán)客體的侵犯是該權(quán)利的本質(zhì)時刻。”[9]既然物權(quán)天然地具有排除他人對于物權(quán)客體侵犯或危及其安全的消極權(quán)能，那么，物權(quán)只要受到侵犯或威脅，便具有停止侵害、排除妨礙或消除危險的效力，至于是行為人或損害源控制人過錯導(dǎo)致的，還是純粹客觀外界的原因釀成的，就在所不問。這好比青蛙的尾巴被斷掉，青蛙自身再慢慢生長出新尾巴，該尾巴無論是被人有意識地斷掉的，還是在耕作過程中無意砸掉的，都是如此。或如甲的胳膊被砸成骨折，必須治療以恢復(fù)機(jī)能，乙故意所為時如此，橫梁自然落體造成該結(jié)果時亦然?！段餀?quán)法》參透了其中的道理，于第35條等作了專門的規(guī)定。人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)也應(yīng)天然地具有排除他人對權(quán)利客體的侵害或威脅的消極權(quán)能，與物權(quán)相類似，只是我國現(xiàn)行法尚未明確規(guī)定。專利法等知識產(chǎn)權(quán)法錯過了修法的良機(jī)，未從知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的角度作規(guī)定，在世界上率先創(chuàng)新，仍然囿于美國法的思路，完全求助于《侵權(quán)責(zé)任法》，不無遺憾。此其二。
接下來闡釋返還財產(chǎn)為什么不得適用于《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的規(guī)定。
“民法室解釋”的本意是，通過修正“損害”的內(nèi)涵、擴(kuò)張“損害”的外延(以下簡稱為“大損害說”)來將返還財產(chǎn)等責(zé)任方式納入《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的適用范圍。殊不知，作為返還財產(chǎn)構(gòu)成要件之一的無權(quán)占有，在若干情況下并無損害，即不存在“民法室解釋”所界定的“行為人的行為對受害人的民事權(quán)益造成的不利后果”。例如，甲乙各自駕車將磚瓦送往A地，途中，丙擅自將甲承運(yùn)的10塊磚瓦放在了乙所駕駛的車上，乙聽之任之，并運(yùn)送到A地。于此場合，乙對該10塊磚瓦的無權(quán)占有[10]并未對甲的民事權(quán)益造成不利的后果，就是說，不存在著損害。再如，在大雨傾盆襲來之時，乙將丙晾曬在室外的棉被緊急放在了甲的房間內(nèi)，甲未作反對。于此場合，甲雖然無權(quán)占有丙的棉被，但對丙卻無損害可言。
沒有損害，就不得適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的規(guī)定，因為該條要求成立侵權(quán)責(zé)任必須存在著損害。
稱返還財產(chǎn)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條有其錯誤，還表現(xiàn)在：無權(quán)占有在有些情況下同樣不存在著過錯。例如，在三九嚴(yán)寒，乙發(fā)現(xiàn)了蹣跚而行的甲衣著單薄，便擅自將丙的大衣蓋在了甲身上。于此場合，即使丙反對乙的希望，甲也沒有過錯可言。此其一。如同上文分析停止侵害、排除妨礙、消除危險系物權(quán)所固有的本質(zhì)屬性和效力一樣，只要存在著無權(quán)占有的事實，物權(quán)就有回復(fù)到圓滿狀態(tài)的內(nèi)在要求，物權(quán)人就享有物的返還請求權(quán)，這不依無權(quán)占有人有無過錯為轉(zhuǎn)移。此其二?！段餀?quán)法》領(lǐng)悟到了這一點，于第34條作了規(guī)定。
總結(jié)上述，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)諸種方式不宜適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的規(guī)定，或者說，它們的成立不應(yīng)以過錯為要件(實際上也不宜以損害為要件)。
在這種背景下，下一步的工作是，檢索停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)諸種方式是否適用
《侵權(quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定的無過錯責(zé)任原則。
三、《侵權(quán)責(zé)任法》第7條的規(guī)定適用于哪些侵權(quán)責(zé)任的方式？
按照《侵權(quán)責(zé)任法》第7條的規(guī)定，諸如產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險責(zé)任等特殊侵權(quán)責(zé)任在成立上無需過錯。從上文的分析可知，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)諸種責(zé)任方式的成立不宜要求過錯。就此看來，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定的無過錯責(zé)任原則，符合這一邏輯。實際上，在《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法(草案)》的草擬和研討過程中，全國人大會法制工作委員會的一些專家也是如此構(gòu)思的，并且為了自圓其說，將《侵權(quán)責(zé)任法》上的“損害”擴(kuò)張至侵害、妨礙、危險、物的毀損、無權(quán)占有財產(chǎn)等形態(tài)，換句話說，甲沒有權(quán)源地占有乙的物、甲的物品或行為阻礙了乙行使其權(quán)利、甲所有的建筑物已經(jīng)較為嚴(yán)重地傾斜，甲將乙的桌椅弄掉了一條腿等，都是“損害”。
可是，這樣一來，又與“民法室解釋”關(guān)于無過錯責(zé)任原則的下述解讀相抵觸：《侵權(quán)責(zé)任法》“第7條的規(guī)定本身只是為了表明無過錯責(zé)任原則在我國是與過錯責(zé)任原則并列的歸責(zé)原則，其并不直接具有作為裁判根據(jù)的意義。……適用無過錯責(zé)任原則的案件，所適用的是本法或者其他法律關(guān)于無過錯責(zé)任的具體規(guī)定。本法或者其他法律未明確規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則的案件，均屬于過錯責(zé)任原則的適用范圍。法官不能在法律沒有明確規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則的情況下，擅自適用該原則。”[11]
過錯責(zé)任原則場合，過錯本身足以作為承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)，或者說，法律關(guān)于過錯責(zé)任原則的規(guī)定，如《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的規(guī)定，直接是請求權(quán)基礎(chǔ)。與此不同，無過錯責(zé)任原則場合，無過錯本身則不足以作為責(zé)任之依據(jù)。[12]不是因為行為人或損害源控制人“無過錯”(準(zhǔn)確地說是不問有無過錯)而承擔(dān)責(zé)任，而是由于“如果一項法律規(guī)定允許一個人———或者是為了經(jīng)濟(jì)上需要，或者是為了他自己的利益———使用物件、雇傭職員或者開辦企業(yè)等具有潛在危險的情形，他不僅應(yīng)當(dāng)享受由此帶來的利益，而且也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此危險對他人造成的任何損害的賠償責(zé)任；獲得利益者負(fù)擔(dān)損失。”[13]原來，無過錯責(zé)任原則是對若干種無過錯責(zé)任的概括和升華，而每種無過錯責(zé)任，都是法律根據(jù)具體情況基于合理分配損害的立法政策而特別承認(rèn)的，各種無過錯責(zé)任的性質(zhì)不同，難以提出一項共同積極原則加以說明，只就其消極特征———責(zé)任的成立不問行為人有無過錯———立論，統(tǒng)稱為無過錯責(zé)任原則。[14]這告訴我們，每種無過錯責(zé)任各有其規(guī)范意旨及構(gòu)成要件，所以，判斷具體情形下無過錯責(zé)任是否成立，需要依據(jù)法律、法規(guī)就該責(zé)任的規(guī)范意旨及構(gòu)成要件，才能得出結(jié)論，僅僅依賴《侵權(quán)責(zé)任法》第7條的規(guī)定是完不成作業(yè)的。在這個意義上，“民法室解釋”關(guān)于無過錯責(zé)任原則不得直接作為裁判依據(jù)的意見值得贊同。不過，對其所謂“本法或者其他法律未明確規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則的案件，均屬于過錯責(zé)任原則的適用范圍”的解釋，則不敢茍同，因為《侵權(quán)責(zé)任法》或其他法律未明確規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則的案件，絕多數(shù)情況下適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條等規(guī)定，但也可能適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定。例如，在雙方當(dāng)事人均無過錯場合，損失(損害)不由一方當(dāng)事人獨自承受，而由雙方當(dāng)事人合理分擔(dān)，就是在適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的規(guī)定，而不屬于過錯責(zé)任原則的適用范圍。
正因如此，確定停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)是否成立，必須尋覓《侵權(quán)責(zé)任法》第7條以外的具體規(guī)定。循此思路，查閱《侵權(quán)責(zé)任法》的全部條文，沒有發(fā)現(xiàn)《侵權(quán)責(zé)任法》第五章“產(chǎn)品責(zé)任”以下關(guān)于無過錯責(zé)任類型的規(guī)定中有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)諸種類型。換句話說，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)不屬于《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的無過錯責(zé)任類型。這也不奇怪，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)是侵權(quán)責(zé)任的方式，不是侵權(quán)行為或損害源及其損害后果。而侵權(quán)責(zé)任法上的歸責(zé)原則，是基于特殊理由，針對侵權(quán)行為或損害源及其損害后果的合理分配而配置的，所以，《侵權(quán)責(zé)任法》未將它們列入無過錯責(zé)任的類型之中，是自恰的。
另外，停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、返還財產(chǎn)諸種侵權(quán)責(zé)任方式不適用《侵權(quán)責(zé)任法》第7條的規(guī)定，還因為它們時常產(chǎn)生于沒有損害發(fā)生的場合，即使以“大損害說”為標(biāo)準(zhǔn)加以衡量也是如此。例如， (1)作為排除妨礙責(zé)任的構(gòu)成所需要的妨礙，在某些情況下沒有損害。例如，清華大學(xué)明理樓本有東門、南門、北門和連接著階梯教室的西門，某系將其A設(shè)備放置于該西門，雖未經(jīng)法學(xué)院同意，但卻暗合不愿學(xué)生出入于該西門的意思。于此場合，A設(shè)備放置于該西門沒有給法學(xué)院造成損害。但不妨礙法學(xué)院主張該系將A設(shè)備移走。(2)作為消除危險責(zé)任的構(gòu)成所需要的“危險”，對所謂受害人來說，難以在處理案件當(dāng)時說是損害，有些在案件處理結(jié)束時也沒有形成損害。(3)作為返還財產(chǎn)責(zé)任的構(gòu)成所需要的“無權(quán)占有”，在某些情況下不是損害，可能是獲益。這方面的例證，除了上文已經(jīng)指出的外，還可以舉出一些，如甲的手機(jī)遺失在車站，乙誤以為是丙的，將之放進(jìn)了丙的行李之中，丙也存在著同樣的誤解。此時，丙對該手機(jī)雖然無權(quán)占有，卻防止了不法之徒據(jù)為己有，于甲有利。(4)作為恢復(fù)原狀責(zé)任的構(gòu)成所需要的“物的毀損”，在某些情況下也并非損害，如甲的南瓜部分腐爛，割除該腐爛部分，保留其他部分，是必要的救濟(jì)措施，防止損害的擴(kuò)大。在這個意義上說，此類“物的毀損”不是損害，而是“獲益”。
需要說明，《侵權(quán)責(zé)任法》第45條關(guān)于“因產(chǎn)品缺陷危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)請求生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定，不是對上述結(jié)論的否定，反倒是印證了它， 即停止侵害、排除妨礙、消除危險等責(zé)任方式不得適用《侵權(quán)責(zé)任法》第7條的規(guī)定，可以適用《侵權(quán)責(zé)任法》其他具體的規(guī)定。
最后，應(yīng)予指出，人格權(quán)和身份權(quán)遭受侵害場合，實行過錯責(zé)任原則，可成立賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的侵權(quán)責(zé)任。于是，貫徹?zé)o過錯責(zé)任原則的領(lǐng)域，不包括人格權(quán)和身份權(quán)遭受侵害的情形，也就不會有賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的應(yīng)用。
四、《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的規(guī)定適用于哪些責(zé)任方式？
《侵權(quán)責(zé)任法》第24條關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定，同樣僅僅適用于損害賠償(含恢復(fù)原狀)的責(zé)任方式，不宜適用于停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)諸種責(zé)任方式。原因之一是，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定的公平責(zé)任，是著眼于侵權(quán)行為或損害源及其損害后果，基于特殊的立法政策而設(shè)置的，并非單向度地針對損害賠償(含恢復(fù)原狀)、停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等責(zé)任方式所作的規(guī)定。原因之二是，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定的公平責(zé)任，并非由任何一方當(dāng)事人獨自承受全部損失，而是在不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人原因所造成的損失場合，按照公平原則將該損失合理地分配于雙方當(dāng)事人，所分擔(dān)的損失，并非“大損害說”視野下的“危險”、“無權(quán)占有”、“妨礙”等所謂損害，而是作為多數(shù)說的“差額說”所界定的損失，包括直接損失和間接損失，在中國現(xiàn)行法上，是金錢數(shù)額的分擔(dān)。而停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)被應(yīng)用的場合，不考慮金錢賠償?shù)脑?，并非在使?dāng)事人雙方分擔(dān)直接損失和間接損失，僅僅是令一方當(dāng)事人獨自承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)或賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的后果。
五、《侵權(quán)責(zé)任法》第21條的適用與侵權(quán)責(zé)任的方式
《侵權(quán)責(zé)任法》第21條關(guān)于“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定，沒有出現(xiàn)“過錯”二字，也沒有提及“損害”一詞。停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責(zé)任方式在構(gòu)成上正好不需要過錯和損害兩項要件，讓它們適用該條，不就解決問題了嗎？
回答這個問題，既需要逐個分析侵權(quán)責(zé)任方式的構(gòu)成，更需要探究《侵權(quán)責(zé)任法》的立法計劃、立法目的及立法技術(shù)。
首先，《侵權(quán)責(zé)任法》第21條雖然沒有出現(xiàn)過錯、損害，但它要求“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全”，而所謂危及，“應(yīng)當(dāng)是： (1)侵權(quán)行為正在實施和持續(xù)而非已經(jīng)結(jié)束； (2)侵權(quán)行為已經(jīng)危及被侵權(quán)人的人身、財產(chǎn)安全而非不可能危及； (3)是侵權(quán)人所為的侵權(quán)行為而非自然原因。”[15]據(jù)此解釋可以發(fā)現(xiàn)，返還財產(chǎn)的成立與《侵權(quán)責(zé)任法》第21條的要求尚有些距離： (1)該條提及的侵權(quán)責(zé)任方式，以及“民法室解釋”，均未包括返還財產(chǎn)。當(dāng)然，僅憑該項理由還不足以服人，尚需以下理由。(2)返還財產(chǎn)構(gòu)成的要件之一是無權(quán)占有，而無權(quán)占有未必都是侵權(quán)行為。(3)無權(quán)占有未必都是危及被侵權(quán)人的人身、財產(chǎn)安全的，在相當(dāng)?shù)膱龊鲜怯幸嬗跈?quán)利人的。對于(2)和(3)，上文已經(jīng)分析過了，不再贅言。(4)有些無權(quán)占有的場合，被侵權(quán)人不是該項財產(chǎn)的物權(quán)人。于此場合，他(它)請求無權(quán)占有人返還財產(chǎn)時，無權(quán)占有人有權(quán)抗辯，阻卻了返還財產(chǎn)的責(zé)任承擔(dān)。看來，即使讓《侵權(quán)責(zé)任法》第21條扮演重要角色，也不好解決返還財產(chǎn)的法律適用問題。
其次，應(yīng)當(dāng)說，《侵權(quán)責(zé)任法》設(shè)置第21條的本意及立法技術(shù)，并非規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，而是宣示侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全時的侵權(quán)責(zé)任方式。如此斷言的根據(jù)有三：其一，在《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法(草案)》的研討過程中，許多專家學(xué)者都主張：停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)諸種責(zé)任方式的構(gòu)成，不要求過錯和損害兩項要件，應(yīng)當(dāng)專設(shè)一條予以明確。但立法部門的專家不接受該項建議，并回應(yīng)說，擴(kuò)張《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于歸責(zé)原則的規(guī)定中“損害”的外延，即可將停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)諸種責(zé)任方式納入其中，從而解決了這些責(zé)任方式的構(gòu)成問題。“民法室解釋”也印證了這個思路。[16]其二，“民法室解釋”明確斷言，《侵權(quán)責(zé)任法》第21條“是關(guān)于危及他人人身、財產(chǎn)安全責(zé)任承擔(dān)方式的規(guī)定”[17]。其三，從《侵權(quán)責(zé)任法》第2章的設(shè)計安排看，該章的標(biāo)題為“責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式”，其前半章規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，第6條、第7條規(guī)定歸責(zé)原則的本身就昭示了侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，對此無需多言。第8條關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定、第9條關(guān)于教唆侵權(quán)和幫助侵權(quán)的規(guī)定、第10條關(guān)于共同危險行為的規(guī)定、第11條關(guān)于雖然分別實施侵權(quán)行為但都能造成全部損害時承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定、第12條關(guān)于分別實施侵權(quán)行為承擔(dān)按份責(zé)任的規(guī)定、第13條關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定、第14條關(guān)于連帶責(zé)任人內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)的規(guī)定，也屬于廣義上的責(zé)任構(gòu)成的范疇。其后半章規(guī)定的內(nèi)容較雜，包括侵權(quán)責(zé)任的方式、賠償范圍、賠償數(shù)額的計算基準(zhǔn)及方法、責(zé)任承擔(dān)、精神損害賠償、公平責(zé)任等。其中，第15條規(guī)定侵權(quán)責(zé)任方式，一目了然，不再贅言。第16條規(guī)定人身損害賠償?shù)姆秶?、?7條規(guī)定以相同數(shù)額確定死亡賠償金、第18條規(guī)定被侵權(quán)人死亡后誰可以成為請求權(quán)主體、第19條規(guī)定損害賠償?shù)挠嬎恪⒌?0條規(guī)定侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失時確定賠償數(shù)額的基準(zhǔn)、第21條規(guī)定危及他人人身、財產(chǎn)安全時責(zé)任承擔(dān)方式、第22條規(guī)定精神損害賠償、第23條規(guī)定因防止、制止他人民事權(quán)益被侵害而使自己受到損害時的責(zé)任承擔(dān)、第24條規(guī)定公平責(zé)任、第25條規(guī)定賠償費(fèi)用的支付方式。這告訴我們，第21條所處的位置、所規(guī)定的內(nèi)容，都表明它沒有規(guī)定停止侵害、排除妨礙、消除危險的構(gòu)成，而是在宣示侵權(quán)行為危及他人的人身、財產(chǎn)安全時可成立的責(zé)任方式。
至此所能得出的結(jié)論是，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)的成立要件，及其法律適用，從立法計劃和立法目的看，甚至從法條的文義觀察，并非《侵權(quán)責(zé)任法》第21條力所能及。
六、窘境與出路
(一)窘境
總結(jié)上述，可知停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等責(zé)任方式不適用于《侵權(quán)責(zé)任法》第6條、第7條和第24條的規(guī)定，適用什么條文規(guī)范？似乎無處尋覓，有些尷尬。造成這種窘境的原因可能多種多樣，至少有如下幾種：
1·作為停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)成立前提的情形，有些并非侵權(quán)行為
侵權(quán)行為“torts”，在詞源學(xué)上，源于拉丁文“tortus”，表示一種錯誤行為，含有“扭曲”(twisted)或“絞擰”(wrung)的意義。在英國， torts完全變成了一種法律術(shù)語，表示一種不法行為。[18]扭曲或絞擰，生動地描繪了侵害行為的不當(dāng)。[19]可是，作為停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)成立前提的情形，有些根本不存在“扭曲”或“絞擰”，沒有“不當(dāng)”，亦非不法行為，即不是侵權(quán)行為，但《侵權(quán)責(zé)任法》卻越俎代庖，硬按侵權(quán)行為處理。例如， (1)甲租住乙的房屋，于租期屆滿時不再支付租金，而想退房，但苦于找不見出租人乙，甲只好以他主占有的意思而占有該房屋。這種情形顯然不構(gòu)成“侵權(quán)”。(2)甲的自行車被乙的父親借用，乙通過繼承而取得該車。乙的行為亦非侵權(quán)。(3)甲乙各自駕車將磚瓦送往A地，途中，丙擅自將甲承運(yùn)的10塊磚瓦放在了乙所駕駛的車上，乙聽之任之，并運(yùn)送到A地。于此場合，稱乙實施了為侵權(quán)行為，于理不通。(4)在大雨傾盆襲來之時，乙將丙晾曬在室外的棉被緊急放在了甲的房間內(nèi)。甲對此毫不知情。于此場合，認(rèn)定甲侵權(quán)不合事理。(5)大廈傾斜，侵權(quán)行為尚未形成。(6)甲的土豆部分長芽，乙未征求甲的意見而徑直剔除這些芽，保留其他部分。乙的行為是必要的救濟(jì)措施，防止損害的擴(kuò)大。在這個意義上說，此類“物的毀損”不是損害，而是“獲益”，不構(gòu)成侵權(quán)行為。