關(guān)鍵詞: 民間文學(xué)藝術(shù)；權(quán)利主體；著作權(quán)；保護
內(nèi)容提要: 民間文學(xué)藝術(shù)是世界各民族的文化瑰寶，然而，對民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護猶如法學(xué)領(lǐng)域的“哥德巴赫猜想”。民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體制度的構(gòu)建是民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護的最大障礙。為此，我們應(yīng)在保存和保護文化多樣性的前提下,明確民間文學(xué)藝術(shù)的立法宗旨，完善民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體制度，充分保護傳承人的合法權(quán)益，采取有效措施保障傳承活動可持續(xù)發(fā)展。同時，確立科學(xué)的民間文學(xué)藝術(shù)價值評估機制，構(gòu)建民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利流轉(zhuǎn)制度保障體系，實現(xiàn)社會資源的最優(yōu)化配置。

民間文學(xué)藝術(shù)被譽為人類歷史文化的“活化石”，是世界各民族的文化瑰寶，是進行文學(xué)及科學(xué)技術(shù)創(chuàng)新的源泉。我國存在著豐富的民間文學(xué)藝術(shù)資源，然而，現(xiàn)實生活中對民間文藝作品存在一些不當(dāng)使用的現(xiàn)象。一些發(fā)達國家的采風(fēng)者也瘋狂地掠奪我國的民間文學(xué)藝術(shù)資源。例如，“木蘭從軍”是中國人耳熟能詳?shù)拿耖g傳統(tǒng)故事，卻被美國影視公司無償?shù)負锶ゲ⒈桓木幊珊萌R塢大片《花木蘭》，獲得20億美元的票房收入，我國卻不能從中取得任何收益。好萊塢大片受到著作權(quán)的保護，而其“原材料”卻沒有得到應(yīng)有的保護！如何保護民間文學(xué)藝術(shù)以期更好地為社會主義文化事業(yè)及市場經(jīng)濟服務(wù)是擺在我們面前一項十分艱巨的任務(wù)。誠然，關(guān)于民族民間傳統(tǒng)文化的保護并不是一個新穎的課題,但卻時時刻刻處于新穎狀態(tài),其原因就在于,它好像是法學(xué)領(lǐng)域的“哥德巴赫猜想”,盡管有不計其數(shù)的專家學(xué)者在為之奮斗,有的甚至傾注了畢生心血,但到目前為止尚未找到一個令人們滿意的答案。[1](P24-25)本文將就保護民間文學(xué)藝術(shù)的相關(guān)問題略陳管見。
一、民間文學(xué)藝術(shù)的概念及其本質(zhì)特征
民間文學(xué)藝術(shù)（expressions of folklore）是我國《著作權(quán)法》第6條規(guī)定的受著作權(quán)保護的特殊作品類型。它是指在一國國土上，由該國某個民族或地區(qū)的社會群體經(jīng)過世代相傳而逐漸創(chuàng)作出的、反映本民族或本地區(qū)的生活歷史、自然環(huán)境、風(fēng)俗習(xí)慣、心理特征等的文學(xué)藝術(shù)形式。一般分為民間文學(xué)和民間藝術(shù)兩大類，其范圍十分廣泛，如民間流傳的故事、詩歌、傳說、歌謠、器樂、戲劇、造型藝術(shù)品、服飾、建筑藝術(shù)風(fēng)格等。[2]與民間文學(xué)藝術(shù)相對應(yīng)的是精英藝術(shù)或稱做上層藝術(shù)、專家們的藝術(shù)。歷史證明，正是民間文學(xué)藝術(shù)滋育了精英藝術(shù)，在歐洲，民間音樂是莫扎特、貝多芬等所有音樂大師創(chuàng)作靈感的的源泉；民族民間舞蹈賦予所有國家的專業(yè)舞蹈以永遠的生命?？傊?，民間文學(xué)藝術(shù)是人類文化藝術(shù)的母體，是精英藝術(shù)的永不枯竭的生命之源，[3]而精英藝術(shù)恰恰是各國著作權(quán)法所保護的對象和客體。毋庸置疑，民間文學(xué)藝術(shù)與著作權(quán)法上的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品是“源”與“流”的關(guān)系。
與一般的知識產(chǎn)品相比，民間文學(xué)藝術(shù)有其自身的內(nèi)在規(guī)定性,從而使其與其他藝術(shù)區(qū)分開來。
首先，民族性。民間文學(xué)藝術(shù)的突出特征是其民族性，它是一種通過某個社會群體幾代人甚或幾十代人的不斷模仿而進行的非個人的、連續(xù)的、緩慢的創(chuàng)造活動過程的結(jié)果。以我國的龍文化為例。中國傳統(tǒng)文化中的龍肇始于仰韶文化的魚紋龍，而后演進到西周的蛇紋龍，歷經(jīng)兩漢、明朝和清朝，龍的創(chuàng)作、表達及其造型經(jīng)過幾千年的歷史沉淀而發(fā)展到今日的龍。[4]必須指出的是，民間文學(xué)藝術(shù)的歷史并不是一部反映某個社會群體或民族的科學(xué)技術(shù)進步、發(fā)展的歷史，而是一部反映這個社會群體或民族的思想、價值觀念和意識形態(tài)演進、變化的歷史。在人類悠久的歷史中，民間文學(xué)藝術(shù)與民族、民俗生活相互依靠、休戚與共，與其生存的自然地理和人文環(huán)境相互依靠，相互影響，相互作用，形成了獨具特色的文化環(huán)境和氛圍。
其次，群體創(chuàng)作性。民間文學(xué)藝術(shù)從總體上講屬于集體創(chuàng)作，是社會群體智慧與貢獻的結(jié)晶。這個社會群體既可能是一個民族，也可能是本民族的某個氏族或村落，還可能是幾個民族。民間文學(xué)藝術(shù)的集體性創(chuàng)作具體體現(xiàn)為兩種方式：一是由某個人完成民間文學(xué)藝術(shù)的雛形，然后在大眾的流傳中進行加工、修改，逐漸形成膾炙人口的文學(xué)和藝術(shù)表達。民間文學(xué)藝術(shù)一旦形成，就會成為一種集體的習(xí)慣，并在廣泛的時空環(huán)境中流動。這種流動，不是機械的復(fù)制，而是集體再加工、集體再創(chuàng)作的過程。二是由某群體在長期集體勞動與生活中共同創(chuàng)作產(chǎn)生，如在遠古時代，集體性創(chuàng)作體現(xiàn)在全民參與的自然崇拜和圖騰崇拜的民俗活動中。[5]進言之，作為民間文學(xué)藝術(shù)之基礎(chǔ)的“傳統(tǒng)”，雖然更多地屬于人文要素，但它不是任何特定的人刻意安排而形成的結(jié)果，而是一定數(shù)量或規(guī)模的群體經(jīng)過長期的生產(chǎn)實踐活動與生活沉淀積累過程在基本無意識或潛移默化的情形下逐漸培養(yǎng)起來的。
再次，民間文學(xué)藝術(shù)就其資源價值實現(xiàn)預(yù)期在時間上也具有不確定性。傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護的時間性是建立在對受保護客體可利用價值實現(xiàn)的時間預(yù)期基礎(chǔ)之上的法律設(shè)計。[6]這正是導(dǎo)致工業(yè)產(chǎn)權(quán)與版權(quán)作品受保護時間長短不同的根本原因所在。就大多數(shù)受知識產(chǎn)權(quán)保護的客體而言，保護期限的屆滿也就是意味著其自身生命的終結(jié)。然而，民間文學(xué)藝術(shù)則不同，它從某一人類群體起源后，并非靜止不變，而是隨著時間的推移而被繼承并不斷發(fā)展，代代相傳，每一歷史單元都是文化的傳播時期，也是再創(chuàng)作時期，因此很難認定它的保護期起始點和終結(jié)點。[7]由此可見，對民間文學(xué)藝術(shù)設(shè)定任何的保護期間都是不現(xiàn)實的，也是不可能的。
二、我國民間文學(xué)藝術(shù)法律保護所存在的困境
（一）我國民間文學(xué)藝術(shù)保護立法方面所存在的問題
我國擁有56個特色各異的民族，地域遼闊，在幾千年的發(fā)展史中創(chuàng)造和保有了豐富多彩的民間文化。眾所周知，民間文化是一個民族的文化根基，而民間文學(xué)藝術(shù)則是民間文化的主體部分，它是活態(tài)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，其存亡關(guān)系到人類非物質(zhì)文化是否可以傳承并保持可持續(xù)性發(fā)展。[8]自建國以來，尤其是20世紀90年代以來，我國政府投入了大量的人力、物力和財力采取措施保護和弘揚民間文學(xué)藝術(shù)。然而，盡管我國各層級的法律法規(guī)均不同程度地涉及了民間文學(xué)藝術(shù)保護問題，但我國民間文學(xué)藝術(shù)保護立法方面依然存在以下不足。表現(xiàn)在：其一，缺乏保護民間文學(xué)藝術(shù)的全面而具體的法律。我國憲法和民族區(qū)域自治法只是確定了保護民間文學(xué)藝術(shù)的基本原則，但缺乏相關(guān)專門法律的具體規(guī)定；其他法律如教育法、體育法等，只涉及民間文學(xué)藝術(shù)的一小部分內(nèi)容；《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》只涉及民間文學(xué)藝術(shù)中的傳統(tǒng)工藝美術(shù)部分，都不能全面地保護民間文學(xué)藝術(shù)。其二，現(xiàn)有立法的效力范圍有限。雖然我國云南、貴州、福建、淮南等地制定了保護民間文學(xué)藝術(shù)的地方性法規(guī)，但其只在一個區(qū)域或一個系統(tǒng)內(nèi)實施，缺乏統(tǒng)一性和權(quán)威性，且效力層級較低，無法在全國范圍內(nèi)實施，不利于民間文學(xué)藝術(shù)的保護。[9]（P122）其三，民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護的相關(guān)規(guī)定欠缺。我國對民間文學(xué)藝術(shù)保護的相關(guān)立法整體上屬于行政法序列，缺乏知識產(chǎn)權(quán)方面的規(guī)定，這直接影響到民間文學(xué)藝術(shù)的保護和利用。盡管《著作權(quán)法》第6條規(guī)定，“民間文藝作品的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”，正如鄭成思先生所指出的，“‘民間文學(xué)’即使只限于‘作品’的保護，我國1990年頒布的《著作權(quán)法》曾宣布的‘另定’，至今卻也一直沒有‘定’出來。”[10]具言之，雖然我國著作權(quán)法已明確將民間文學(xué)藝術(shù)列為著作權(quán)的保護客體，然而由于相關(guān)的配套措施遲遲沒有出臺，這無疑不利于民間文學(xué)藝術(shù)的傳承和可持續(xù)發(fā)展。
（二）民間文學(xué)藝術(shù)司法保護的理念問題
毋庸置疑，對民間文學(xué)藝術(shù)給予準確地定位和適當(dāng)?shù)谋Ｗo，不僅有利于對民間文學(xué)藝術(shù)的挖掘和整理，更有利于民族民間傳統(tǒng)文化的傳播和弘揚?！稙跆K里船歌》案被認為是中國司法部門就民間文學(xué)藝術(shù)保護訴訟進行審理的代表性案件。從《烏蘇里船歌》案的判決中，我們雖然可以隱約看見我國的司法審判實踐為民族民間傳統(tǒng)文化所營造的某種秩序和規(guī)則，但這還遠不盡如人意。正如有的學(xué)者所指出的，《烏蘇里船歌》的官司無論結(jié)果怎樣都是“雙輸”，因為如果原告勝訴，這首歌就可能不會有人再唱，人們就不會再聽到郭頌對這首歌曲的演唱；如果原告敗訴，那么，對民族民間傳統(tǒng)文化的保護將更加舉步維艱。對此，本案當(dāng)事人郭頌的無奈表白也是很好的印證，他說：“我從1962年開始唱《烏蘇里船歌》，歌頌了40年的赫哲族人，沒有想到今天卻被赫哲族人告上了法庭。”[1](P17)由此可見，如果對民間文學(xué)藝術(shù)保護過度或保護不當(dāng)，不能協(xié)調(diào)、平衡民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利人與傳承人之間的關(guān)系，都必將影響民間文學(xué)藝術(shù)的傳承與發(fā)展。
（三）民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體的界定問題
從嚴格的意義上來講，民間文藝只是一種表現(xiàn)形式或藝術(shù)風(fēng)格，雖然它不完全具備著作權(quán)法中作品的必備要件，但卻具備了民間文藝的一般特征，是民間文藝創(chuàng)作和傳承的源泉，它們是真正意義上的民間文藝作品。[11]具言之，民間文學(xué)藝術(shù)的表達形式就是通常所說的原生作品或藝術(shù)母體。從作品的創(chuàng)作層面來講，民間文藝原生作品最初的創(chuàng)作者可能是某個群體中的個人，但是隨著時間的推移，在長期的傳承過程中，人們不斷對這些藝術(shù)作品進行修改、增刪，并揉合了無數(shù)后來表演者、唱述者的靈性感受和藝術(shù)才能，甚至包括觀眾在內(nèi)的思想、觀點和情趣，從而使民間文藝被賦予了新的歷史內(nèi)涵和時代氣息，體現(xiàn)在原始作品中的創(chuàng)作者的個性特征逐漸被模糊化了。但不管是個人創(chuàng)作或是集體創(chuàng)作的結(jié)果，民間文學(xué)藝術(shù)自其產(chǎn)生這之日起就具有鮮明的民族風(fēng)格和地方特色，盡管其傳播范圍可能遠遠超出曾經(jīng)創(chuàng)造出它的民族和地區(qū)，但民間文學(xué)藝術(shù)作品所獨具的民族性、區(qū)域性和延續(xù)性的特點卻一直十分鮮明，它深深地打上了產(chǎn)生它的那個民族或村落的歷史烙印。正由于民間文學(xué)藝術(shù)是某個社會群體集體智慧的結(jié)晶，民間文學(xué)藝術(shù)原生作品的所有權(quán)和版權(quán)應(yīng)該屬于產(chǎn)生這些作品的氏族、村落或民族。
然而，我國有相當(dāng)一部分學(xué)者指出，盡管民間文學(xué)藝術(shù)原生作品事實上的權(quán)利主體是產(chǎn)生它的社會集體，但該社會集體不能成為法律上的權(quán)利主體并主張權(quán)利，他們提出由國家作為民間文藝原生作品法律上的所有權(quán)和版權(quán)的唯一主體。

三、民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護的制度構(gòu)想
（一）明確民間文學(xué)藝術(shù)的立法宗旨，保存和保護文化的多樣性
一項法律制度的設(shè)立無疑首先應(yīng)該要解決其立法的宗旨問題，即其社會功能和規(guī)范功能將體現(xiàn)何種利益關(guān)系，實現(xiàn)何種目的的問題。就民間文學(xué)藝術(shù)而言，最初非洲和南美洲的一些不發(fā)達國家首先提出保護民間文學(xué)藝術(shù)，其立法的直接動因是對抗對民間文學(xué)藝術(shù)的任何不適當(dāng)?shù)睦?，尤其對抗那些由域外人士實施的、通過民間文學(xué)藝術(shù)賺錢但卻不給予其發(fā)源地人民任何回報的利用。[12]
不僅如此，有著歷史、人文、社會、心理、經(jīng)濟、政治價值的民間文學(xué)藝術(shù)，以其豐富多樣的表現(xiàn)形式為文化的多樣性作出了重大貢獻。但民間文學(xué)藝術(shù)在其現(xiàn)代化過程中，逐漸被主流文化所沖擊，成為次要的、不受重視的邊緣文化，甚至在傳統(tǒng)社區(qū)內(nèi)部，民間文學(xué)藝術(shù)因缺乏時尚性、缺乏世界主流文化的認同而被年輕人冷落。因此，在經(jīng)濟全球化日益發(fā)展的形勢下，對民間文學(xué)藝術(shù)的保護首先是要保存。[9](P125)所謂保存，意指采取各種措施（如考古發(fā)掘、整理歸檔、收藏修復(fù)、展示利用等）有效地將其既有的物質(zhì)形態(tài)保存下來，使之永續(xù)存在。所謂保護，是指采取措施，確保民間文學(xué)藝術(shù)的生命力，包括各個方面的確認、立檔、研究、保存、宣傳、弘揚、傳承等工作。具言之，由于民間文學(xué)藝術(shù)內(nèi)容繁雜，價值不一、良莠不齊，且又具有活態(tài)的傳承性質(zhì)，這些保護措施包括三層含義：一是整理建檔（包括研究），二是保存展示，三就是傳承弘揚。民間文學(xué)藝術(shù)惟有依靠多種保護措施，尤其是“弘揚、傳承和振興”方能有效保護。
（二）厘清兩種保護的價值取向，完善民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體制度
針對前述民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體之爭，筆者認為，國家不能作為民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)主體。因為如果國家被規(guī)定為權(quán)利主體，那么最直接的后果則是剝奪或削弱了發(fā)源地群體或民族相對獨立的，也是民間文學(xué)藝術(shù)存在和發(fā)展的最重要原因的私權(quán)利益。尤其在我們這樣一個幅員遼闊的多民族國家，更不宜簡單地以國家替代這些發(fā)源地群體或民族。主體之爭揭示了學(xué)界對民間文學(xué)藝術(shù)公權(quán)保護與私權(quán)保護存在認識上的誤區(qū)。毋庸置疑，公權(quán)保護強調(diào)的是國家在保護民間文學(xué)藝術(shù)上的職責(zé)或行政保護行為，如普查、建檔、研究、保存等，以及為實現(xiàn)這些保護行為而提供的行政、財政及技術(shù)等措施。私權(quán)保護旨在規(guī)范和調(diào)整民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)人的民事權(quán)利或行為，保障相關(guān)權(quán)利人的精神權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利能得以實現(xiàn)。雖然二者在保護對象上重疊，但本質(zhì)上存在差異，行政保護不能取代民事保護，反之亦然。簡言之，行政保護是措施和手段，民事保護才具有終極目的性。
民間文學(xué)藝術(shù)來源群體民事行為能力的欠缺，是構(gòu)建民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護的一大制度障礙，也是民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體之爭的重要原因。版權(quán)法上，“作者”的身份定位經(jīng)歷了從普通工匠到創(chuàng)作天才、從個人主義到集體主義與個人主義相結(jié)合的嬗變過程。民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作和傳承規(guī)律，決定了民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體也是一種集體和個人并存的二元結(jié)構(gòu)，與現(xiàn)代版權(quán)的二元主體結(jié)構(gòu)具有契合性。集體主體和個人主體相結(jié)合的版權(quán)二元主體結(jié)構(gòu)，為民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)保護提供了權(quán)利主體構(gòu)建的適當(dāng)路徑。具言之，一方面，法律明確規(guī)定由民間文學(xué)藝術(shù)來源群體享有版權(quán)，另一方面，通過引進并適當(dāng)改造民事代理制度中的法定代理制度就可以有效地解決權(quán)利主體的行為能力障礙問題，即由國家各級政府中的文化行政主管部門或版權(quán)行政主管部門作為法定代理機構(gòu)代表民間文學(xué)藝術(shù)群體具體行使有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)商業(yè)性使用許可合同的簽訂、履行、仲裁、訴訟等權(quán)利并承擔(dān)相關(guān)義務(wù)。對于具備“法人”或“其他組織”主體資格的部分民間文學(xué)藝術(shù)來源群體，以及對于享有民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利的具備完全民事行為能力的自然人，則由其自己或其授權(quán)的他人管理或行使版權(quán)，不實行法定代理制。[13]
（三）彰顯傳承人的人文價值，采取有效措施保障傳承活動可持續(xù)發(fā)展
對一個民族來說，無形文化遺產(chǎn)是本民族基本的識別標志，是維系民族生存和發(fā)展的源動力，但如果沒有民間文學(xué)藝術(shù)傳承人的存在和堅持，它就會不可避免地消亡。民間文學(xué)藝術(shù)作為一種“活態(tài)”文化，除了需要收集整理保存那些物質(zhì)性的載體、或通過記錄等手段將其物質(zhì)形態(tài)化外，更重要的是要對掌握、表現(xiàn)優(yōu)秀民間文學(xué)藝術(shù)的人加以有效保護，使之通過個人、群體、民族之間的傳承在現(xiàn)今以至未來社會中得以不斷延續(xù)和發(fā)展。從這個意義上說，民間文學(xué)藝術(shù)的“保護”就不僅僅是一種物質(zhì)形態(tài)“保存”，而更體現(xiàn)為對那些作為傳承載體的傳承人的活態(tài)的保存。[14]
民間文學(xué)藝術(shù)的傳承分為自然性傳承和社會性傳承兩種形式。所謂自然性傳承，意指在無社會干預(yù)性力量的前提下，完全依賴個體行為的某種自然性的傳承延續(xù)。許多民間文學(xué)藝術(shù)基本上是靠這種方式延續(xù)至今的，最典型的就是個體之間的“口傳身授”。但這種方式往往因為社會、經(jīng)濟、文化以及個體的變遷而受到極大的制約。所謂社會性傳承，是指在社會某些力量介入或干預(yù)下的傳承，包括立法機構(gòu)、行政部門、社會團體等的各種行為干預(yù)和支持。它是現(xiàn)今民間文學(xué)藝術(shù)傳承的主要方式。
為賦予民間文學(xué)藝術(shù)鮮活和持久的生命力，也使得一些民間“絕技”后繼有人，我們應(yīng)該采取切實有效的措施確保民間文學(xué)藝術(shù)的傳承與弘揚。具體表現(xiàn)在：其一，通過社會干預(yù)性力量支持或保障自然傳承活動的實現(xiàn)，包括采取法律、行政、財政、技術(shù)等措施，建立代表性傳承人保護制度和保障機制，最大限度地避免重要和優(yōu)秀的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其傳承人的消失，為子孫后代留下文化的基因和血脈。其二，有效保護、維護傳承活動所賴以生存的特定的傳統(tǒng)文化生態(tài)環(huán)境和社區(qū)環(huán)境，使自然傳承活動具有可持續(xù)發(fā)展的條件和土壤。其三，通過大眾傳媒、輿論等工具大力宣傳民間文學(xué)藝術(shù)保護，營造有利于民間文學(xué)藝術(shù)傳承的公眾環(huán)境。同時，通過教育途徑將傳承活動納入其中，使其成為公眾特別是青少年教育活動、社會知識文化發(fā)展鏈條中的一個重要環(huán)節(jié)。

（四）確立科學(xué)的民間文學(xué)藝術(shù)價值評估機制，構(gòu)建民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利流轉(zhuǎn)制度保障體系
其一，確立科學(xué)的民間文學(xué)藝術(shù)價值評估機制。民間文學(xué)藝術(shù)價值評估的目的在于相對準確地確定民間文學(xué)藝術(shù)的價值，這對于民間文學(xué)藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)管理、貿(mào)易及侵權(quán)保護等方面都具有重要意義。目前，比較流行的評估知識產(chǎn)權(quán)價值的方法有三種。其一，成本法。成本法主要是指依據(jù)開發(fā)一項知識產(chǎn)權(quán)所花費的成本或者是重置一項知識產(chǎn)權(quán)所需要花費的成本。這種方法不反映從資產(chǎn)的所有和使用中帶來的經(jīng)濟利益，相反，它只反映資產(chǎn)的最小價值。申言之，成本法給與知識產(chǎn)權(quán)所能夠帶來的市場收益關(guān)注不夠，即它未能反映資產(chǎn)潛在的收益。故成本法經(jīng)常適用于技術(shù)使用的萌芽期或者沒有適用市場或沒有獲得收益的資產(chǎn)。其二，市場法。市場法是指無形資產(chǎn)通過比較在相似的市場環(huán)境下，相似資產(chǎn)的近期銷售或其他交易方式的差別而進行的價值評估。這種方法如果在一個活躍的市場環(huán)境中是最適宜的。但大多數(shù)無形資產(chǎn)的交易不夠頻繁，無法建立以市場為評估基礎(chǔ)并可與其他資產(chǎn)比較的價值評估。由于缺乏充分競爭的知識產(chǎn)權(quán)市場，所以無法形成有效的價格機制。其三，收益法。收益法是根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)未來所能夠產(chǎn)生的收益來進行估價的。這種方法應(yīng)用最廣，因為使用收益法進行價值評估所必需的信息通常相對精確并且很容易獲取。根據(jù)收益法，一項資產(chǎn)的價值是指給資產(chǎn)所有者帶來的未來經(jīng)濟收益的現(xiàn)有價值。這種方法要求對由于知識產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生的未來收益流的預(yù)測，對未來收益流期限的估價預(yù)測，以及對收益流相關(guān)風(fēng)險評估。雖然收益法由于包含多項評估，看起來沒有成本法精確，但是評估需要的信息可以被精確地開發(fā)和確定。這種方法額外的好處是它具有通過參數(shù)調(diào)整進行的敏感性分析，這樣可以更好地理解在特別情形下價值評估各種因素的重要性。[15]
由此可見，成本法和市場法都有較大的局限，成本法只適用于某些特殊的資產(chǎn)，市場法則依賴于較為充分的信息披露，而收益法的應(yīng)用范圍更廣，更為適合知識產(chǎn)權(quán)價值的評估，[16]自然也適合民間文學(xué)藝術(shù)的價值評估。但是，民間文學(xué)藝術(shù)的價值評估相對于專利權(quán)和商標權(quán)而言較為復(fù)雜。專利權(quán)和商標權(quán)一般涉及兩種貿(mào)易形式，一是整體轉(zhuǎn)讓，二是許可使用，所以專利權(quán)和商標權(quán)的評估一般只涉及專利權(quán)和商標權(quán)整體價值評估或者許可使用權(quán)價值評估。而民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利的內(nèi)容和交易形式都要豐富的多，它涉及權(quán)利人的精神權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)的問題。以財產(chǎn)權(quán)為例。民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利人既可以進行著作財產(chǎn)權(quán)整體轉(zhuǎn)讓或許可使用，也可以選擇財產(chǎn)權(quán)當(dāng)中的一項或幾項進行轉(zhuǎn)讓或許可使用。如果將每一項權(quán)利（或者與其他權(quán)利一起）的轉(zhuǎn)讓或許可使用作為一種交易形式，按照數(shù)學(xué)中排列組合的計算方法，著作財產(chǎn)權(quán)一共可以呈現(xiàn)中的交易形式將令人驚奇，這是商標權(quán)與專利權(quán)所無法比擬的。而每一種交易形式都涉及評估問題。由于著作權(quán)中不同權(quán)利的贏利模式不同，在采用收益法進行評估時，應(yīng)根據(jù)不同的贏利特點進行計算。[17]
其二，引進集體管理制度。民間文學(xué)藝術(shù)集體管理制度，是指民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利人授權(quán)有關(guān)組織代為集中管理著作權(quán)、鄰接權(quán)的制度。民間文藝集體管理制度是實施版權(quán)法的重要手段。網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)的發(fā)展引起了民間文學(xué)藝術(shù)表達形式的載體形式、使用方式和傳播手段的巨大變化，權(quán)利人在行使權(quán)利的過程中，不可避免地出現(xiàn)了對其權(quán)利不能控制或難以控制的情形。多數(shù)情況下，權(quán)利人不知道也不可能知道網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)事實的存在，即使知道侵權(quán)事實的存在，出于訟累及訴訟成本的考慮，也很難逐一去主張權(quán)利。采用集體管理組織的形式無疑可以彌補以上的不足?？梢哉f，如果沒有集體管理，民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利人的權(quán)利行使有一半以上將會落空。
從性質(zhì)上講，著作權(quán)集體管理是一種民事權(quán)利管理制度，是信托的一種具體形式，[18]即權(quán)利人將自己作品的版權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給集體管理組織。采取信托方式的最大優(yōu)越性在于，集體管理組織根據(jù)著作權(quán)人的授權(quán)，能夠以自己的名義來行使所管理的權(quán)利；同時，集體管理組織具有獨立的訴訟主體資格，能夠以自己的名義向侵權(quán)人進行包括訴訟、仲裁在內(nèi)的法律交涉，這對于維護民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利人及其傳承人的正當(dāng)權(quán)益無疑是有積極意義的。
需要指出的是，前述的法定代理制度表面上似乎與集體管理制度相沖突。其實，法定代理制度所要解決的是權(quán)利主體民事行為能力欠缺的問題，集體管理制度則是權(quán)利的具體行使方式問題，兩者的目的和價值取向不一樣，但是二者結(jié)合起來，能相得益彰，充分保障民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利人權(quán)利的實現(xiàn)。
結(jié) 語
當(dāng)前，我國學(xué)界對民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護存在“綜合保護模式與單一保護模式”、“直接保護模式與間接保護模式”、“著作權(quán)保護模式與特別權(quán)利保護模式”及“現(xiàn)行著作權(quán)模式和經(jīng)有限修改的著作權(quán)模式”[19]等理論分歧，爭議的焦點則集中在“特殊權(quán)利保護”與“著作權(quán)保護”這兩種模式的選擇上。從法理層面來分析，我國《著作權(quán)法》第6條回答了兩個問題：其一是民間文學(xué)藝術(shù)作品實行著作權(quán)保護；其二是授權(quán)立法的問題，即民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護辦法或措施由國務(wù)院“另行規(guī)定”。據(jù)悉，我國《民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護條例》已納入了國務(wù)院立法規(guī)劃。誠然，即便將來有了民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護條例，但民間文學(xué)藝術(shù)畢竟與著作權(quán)法意義上的作品存在諸多不同。同時，民間文學(xué)藝術(shù)也不同于一般的財產(chǎn)權(quán)客體，它既包含有形資產(chǎn)，又包括無形資產(chǎn)，既包括個人財產(chǎn)利益，也牽涉到國家和民族的利益，對民間文學(xué)藝術(shù)的保護、開發(fā)和利用還需要理論研究的更加深入和司法實踐經(jīng)驗的進一步積累。
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