民法研究生畢業(yè)論文
民法研究生畢業(yè)論文
民法與市民社會的關(guān)系是近年來我國諸多學者研究的熱點內(nèi)容,民法源于古羅馬的市民法,是市民社會的法律表現(xiàn),而市民社會是民法存在的社會基礎(chǔ)。下面是學習啦小編為大家整理的民法研究生畢業(yè)論文，供大家參考。
民法研究生畢業(yè)論文篇一
《 民法調(diào)整對象的屬性及其意蘊研究 》
關(guān)鍵詞: 民法調(diào)整對象，民法典，民法本體
內(nèi)容提要: 我國民法及前蘇聯(lián)等社會主義國家陣營的民法在調(diào)整對象的確立及流變上，與大陸法系資本主義國家民法相比呈現(xiàn)出特殊意蘊，但是這絕不意味著后者的民法沒有調(diào)整對象。法律調(diào)整對象包括民法調(diào)整對象這種法學用語，本身并不具有嚴格的規(guī)范性功能或意義，民法調(diào)整對象作為揭示民法與社會之間關(guān)聯(lián)的一個學術(shù)范疇，它處于民法本體論的視域之內(nèi)，即民法調(diào)整對象理論承載著關(guān)于民法本體的相關(guān)知識。民法與民法調(diào)整對象在屬性上表現(xiàn)為形式與內(nèi)容的關(guān)系。就民法調(diào)整對象的形態(tài)而言，可分為應然層面與實然層面。在國家正式制度層面民事立法所體現(xiàn)的民法調(diào)整對象系屬實然層面。從民法調(diào)整對象的研究方法來劃分，可以區(qū)分為宏觀研究與微觀研究、靜態(tài)研究與動態(tài)研究、對內(nèi)研究與對外研究。
對民法調(diào)整對象予以專門論述的文獻在我國大陸民法學教材中是比比皆是，其中對民法的定義大多從民法調(diào)整對象的角度出發(fā)。從立法的角度，有學者提出《民法通則》的特色即體現(xiàn)在規(guī)定“立足于現(xiàn)實的調(diào)整對象”{1}。可以這樣認為，民法調(diào)整對象問題在我國民法學知識傳承中具有特殊的重要意義。“學生的知識首先來源于教材，從某種意義上說教材是構(gòu)筑學生知識大廈的基石”{2}。與此相反，傳統(tǒng)大陸法系國家的民法學教材幾乎未對此問題予以專門論述。 [1]有人指出，“從歷史上看，自羅馬法至現(xiàn)代西方民法，都不研究民法的調(diào)整對象，只有公有制國家的民法學對此進行研究”{3}。這不免令研習民法學者產(chǎn)生一種錯覺，即民法調(diào)整對象是我國及前蘇聯(lián)等社會主義國家的特殊情形。筆者以“民法調(diào)整對象”為線索，對此疑問予以研析說明。
一、民法調(diào)整對象問題是普遍存在的
正如卡爾·馬克思所指出：規(guī)則和秩序是使一定的生產(chǎn)方式得以鞏固從而相對地擺脫單純的偶然性和任意性的形式。社會是由物質(zhì)生活條件聯(lián)結(jié)起來的完整的社會有機體，因此構(gòu)成社會生活的社會關(guān)系的組織性和秩序性，從而對這些社會關(guān)系進行社會調(diào)整的客觀必要性，便是社會內(nèi)在的、極其重要的屬性{4}。社會調(diào)整 [2]，即意味著確定人們及其集體的行為，指明其發(fā)揮作用和發(fā)展的方向，把它納入一定的范圍，有目的地把它安排在一定秩序之中。社會調(diào)整原則上可以分為兩類，即個別性調(diào)整和規(guī)范性調(diào)整。 [3]社會調(diào)整還可以劃分為內(nèi)在調(diào)整和外在調(diào)整;肯定性調(diào)整和否定性調(diào)整;個別性調(diào)整和規(guī)范性調(diào)整;自己解決的社會調(diào)整和第三方參與的社會調(diào)整;正式的調(diào)整和非正式的調(diào)整{5}。規(guī)范性調(diào)整的出現(xiàn)，是社會調(diào)整形成過程中的第一個，也是極為重要的一個轉(zhuǎn)折點，它標志著社會調(diào)整發(fā)展中某種質(zhì)的飛躍。在社會發(fā)展某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要，把每天重復著的生產(chǎn)、分配、交換產(chǎn)品的行為用一個共同規(guī)則概括起來，設法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件{6}。在社會調(diào)整取得規(guī)范的性質(zhì)以后，法的產(chǎn)生就成了社會調(diào)整發(fā)展中的重要標志或主要轉(zhuǎn)折點。法產(chǎn)生以后，它就在社會調(diào)整系統(tǒng)中占據(jù)了中心(或者至少是中心之一)的地位。
法律調(diào)整，即指國家根據(jù)自己的價值取向，以法的形式對人的行為進行規(guī)范，對現(xiàn)實社會生活關(guān)系施加影響，以期建立理想的社會生活秩序的活動。法律調(diào)整的目的在于實現(xiàn)社會的公平正義，將各種社會生活關(guān)系納入符合公平正義要求的秩序之中，從而提高人類社會生活的質(zhì)量，促進人類社會生活的繁榮;使人類社會生活既是有序的，又是民主自由的;既是安全穩(wěn)定的，又是繁榮昌盛的。法律調(diào)整具有有目的、有組織、有保證、有結(jié)果的性質(zhì)。法律調(diào)整是通過特殊的、僅僅為法所專有的各種法律手段(如法律規(guī)范、法律關(guān)系、個別性法律行為等)的系統(tǒng)，即法律調(diào)整機制實現(xiàn)的{7}?？傊?，法律調(diào)整，是適應經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會生活的需要，為了確認、保護和發(fā)展對統(tǒng)治階級有利的社會關(guān)系，運用一整套法律手段對社會關(guān)系實現(xiàn)的有目的的規(guī)范性調(diào)整。
對于“調(diào)整”一詞，按照漢語詞典的解釋，即指改變原有的情況，使適應客觀環(huán)境和要求。英語可以表達為adjust、 regulate、 revise等{8}。在法學領(lǐng)域，有人認為調(diào)整指規(guī)范、規(guī)制、調(diào)節(jié)和管理{9}，還有人認為其是指對雜亂無章的事物進行調(diào)節(jié)、整理，使之條理化、秩序化{10}，等等?？傊?ldquo;調(diào)整”一詞在法學領(lǐng)域并無統(tǒng)一的確切定義。但是，這并不會影響人們對法律調(diào)整的一般認識。在“法律調(diào)整”之下，實際上包含了法律調(diào)整機制、法律調(diào)整目標、法律調(diào)整過程、法律調(diào)整方法、法律調(diào)整對象等諸多范疇。 [4]
法律調(diào)整對象，即在客觀上可以“接受”規(guī)范性的組織作用，而在一定的社會政治條件下也要求通過法律規(guī)范以及構(gòu)成法律調(diào)整機制的其他一切法律手段來實現(xiàn)這種作用的各種各樣的社會關(guān)系{7}919。當然也有人提出，法律的調(diào)整對象是行為，而所謂社會關(guān)系不過是人與人之間的行為互動或交互行為，沒有人們之間的交互行為，就沒有社會關(guān)系，法律是通過影響人們的行為而實現(xiàn)對社會關(guān)系的調(diào)整{11}。前蘇聯(lián)法學家И. А.列巴涅曾提出，按照公認的蘇維埃法律定義，法律所調(diào)整的不是社會關(guān)系而是人的行為。如果認為社會關(guān)系是調(diào)整的對象就違背了社會主義法制的原則，因為，這樣就可以認為法律調(diào)整的不是國家機關(guān)執(zhí)行和管理活動的本身，而是由這種活動的結(jié)果所產(chǎn)生的關(guān)系。這種看法源于其本人對社會關(guān)系的看法，在И. А.列巴涅看來，社會關(guān)系(人們交往上的必要形式)是由人民自身建立的，是作為人們社會活動的必要產(chǎn)物形成的，而不是社會行為的某種形式{12}但是，當今學界通說認為，法律的意志指向和方式指向是社會關(guān)系，法律調(diào)整的對象是客觀存在的社會關(guān)系{13}。
綜上可見，構(gòu)成社會生活的社會關(guān)系的組織性和秩序性，從而對這些社會關(guān)系進行社會調(diào)整的客觀必要性，是社會內(nèi)在的、極其重要的屬性。法律調(diào)整作為社會調(diào)整發(fā)展過程中質(zhì)的飛躍，存在于一切民族的歷史中，“調(diào)整對象”一詞作為指稱法對社會的作用領(lǐng)域的范疇，在各國法律中也是一種普遍性存在。盡管“調(diào)整對象”一詞何時出現(xiàn)無從考證，但是，從語詞與概念的關(guān)系來講，“語詞是概念的語言形式，概念是語詞的思想內(nèi)容。概念是反映客觀事物的思想，是人們認識的結(jié)果，而語詞是一些表示事物或表達概念的聲音與筆畫，是民族習慣的產(chǎn)物。不同的民族用來表示同一事物的語詞可以是不同的”{14}，因此，即使在世界上各種語言對同一事物的表達各式各樣，但是，這并不影響法的調(diào)整對象是一種普遍性存在。
在此還須指出一點，即應當區(qū)分法律調(diào)整對象問題與以調(diào)整對象劃分部門法的問題。我國學界普遍認為，是前蘇聯(lián)法學家阿爾扎諾夫于1936年首先提出法律部門的劃分標準是依據(jù)法律的調(diào)整對象而定，即一定的社會關(guān)系。 [5]此說一出，即得到社會主義國家法學界的廣泛認同，并對我國法律體系的建設產(chǎn)生了深遠的影響。但是，以法律調(diào)整對象來劃分部門法的思維隸屬于法律體系建構(gòu)的范疇，法律調(diào)整對象問題本身隸屬于法的本體的范疇。對上述兩個問題未予以區(qū)分，大概是認為調(diào)整對象是我國和前蘇聯(lián)等國家的特殊法律現(xiàn)象的重要原因。
由于民法調(diào)整對象是法的調(diào)整對象的下位概念，因此，將民法調(diào)整對象問題視為是我國及前蘇聯(lián)等社會主義國家的特殊法律現(xiàn)象是一種狹隘的認識。若言特殊，只能是由于政治、經(jīng)濟、法律繼受等的原因，我國及前蘇聯(lián)等社會主義國家民法調(diào)整對象的演變和法學研究在形式和內(nèi)容上，與其他國家相比具有特殊性。
二、民法調(diào)整對象是揭示民法本體的范疇
在說明民法調(diào)整對象的意義之前，有必要首先對“民法調(diào)整對象”這一用語進行考察。在我國民法學界，民法調(diào)整范圍、民法(的)對象與民法調(diào)整對象均具有同樣的含義{15}。民法的調(diào)整對象，有人認為，是指由民法加以規(guī)定，可以適用民法解決其中矛盾、沖突的特定社會生活關(guān)系{10}1，還有人認為，是指民法規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)和范圍，是對民法所調(diào)整社會關(guān)系定性、定量的規(guī)定和概括{16}。筆者認為，上述界定對于認識民法調(diào)整對象為何物是大有裨益的，對其中定義的準確性與嚴謹性的程度暫不深究。原因在于，法律調(diào)整對象或民法調(diào)整對象用語不同于其他法律概念，本身并不具有.規(guī)范性的功能或意義。因此，應當重點把握借由民法調(diào)整對象用語所表達的思想是什么，即民法調(diào)整對象問題的實質(zhì)是什么。“學習民法，不僅僅要求理解其中的條文和相關(guān)理論，更重要的是要求有著透過條文理解人類生活和民族社會的能力與經(jīng)驗”{17}。筆者認為，民法調(diào)整對象問題的實質(zhì)是：從社會物質(zhì)基礎(chǔ)的角度揭示民法的本質(zhì)。換言之，民法調(diào)整對象是揭示民法與社會間互動的一個范疇。
“我們總是置身于一定的問題域內(nèi)來思考問題或提出問題的”。 [6]在法學研究中，也相應地構(gòu)建了不同的問題域，這就是法律本體論、法律認識論、法律的語言論和法律價值論{18}。當然，它們都只是“限定在一定范圍內(nèi)”的問題域，只是某一種考察角度和界面，它們都未涵蓋法律認識的全部內(nèi)容。如民法調(diào)整對象問題的實質(zhì)所揭示的，民法調(diào)整對象正是處于民法本體論的問題域內(nèi)。
法的本體是法現(xiàn)象(法律規(guī)范、法的意識、法的實施等)存在的最終根據(jù)和理由，是法現(xiàn)象的本源性存在。在馬克思主義法學本體論誕生之前，法本體論者關(guān)于法的本體有多種觀點。 [7]觀點盡管各不相同，但有一個共同點，即大都是離開一定的社會歷史條件，尤其是人生活在其中的世界來說明法的本體，因而都具有歷史唯心主義的色彩。法現(xiàn)象是社會上層建筑的一部分，要解讀隱藏在它之中的決定力量，必須從經(jīng)濟基礎(chǔ)與上層建筑、社會存在與社會意識之間關(guān)系的原理出發(fā){19}。
如前文所述，我國大陸出版的大多數(shù)民法教材專節(jié)論述民法調(diào)整對象。我國大陸學者撰寫的民法學教材或?qū)Ｖ?，在開篇通常會對民法予以定義。通觀其定義，大多是以民法調(diào)整對象來界定民法，例如：“民法是調(diào)整平等主體的自然人之間、法人之間、非法人團體之間以及他們之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和。”{10}1“民法作為調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的法律。”{20}“民法是調(diào)整社會平等成員之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。”{21}民法，是法律體系中的法律部門之一，是調(diào)整民事主體之間種種平等自主的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系即非權(quán)力性社會關(guān)系的法律規(guī)范所組成的法律規(guī)范體系的總稱{22}。朝鮮民主主義人民共和國的法學論著也是通過調(diào)整對象來定義民法，按照朝鮮民事法律辭典的解釋，民法是規(guī)制相互獨立的當事人之間財產(chǎn)關(guān)系的法律，民法作為調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律，其內(nèi)容以蘇聯(lián)民法為藍本而得{23}。民法的名稱在如今的使用中意在指明它所涉及的是這樣一些法律規(guī)范，即確定“市民”在其相互之間關(guān)系當中的法律地位的法律規(guī)范。 [8]上述從民法調(diào)整對象的角度對民法進行的定義，符合馬克思的辯證唯物主義，是揭示民法本體的正確思路。
任何法律問題的探討都“應該首先探討事物的本質(zhì)，然后探討法在社會道德里的基本價值”{24}，脫離了本體論對法律是什么的揭示和說明，人們也就失去了對它進行價值體驗和評價的基礎(chǔ)。既然民法調(diào)整對象揭示了民法的本體，在此，就會產(chǎn)生一個疑問，“民法”與“民法調(diào)整對象”有何關(guān)系。從表面來看，“民法”與“民法調(diào)整對象”的關(guān)系還存在一個“雞生蛋還是蛋生雞”的問題。在這里，亞里士多德關(guān)于論證規(guī)則的言論可以給我們很好的啟發(fā)。亞里士多德認為，不可能將一切判斷通過論證來證明。企圖通過論證來證明一切判斷，其結(jié)果必然導致循環(huán)論證，而循環(huán)論證是一種錯誤的論證。因此，總有一些非常基本的判斷不是通過論證來證明的，而是通過論證以外的方法來證明的。人們通過實踐來證明這些非?；镜呐袛嗟恼鎸嵭?，再以這些確知為真的非常基本的判斷作為論據(jù)來證明其他判斷的真實性。由此可以看出論證對于實踐的依賴關(guān)系以及論證的局限性{14}296。就本文的研究而言，如果糾結(jié)于“民法”與“民法調(diào)整對象”的關(guān)系問題，其結(jié)果如亞里士多德所言必然導致循環(huán)論證。筆者的看法是，如前文所述民法調(diào)整對象問題的實質(zhì)是從社會物質(zhì)基礎(chǔ)的角度揭示民法的本質(zhì)，在民法學上民法調(diào)整對象理論也是關(guān)于民法本體的知識，因此，“民法”與“民法調(diào)整對象”的關(guān)系就是形式與內(nèi)容的關(guān)系。
明確了上述內(nèi)容，就可以回答民法學界部分學者的這樣一個疑問：“我們分不清民法典中有些用以命名編題的概念究竟是屬于法律關(guān)系還是屬于調(diào)整對象，比如《法國民法典》中的‘所有權(quán)及其限制’一編究竟是屬于法律關(guān)系還是屬于調(diào)整對象呢?所有權(quán)是法律關(guān)系的概念，但是在生活中也用”{25}，對此有人從生活語言和法學語言分化的角度給予了說明，筆者認為，出現(xiàn)這種法律現(xiàn)象的原因即在于“民法”與“民法調(diào)整對象”是形式與內(nèi)容的關(guān)系。
對民法調(diào)整對象作以上認知之后，其與近似概念之間的區(qū)別便一目了然?；煜獗硐嗨频男g(shù)語，必然混淆所要研究事物的概念，也必然會給研究造成難以克服的困難。(1)“民法調(diào)整對象”與“民法學對象”。與存在以歷史、語言、政治、經(jīng)濟與人類、社會等相關(guān)的各種現(xiàn)象為研究對象的學問一樣，對于民法，也存在以研究民法為對象的民法學{26}。因此，二者顯然處于不同層面。(2)“民法調(diào)整對象”與“民法保護對象”。民法保護對象在我國民法學著作中，大多從民事權(quán)利保護的角度來講。法律規(guī)范分為保護性規(guī)范與建設性規(guī)范(也有稱為調(diào)整性規(guī)范)，民法保護對象是從民法可以保護哪些權(quán)利的角度來說的，抽象表達需借助于民法中的權(quán)利分類。(3)“民法調(diào)整對象”與“民法適用范圍”。民法調(diào)整對象是從學理上對民法的社會基礎(chǔ)的抽象概括。民法的適用范圍的含義目前在學界有明確的統(tǒng)一認識，其是指民法的效力范圍，即法在多大范圍內(nèi)有效，包括三方面的內(nèi)容：一是對什么人有效，二是在什么空間有效(包括對地域和事項的效力)，三是在什么時間范圍內(nèi)有效。
民法調(diào)整對象不僅在民法學上具有重要意義，民法學界同時普遍認為民法調(diào)整對象問題直接關(guān)系著司法實踐中對民法規(guī)范的正確運用。以我國民法學界編著的民法教學案例為例，以民法調(diào)整對象問題為主題的案例不在少數(shù)。 [9]其理由，學界的解說是，由于在我國法院受理案件的分工與案件性質(zhì)的認定有直接的關(guān)系，而案件的性質(zhì)，又取決于構(gòu)成案件事實的社會關(guān)系的性質(zhì)，因此從理論上看，只有了解了什么是民法的調(diào)整對象，弄清了民法與其它部門的劃分，才有可能知道這種社會關(guān)系是否受民法調(diào)整。
三、民法調(diào)整對象的應然與實然兩個層面
將法劃分為應然法與實然法是西方法律思想史上的重要成果，它來源于自然法理論，與自然法與實證法的區(qū)分，主觀法與客觀法的區(qū)分在精神實質(zhì)上大同小異。 [10]
在赫拉克利特之前，古希臘思想中，法實際上就是理性和正義本身，沒有區(qū)分法的應然和實然兩個世界。這種應然與實然的二元對立的思維方式，在赫拉克利特那里有了完整的表達。然而，對法的應然與實然兩個世界進行進一步的區(qū)分，并且第一次對實然的法律的理性和正義發(fā)生懷疑的，是開始于智者學派，以后一直為自然法思想家所沿襲。法的應然就是指法應當是什么以及應當怎樣，它是指基于人的本性的、因而在各個時代和所有場合所共通的、并作為超越實定法之上的以法的原理和客觀形態(tài)存在于社會生活的各個領(lǐng)域中的客觀規(guī)范需要和理性法律價值，它是對所有的人、所有的場合通用的具有普遍效力的人類法則。與法的應然相對應，法的實然是指法實際是什么和實際怎樣，它是指特定社會歷史階段上的主權(quán)者通過其立法主體制定或認可的具有規(guī)范、指引、預測、平衡和制裁功能的工具性準則?？勺冃院拖鄬π允瞧渲饕獦酥?。法的實然旨在指明人為的實際的法現(xiàn)實或歷史上實存的法律的實際狀態(tài)。法的實然狀態(tài)，既有可能符合其應然，反映社會進步和人類理性，體現(xiàn)人道的精神，直接服務于正義的事業(yè)，這種場合下法的實然狀態(tài)所構(gòu)筑起來的法律的廣廈必然會被認為是善法。然而，由于法是以具有意志和理性的人們介入且以自己的同類為對象旨在促使其實現(xiàn)自己的理想、價值觀和許可的行為的，而這樣的人們的意志并不總是充滿理性的，所以，其所構(gòu)造的并在現(xiàn)實社會生活中實際發(fā)生規(guī)范影響的法律往往與各該社會之法的應然性并不完全符合，甚至脫節(jié){27}。
應然法與實然法區(qū)分的上述思想對于我們認識民法調(diào)整對象同樣大有裨益。民法作為法的一個門類，同樣也具有應然與實然兩個層面，民法調(diào)整對象亦然。區(qū)分民法調(diào)整對象應然層面與實然層面的意義源于區(qū)分法的應然與實然的意義。法的應然要探尋和說明的應當是這樣的法律，是理想的法律。一般說來，應然的法的原則能夠為人類所發(fā)現(xiàn)、所承認、所尊重、所信仰，它是超然于國家、民族和種族的，完全能夠適用于整個人類社會環(huán)境，若不承認它，那么，就無法共營社會生活。與法的實然狀態(tài)相比，法的應然狀態(tài)更具有穩(wěn)定性和不變性。取向上的絕對性、時空上的普遍性、進程中的超前性、對現(xiàn)實的批判性乃是法的應然的基本特征。應然法的基礎(chǔ)在于人是理性的動物，在于它不是與人類有關(guān)的自然法則，而是為了實現(xiàn)人之為人的價值的倫理性法則。法的應然在指明法應該是什么的同時，還涵蓋著另一層意義，即它要指明什么樣的法是人們所希望的、什么樣的法是值得人們?nèi)プ非蠛蛯崿F(xiàn)的，在這一意義上，法應當是以維持社會和集團的秩序、實現(xiàn)成員的共同利益和幸福為目標的。其基本的價值構(gòu)成包括正義、人權(quán)、公平、平等、自由、安全等等{27}15。民法以維護人的私權(quán)為指向，表達的正是人之為人的基本要素，包括對生命、財產(chǎn)、健康、自由等的維護，因此，民法中存在著可以穿越時空的共同性要素。正如德國學者齊特曼所主張的：在國際交流現(xiàn)狀與“經(jīng)濟基礎(chǔ)的事實”在全球范圍相互融合之后，存在一個—為自然法所鼓舞的—統(tǒng)一的民事世界法的可能性{28}。
民法調(diào)整對象區(qū)分為應然層面與實然層面是就民事立法角度而言的。誠然，民法調(diào)整對象是揭示民法與社會互動的范疇，民法調(diào)整對象理論是關(guān)于民法本體的知識，但是，法律是從紛繁復雜的社會關(guān)系中高度抽象而來，舍棄了個別社會關(guān)系的特殊性而表現(xiàn)為同類社會關(guān)系的一般共性，法律一般只對社會關(guān)系作類的調(diào)整或規(guī)范調(diào)整，而不作個別調(diào)整。因此，法律所設想的適用對象不是特定的個人及有關(guān)行為，而是一般的人和行為，可反復適用，法律以此區(qū)別于適用對象是特定的人、只適用一次的命令。“法律的對象永遠是普遍的”{29}。對民法調(diào)整對象依照一定的價值和標準從現(xiàn)實生活中提取的過程，是民事立法尤其是民法典制定的前提性工作。其原因在于，抽象是導致法典的方法。從羅馬法開始，正如西塞羅所說，“所有的事物現(xiàn)在都已包羅在術(shù)語中”，正是術(shù)語使我們對于民法上的一切關(guān)系即調(diào)整對象完成了分類整合，從而使具有相同法律要素的調(diào)整對象對應相同的法律關(guān)系。通過對社會關(guān)系的抽象實現(xiàn)的民法調(diào)整對象的類型化為民事立法的體系化奠定基礎(chǔ)。簡言之，民法調(diào)整對象仍需體現(xiàn)在民事立法上方具有在法學上被解析或評價的可能。因此，可以認為，被民事立法規(guī)定的民法調(diào)整對象即屬于實然法層面。應然層面則是指應當將哪些社會關(guān)系適用民法的調(diào)整方法而應當被民事立法所表現(xiàn)。對應然層面民法調(diào)整對象的分析，可以促進民事立法的變遷或發(fā)展。
正因為民法調(diào)整對象可以區(qū)分為應然與實然的層面，所以，人的理性和時代思潮可以對民法調(diào)整對象的確立發(fā)揮重要作用。正如艾倫·沃森所言，“理性的思潮，從本質(zhì)上影響著法律傳統(tǒng)。作為理性的法律，自然法赤裸裸地把人看做至高無上的社會動物，把法律概括為對人類需求理解的基礎(chǔ)上，合理地和邏輯地演化的結(jié)果。”{30}時代思潮對民法調(diào)整對象確立發(fā)揮作用的原因還在于，法律是人類社會生活的規(guī)范，也是國家施政的準繩，人類生活和國家政治，常反映于法律的規(guī)定;同時法律的規(guī)定，也常指導和改變?nèi)祟惿罴皣艺危舜嘶橐蚬?，相輔相成。但是，人類生活和國家政治，并非一成不變，除舊布新，乃勢所必然，所以，規(guī)范人類生活和國家政治的法律本身，含有非意識的舊元素與意識的新元素。也就是說法律所規(guī)定的內(nèi)容，一方面含有社會上舊的事物，一方面亦以社會上新的事物規(guī)定于其中，此兩種元素，乃常居互相爭雄的狀態(tài)中，社會的改進，即基于此種新元素的滋長發(fā)達，此種新元素，即是法律思想的具體表現(xiàn)。法律思想既是立法機關(guān)制定法律的原動力，也是立法意旨及精神之所在。法律思想的起因，多由于國內(nèi)政治的改革、主義的推行，國際局勢的演變，及學說的鼓吹等因素，有時為迂回的漸進，有時則為劇烈的變化，而要能成為一股潮流，即所謂法律思潮{31}。法國民法直接受自然法學思想影響，德國民法則受民族社會主義思潮影響，蘇俄民法受狄驥社會連帶法學的影響等共同說明了法律思潮對確立民法調(diào)整對象的影響。
四、本文對民法調(diào)整對象研究的分類
眾所周知，我國《民法通則》第2條明文規(guī)定了民法的調(diào)整對象，即民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。近年來圍繞我國未來民法典的制定，民法學界開始對《民法通則》第2條確立的民法調(diào)整對象予以反思 [11]，并對未來民法典是否規(guī)定、怎樣規(guī)定民法調(diào)整對象展開了討論。 [12]針對人身關(guān)系的民法調(diào)整問題，還有學者撰文提出人身關(guān)系應重于財產(chǎn)關(guān)系的“人文主義說”。 [13]除此之外，也有學者從我國民法調(diào)整對象歷史發(fā)展的角度對此問題予以了關(guān)注 [14]，或從民法概念的角度對我國民法調(diào)整對象的規(guī)定予以質(zhì)疑 [15]，雖然我國奉行民商合一的立法體例，但是學界仍有以論述商法調(diào)整對象與民法調(diào)整對象的不同之處，來證明商法為獨立部門法的聲音。 [16]在更多情況下，民法研究者更注重對現(xiàn)行民事制度的研究，或為現(xiàn)行民事制度的建設提供理論依據(jù)，或從學理上對現(xiàn)行民事法律進行解釋，或探討實踐中有關(guān)民法的新情況新問題。
民法調(diào)整對象問題研究不屬于民法具體制度的研究，如前文所述，其在我國民法學知識傳承中具有著重要意義，又是我國民法典制定時無法繞過的一環(huán)。對這樣一個極其基礎(chǔ)又相當宏大的命題，學界尚未給予全景式的系統(tǒng)研究。
在此，筆者簡要就民法調(diào)整對象研究作一分類學上的考察。
(1)宏觀研究與微觀研究之分。從這個角度分類，又可以區(qū)分為兩個方面。一是，從民法與組成民法的各部分來看，從民法整體角度的民法調(diào)整對象研究屬于宏觀研究，對民法各組成部分的，例如物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責任法等調(diào)整對象的研究屬于微觀研究。 [17]二是，從民法調(diào)整對象具體類型與類型化下具體內(nèi)容來看，對民法調(diào)整對象類型化的研究屬于宏觀研究，對類型化下具體內(nèi)容的研究屬于微觀研究。
(2)靜態(tài)研究與動態(tài)研究。這與民法調(diào)整對象分為應然與實然層面密切相關(guān)。對民事立法規(guī)定的民法調(diào)整對象的研究屬于靜態(tài)的研究，而對在當時政治決斷和社會思潮影響下選擇社會關(guān)系歸入民法調(diào)整對象的過程研究屬于動態(tài)的研究。 [18]而通過動態(tài)的民法調(diào)整對象研究，就可以從中梳理出民法與社會變遷的互動機制，并揭示民法調(diào)整對象的發(fā)展方向。
(3)對內(nèi)研究與對外研究。民法調(diào)整對象對民法學內(nèi)部意義而言已如前述，此處不贅。面向民法學內(nèi)部的研究屬于對內(nèi)研究。民法作為法律體系的一個組成部分，因此，對外研究是指從法律體系的層面，研究民法調(diào)整對象與其他部門法調(diào)整對象的區(qū)別問題，或者說，研究其他部門法對民法調(diào)整對象的作用問題。
筆者認為，對民法調(diào)整對象進行動態(tài)研究非常重要。理由有二：
其一，“要了解是什么，我們必須知道它曾經(jīng)是什么，以及知道它將要變成什么”{32}。就世界范圍來看，我國民法的發(fā)展道路也是獨一無二的，其中便主要體現(xiàn)在民法調(diào)整對象的發(fā)展演變上。對我國民法調(diào)整對象進行追根溯源的研究，不是出于對“故紙堆”的眷戀，而純粹是正本清源的需要。“我們僅僅知道一門唯一的科學，即歷史科學” {33}但是，當代社會科學正企圖用自以為是的理性思維以及日趨精巧的現(xiàn)代研究方法努力將歷史思想的作用驅(qū)走，使歷史研究日趨“邊緣化”{34}。人都傾向于暢想美好的未來，法學研究如是。歷史厭倦癥同樣存在于我國的民法學界。尤其是新中國成立以來的民法的發(fā)展演變，對于法史學者而言，顯然不夠久遠，而對于民法學者而言，它又過于久遠。作為以法這種特殊的社會現(xiàn)象為研究對象的各種思維活動及其產(chǎn)品的總稱的學問，法學必須對其研究對象進行全方位的研究，即既要對法進行歷時性研究—考察研究法的產(chǎn)生、發(fā)展及其規(guī)律，又要對法進行共時性研究—比較研究各種不同的法律制度，它們的性質(zhì)、特點以及它們的相互關(guān)系;既要研究法的內(nèi)在方面，即法的內(nèi)部聯(lián)系和調(diào)整機制等，又要研究法的外部方面，即法與其他社會現(xiàn)象的聯(lián)系、區(qū)別及其相互作用{35}。因此，歷時性研究與共時性研究同樣重要。
其二，在對民法調(diào)整對象的動態(tài)研究上，“外緣”研究與“內(nèi)緣”研究同樣重要。“學術(shù)史研究存在兩種理路：一是‘外緣’研究，旨在考察某一問題或?qū)W科研究的外部關(guān)系，諸如與社會、政治、經(jīng)濟的關(guān)系;二是‘內(nèi)緣’研究，旨在回顧某一問題或?qū)W科研究的內(nèi)在脈絡;但是，社會、政治、經(jīng)濟領(lǐng)域的變遷，有時也會成為‘內(nèi)緣’研究的前提，這是因為，上述變遷本身也會成為學術(shù)研究的課題，有時學術(shù)研究的問題意識就是得自上述諸多變遷”{36}。在現(xiàn)代社會，法的觸角涉及到社會生活的各個領(lǐng)域，法的調(diào)整范圍日趨廣泛，越來越多的社會問題法治化;而且，法制問題與思維活動及其規(guī)律、政治現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律、經(jīng)濟關(guān)系與經(jīng)濟活動規(guī)律、社會結(jié)構(gòu)與社會進程的宏觀問題、人類社會發(fā)展的具體過程及其規(guī)律等問題密切關(guān)聯(lián)，許多問題已經(jīng)不單是法學上的問題，而是屬于法學與其他學科的雙邊問題或多邊問題。這就決定了法學還要研究與法這種特殊的社會存在密切相關(guān)的其他事物和現(xiàn)象{35}4上述論述對于我們認識民法調(diào)整對象的動態(tài)研究具有指導性的意義。“由于不同的歷史發(fā)展既賦予法律制度以現(xiàn)時特征又決定性地給予它以烙印，所以，歷史發(fā)展顯然可以有助于對這種特定風格的理解”{37}，而正是由于在調(diào)整對象上的特定的風格，使得今天中國大陸民法有一些特殊之處。每個國家的法學各自在不同的歷史文化條件下發(fā)展，受政治經(jīng)濟體制的影響，也都有其局限，因此從法學發(fā)展的軌跡與功能的蛻變，可以看出整個社會的變遷歷程，社會變遷的歷程又通過法學的變遷得以體現(xiàn)。而且，就民法調(diào)整對象這一本身就是闡述民法與社會互動的范疇而言，只有將“外緣”研究與“內(nèi)緣”研究相結(jié)合 [19]，才能從中發(fā)現(xiàn)民法調(diào)整對象的發(fā)展演變規(guī)律，才可能明了民法調(diào)整對象上的現(xiàn)象與本質(zhì)，原因與結(jié)果。簡言之，只有兩種研究相結(jié)合，才能在對我國民法調(diào)整對象的研究上，完成“明變”與“求因”的探索。
注釋:
[1]參見：迪特爾•施瓦布.民法導論[M].鄭沖，譯.北京：法律出版社，2006;梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東，譯.北京：法律出版社，2000;雅克•蓋斯旦，吉勒•古博.法國民法總論[M].陳鵬，等，譯.北京：法律出版社，2004;我妻榮.新訂民法總則[M].于敏，譯.北京：中國法制出版社，2008;四宮和夫.日本民法總則[M].唐暉，錢孟珊，譯.臺北：五南圖書出版公司，1995.
[2]同“社會調(diào)整”相近的概念是“社會管理”，在很多文獻中，往往把這兩個范疇看成是相同的。
[3]個別性調(diào)整是最簡單的社會調(diào)整，是借助僅僅涉及嚴格確定的情況和具體的人的調(diào)整。規(guī)范性調(diào)整，是借助一般規(guī)則，即借助適用于同一類的所有情況和處于規(guī)范確定范圍內(nèi)的全體人員均應服從的一定行為的模式、范例和標準，對人們的行為進行的調(diào)整。(參見：阿列克謝耶夫.法的一般理論(上)[M].北京：法律出版社，1988:44.)
[4]法律調(diào)整目標，即立法者所預期達到的目的，又稱法律目標。法律調(diào)整機制即用以保證實現(xiàn)法律調(diào)整的各種法律手段的統(tǒng)一系統(tǒng)。法律調(diào)整過程可以分為三個階段，即法的創(chuàng)制，法的實施和權(quán)利與義務的實現(xiàn)。法律規(guī)范構(gòu)成了法律調(diào)整的根據(jù)，而法律關(guān)系和實現(xiàn)權(quán)利與義務的行為是使法律規(guī)范得以運動、發(fā)揮其調(diào)整職能的法律手段。法律調(diào)整方法即法通過其固有的一系列法律手段作用于社會關(guān)系的方法、方式的總和，法律調(diào)整方法按照主體法律地位的不同，可以分為權(quán)威的(服從的、隸屬的)方法和自治的(協(xié)作的、平權(quán)的)方法。(參見：張正德.中國法理學教程[M].修訂本.北京：中共中央黨校出版社，2001:16;劉金國，舒國瀅.法理學教科書[M].北京：中國政法大學出版社，1999:33;周振想.法學大辭典[M].北京：團結(jié)出版社，1994:918.)
[5]參見：葛洪義.法理學[M].北京：中國法制出版社，2007:117;張友漁，等.法學理論論文集[M].北京：群眾出版社，1984:287.
[6]“問題域”是指問題的邏輯可能性空間。一個特定的問題域也就是在一種特殊的哲學觀指導下形成的問題領(lǐng)域。不同的問題域在不同的哲學觀的支配下產(chǎn)生不同的“問題群落”。(參見：俞吾金.問題域外的問題--現(xiàn)代西方哲學方法論探要[M].上海：上海人民出版社，1987:1 -2.)
[7]例如，自然法學派認為法的本體是人類理性。自然法是人類理性的體現(xiàn)，是人類實定法存在的合理性的根據(jù)。神意說認為法的本體即上帝意志。如托馬斯•阿奎那認為，上帝不但是宇宙的創(chuàng)造者，而且是人類社會的創(chuàng)造者;不僅創(chuàng)造了人類社會，而且根據(jù)其意志為人類規(guī)定了善惡、正義的標準;上帝的意志是最高的善，是正義的化身。人間法律的制定必須按照上帝的意志創(chuàng)制出來，否則就是惡法而歸于無效。自由意志說認為法的本體是自由意志。黑格爾認為，法的本體是客觀的理性精神的自由意志，法是自由意志的定在。國家權(quán)力說認為，法是主權(quán)者的命令。主權(quán)者即國家，是法律存在和具有效力的最終根據(jù)。歷史法學派認為，法的本體是民族精神、民族風俗和習慣。
[8]對此，德國學者迪特爾•施瓦布給予了進一步的解說：民法由其功能所決定：它確定在一個社會當中共同生活的人們相互之間的法律地位。就法律技術(shù)而言，這主要由此而實現(xiàn)，即由民法來分派這些人在相互關(guān)系當中的權(quán)利、義務和風險。因為人類是在共同體當中生活，因此必然會發(fā)生相互接觸(社會交往)。這種交往會帶來利益抵觸和沖突。常常出現(xiàn)這樣的問題，即什么是一個人對另一個人所允許做或者所應當做的行為;他可以向別人提出什么要求;他在與其他人的關(guān)系中承擔什么樣的生存風險和損害風險。再者，人們?yōu)榱藚f(xié)調(diào)相互間的利益會達成協(xié)議，而對這些協(xié)議又會發(fā)生爭議。人組織起來形成群體，這些群體中會發(fā)生內(nèi)部沖突，也會與群體外的人發(fā)生爭執(zhí)。因此，必須確定這些所牽涉到的人相互之間具有什么樣的法律地位。對于這些問題，即由民法規(guī)范來做出決定。(參見：迪特爾•施瓦布.民法[M].鄭沖，譯.北京：法律出版社，2006:3.)
[9]參見：王利明，姚輝.民法學案例選編[M].北京：中國城市出版社，2001:3,4;楊立新.民法總則案例教程(高等教育法學專業(yè)案例教材)[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005:2 -4;魯叔媛.民法案例教[M].北京：法律出版社，2006:5,6;吳合振.最高人民法院公報案例評析民事卷[M].北京：中國民主法制出版社，2004:370,409;張玉敏.民法案例[M].北京：中國人民大學出版社，2004:15;《法律法規(guī)案例注釋版系列》編寫組.中華人民共和國民法通則：案例注釋版[M].北京：中國法制出版社，2009:2,3;田本陸，崔洪夫民法通則案例分析[M].大連：大連海運學院出版社，1988:1,2;張佩霖.全國司法學校法學教學參考書中國民法教學案例評析[M].北京：中國政法大學出版社，1995:2;郭明瑞.民法總論案例教程[M].北京：北京大學出版社，2004:1,3,5;李顯冬.民法案例精析[M].北京：中國政法大學出版社，1993:2;姚輝，等.民法總論案例教程[M]北京：中國政法大學出版社，1999:1,2,5,10,13,19;張萬忠，孫寶金，宗照航.民法案例分析[M].北京：紅旗出版社，2002:28;李仁玉，陳敦.民法教學案例[M].北京：法律出版社，2004:156;蘇號朋.民法總論案例選[M].北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社，2006:59;蘇號朋.格式合同條款研究[M].北京：中國人民大學出版社，2004:13(前言);白碩.民法(司法考試案例教程)[M].北京：法律出版社，2006:37;梁書文.民法疑難案例評析[M].北京：中國人民公安大學出版社，1996:76;李顯冬.民法總則案例重述[M].北京：中國政法大學出版社，2006:103;最高人民法院中國應用法學研究所.人民法院案例選[M].北京：時事出版社，1999,(4):185;最高人民法院中國應用法學研究所.人民法院案例選[M].北京：時事出版社，1999,(2):46;最高人民法院中國應用法學研究所.人民法院案例選[M].北京：人民法院出版社，2003,(3):147;費安玲.民法案例教程[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005:135;馬俊駒.民法案例教程(上)[M].北京：清華大學出版社，2002:221.
[10]自然法學派致力于探求一套調(diào)整人類社會關(guān)系的理性的理想的原則體系，而實證主義法學則只關(guān)注一切在政治上有組織的官方行為。關(guān)于自然法能否獨立于實在法而存在的問題，自然法學持實在法與自然法的二元論，而實證法學認為自然法與實在法在邏輯上是不能并存的。(參見：凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996:11-13,448.)
[11]參見：田夫.對民法調(diào)整對象法定化的政治社會學檢討—以學術(shù)與政治的關(guān)系為中心[J].比較法研究，2008,(3);徐國棟.“平等主體”民法調(diào)整對象限制語研究綜述[J].北方法學，2009,(3);李建華.對我國民法調(diào)整對象的再認識[J].法制與社會發(fā)展，1996,(6);樊明亞，賴聲利.民法“平等主體”辨正[J].上饒師范學院學報，2004,(5);蔡立東，張臨偉.“平等主體關(guān)系說”評判—兼評《民法典草案》第二條[J].南京大學法律評論，2005,(秋季號);尹田.民法調(diào)整對象之爭：從《民法通則》到《物權(quán)法》—改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服[J].法學論壇，2008,(5).
[12]謝惠加.論我國民法典不宜規(guī)定民法調(diào)整對象—對民法調(diào)整對象的再認識[J]河北法學，2002,(6);李云波.我國民法典應如何規(guī)定民法的調(diào)整對象[J].揚州大學學報：人文社會科學版，2005,(1);謝偉，常欣.民法的調(diào)整對象與民法典制定[J].社會科學家，2006,(10月增刊);徐國棟.民法調(diào)整對象理論比較研究—兼論《民法通則》第2條的理論坐標和修改方向[J].廈門大學學報：哲學社會科學版，2008,(1);徐國棟.民法典草案的基本結(jié)構(gòu)—以民法的調(diào)整對象理論為中心[J].法學研究，2000,(1);思真.市民社會與中國民法典的調(diào)整對象[J].法學論壇，2003,(6).
[13]參見：徐國棟.“人身關(guān)系”流變考(上)[J].法學，2002,(6):46-53;徐國棟.“人身關(guān)系”流變考(下)[J].法學，2002,(7)：49 -54;徐國棟.再論人身關(guān)系-兼評民法典總則編條文建議稿第3條[J].中國法學，2002,(4):3-12;關(guān)今華.人身關(guān)系對民法調(diào)整對象的定位和價值—兼論未來中國民法典應當堅持“以人為本”的立法宗旨[J].東南學術(shù)，2005,(1):158-168.
[14]參見：楊立新，孫沛成.佟柔民法調(diào)整對象理論淵源考[J].法學家，2004,(6) :65-73;何佳馨.中國民法調(diào)整對象學說史略[J].法學，2010,(5):92-101;徐國棟.蘇式民法調(diào)整對象定義的沉浮[J].中國法學，2008,(5):146-158.
[15]參見：李錫鶴.論民法的概念[J].法學，1999,(2):21-24;朱如鋼，張興中.對民法概念的再認識[J].浙江省政法管理干部學院學報，2001,(4):22-25;王建平.海峽兩岸民法概念的比較研究[J].河北法學，1992,(6):15-19.
[16]參見：張?zhí)煅?論商法的調(diào)整對象：商事關(guān)系—兼論商法的獨立性[J].楚雄師范學院學報，2009,(1):96-102;陳淑華.論我國商法的調(diào)整對象[J].南京師大學報：社會科學版，1997，(2):47-50;左媛，李冰清.淺析商法的調(diào)整對象及其法律部門的獨立性[J].滄州師范?？茖W校學報，2008,(1):100-102;潘曉燕.試析商法的調(diào)整對象與調(diào)整方法[J].新疆社會經(jīng)濟，2000,(2):87-89.
[17]以物權(quán)法調(diào)整對象為例，《物權(quán)法》第2條規(guī)定了物權(quán)法的調(diào)整范圍，其研究內(nèi)容具體包括：物的歸屬關(guān)系、物的利用關(guān)系、物權(quán)法上的物、物權(quán)主體。以合同法調(diào)整對象為例，合同法第2條規(guī)定，本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。
[18]例如，1980年代，由于我國機關(guān)分配職工住房制度的存在，對于房屋使用權(quán)糾紛是否為民法的調(diào)整范圍便發(fā)生了爭議。(參見：沈紹芳.民法案例選編[M].北京：中國人民大學出版社，1989：9.)
[19]治學思想史歷來就有“內(nèi)在解釋”和“外在解釋”的爭論。前者關(guān)注整個思想系統(tǒng)及相關(guān)范疇涵義的理解及意義演繹，后者則關(guān)注這些思想產(chǎn)生的社會條件及歷史背景。換言之，前者著重“理由”，后者強調(diào)“原因”。“外在解釋”可能有助于揭露思想的“真相”，但難以闡明其觀念價值。庫恩、梁啟超等重視對思想史(包括科學與人文)要從社會、心理等非純理角度去理解，這與馬克思主義著重從社會利益、特別是經(jīng)濟利益關(guān)系解釋精神(尤其是意識形態(tài))現(xiàn)象有一致之處。曼海姆在《知識現(xiàn)象的意識形態(tài)解釋與社會學解釋》中便吸收馬克思的思想，提出“內(nèi)在解釋”與“外在解釋”的區(qū)分，認為：前者就思想論思想，沒擺脫特定意識形態(tài)的影響，后者則揭露思想(研究對象)的實際(意識形態(tài))功能，是社會學解釋，因此要用后者取代前者。
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民法研究生畢業(yè)論文篇二
《 試論占有在民法中的功能 》
占有制度是整個民法中的重要組成部分，但占有不是物權(quán)，卻被規(guī)定在物權(quán)的行列之中，被稱為“類物權(quán)”。我國《物權(quán)法》將占有規(guī)定在第五章，與所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)并列，但整個占有制度的法律條文僅有五條，不折不扣成為物權(quán)法的“小尾巴”?，F(xiàn)代物權(quán)法更著重強調(diào)“物盡其用”，占有制度必將成為其中的重要一環(huán)。
一、占有概述
(一)占有的概念
關(guān)于含有的概念，在學理和各國的立法實踐上仍存在爭議。主要有以下幾種：
第一，認為占有是一種對物有事實上管領(lǐng)力的事實。如《瑞士民法典》第919條第1款規(guī)定，“占有是對某物有事實上的管領(lǐng)力，凡對某物進行實際支配的，為該物的占有人”。我國大陸和臺灣的學者也多持此種觀點。第二，認為占有是一種對物或權(quán)利的持有或享有。如《法國民法典》第2228條規(guī)定，“對于物件或權(quán)利的持有或享有，稱為占有;該項物件或權(quán)利，由占有人自己保持或行使之，或由他人以占有人的名義保持或行使之。第三，認為占有是一種控制和支配物的權(quán)利。如《日本民法典》第180條規(guī)定：“占有權(quán)，因為為自己的意思，事實上支配物而取得。”第五，認為占有是所有權(quán)的一種權(quán)能，是主體對物的實際控制。①
我國現(xiàn)在通說認為，占有是指占有人對于物有事實上的管領(lǐng)力的狀態(tài)。對于占有概念的認識不同，直接導致對占有的性質(zhì)所持觀點不同。
(二)占有的性質(zhì)
從學者和各國的立法現(xiàn)狀來看，主要有事實說和權(quán)利說之爭。
“事實說”認為占有是一種事實。即占有是占有人占有物的一種狀態(tài)，不論占有人是否有合法的占有權(quán)源，只要存在人對物事實上的控制與支配關(guān)系即可成立占有。此種觀點源于羅馬法并為多數(shù)國家所接受，現(xiàn)今，德國、法國、瑞士在立法中肯定了占有是一種事實。
“權(quán)利說”認為占有是一種權(quán)利。即認為占有是占有人基于法律賦予的權(quán)利而發(fā)生的利益。因為權(quán)利的取得必須合法，所以該說實質(zhì)上要求占有人必須有合法的本權(quán)。此種學說最早可以追溯到日耳曼法，因為日耳曼土地上的權(quán)利不易確定，必須以占有的狀態(tài)表彰權(quán)利，后《日本民法典》繼受了此種觀點并在其物權(quán)編中明確將占有規(guī)定為“占有權(quán)”。
筆者認為，將占有界定為一種權(quán)利是不正確的。首先，認為占有是種權(quán)利，將無法與占有權(quán)相區(qū)分。其次，將占有界定為一種權(quán)利，勢必要求占有人有合法的占有權(quán)利，那么在交易的過程中就要證明自己有合法的權(quán)源，“權(quán)利是惡魔的證明”。在經(jīng)濟交往中，若最基礎(chǔ)的占有都需要證明，那經(jīng)濟交易將無法進行。
在我國通說認為占有是種事實狀態(tài)的基礎(chǔ)上，將占有的性質(zhì)界定為一種法律事實，作為一種法益對其加以保護。這無疑更加適宜于我國現(xiàn)今的民法體系。
(三)占有的歷史沿革
早在羅馬法時期，對占有就有一定的研究。羅馬法理論認為, 占有包含兩個要件: 一是對物的控制;二是將物據(jù)為已有的意圖。前者為占有的物質(zhì)要件, 羅馬人稱為“體素”;后者為占有的精神要件, 被稱為“心素”。即占有人必須要有主觀的所有意圖，后被稱為占有主觀說。
日耳曼法在繼受羅馬法對占有的規(guī)定之上，學者耶林提出了：雖然物為某人實際掌握僅僅是一種客觀事實，本身不產(chǎn)生法律效力或后果，但一旦這一事實是 由某人的一定意愿所造成，就成為占有，而這個所謂的“一定意愿”只須以持有某物為足，不必是據(jù)為己有。后經(jīng)學者的發(fā)展，形成了純客觀說，即占有只是人對物的實際掌握，不以任何意思為要件。②《德國民法典》直接采納了占有客觀說，確立了新的占有法律概念。其第854條第1款規(guī)定“物的占有，因取得對該物的事實上的支配力而取得。”在此基礎(chǔ)上形成了直接占有與間接占有，成為占有制度中最重要的分類形式之一。
二、占有在物權(quán)法中的地位
由于對占有在整個物權(quán)法中重要性的忽視，導致占有成為物權(quán)法研究領(lǐng)域的短板。但現(xiàn)代物權(quán)法對效益的追求，有必要對物權(quán)法中占有的地位進行重新界定。
1、占有的獨立地位
占有客觀說的提出意味著一切非所有人都可以成為占有人，從而使占有成為一個與各種民事權(quán)利相關(guān)聯(lián)的基本的民法理論問題，使其從所有權(quán)中獨立出來。占有制度在民法中的具體價值最直接的體現(xiàn)就是占有與所有的分離，使占有具有了獨立的法律地位并獲得了前所未有的保護。
占有不再僅充當所有權(quán)的基本權(quán)能之一，而成為可以單獨依據(jù)其管領(lǐng)和控制的事實狀態(tài)而獲得法律的保護。占有人可以依據(jù)其占有的事實狀態(tài)對侵害占有的行為，可以請求返還原物;對妨害占有的行為，有權(quán)請求排除妨害或消除危險;對侵占或者妨害造成損害的，還有權(quán)請求損害賠償。我國物權(quán)法將占有作為單獨的
第五章，與所有權(quán)并列，可見占有的獨立地位在我國已獲得承認。
2、占有的基礎(chǔ)地位
在整個財產(chǎn)權(quán)以及物權(quán)的 發(fā)展歷史中 ，一條清晰的脈絡為：從財產(chǎn)利用到財產(chǎn)歸屬再到財產(chǎn)利用。在原始 社會中人類就已經(jīng)開始了對于物的利用,而物的歸屬是權(quán)利意識萌芽后的產(chǎn)物, 所以先有物的利用后有物的歸屬。抽象的所有權(quán)是從占有中發(fā)育，并且使占有成為表彰所有權(quán)，實現(xiàn)所有權(quán)其他權(quán)能的前提條件。
3.占有的優(yōu)越地位
現(xiàn)代物權(quán)法體現(xiàn)是在以所有權(quán)為核心的基礎(chǔ)上建立起來的，無可厚非所有權(quán)在物權(quán)體系中處于核心、最重要的地位。優(yōu)越地位不等于重要地位，占有對于所有權(quán)而言正是處于一種優(yōu)越的地位。③這種優(yōu)越地位主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
首先，動產(chǎn)所有權(quán)變動中，由于占有狀態(tài)的不同，交付的方式也不相同。直接占有通過普通的交付方式完成動產(chǎn)物權(quán)變動;間接占有則可通過簡易交付、指示交付或占有改定完成物權(quán)變動。其次，在所有權(quán)買賣的風險轉(zhuǎn)移中，也是以占有的移轉(zhuǎn)作為標志?！?合同法》第142條規(guī)定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。”最后，占有推定所有。占有是對物具有事實上的管領(lǐng)力，占有的事實與權(quán)利共存為常態(tài)，根據(jù)這種蓋然性，法律設定了占有的權(quán)利推定制度。④
三、占有的效力
(一)占有權(quán)利的推定
占有人在占有物上行使權(quán)利，推定其合法享有此權(quán)利。這種推定不僅包括對所有權(quán)的推定，還包括對他物權(quán)的推定，如：質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。占有的推定效力是種法律上的推定，應由主張該推定不成立的一方承擔舉證責任。
占有的權(quán)利推定不限于動產(chǎn)，不動產(chǎn)也包括在內(nèi)。⑤只是不動產(chǎn)物權(quán)以登記為權(quán)利的表征，由于登記的公信力強于占有，所以當?shù)怯洸旧系臋?quán)利人與實際占有的權(quán)利人不相符合是，真正權(quán)利人很容易以登記為證而推翻占有人的權(quán)利的推定。
(二)占有人的保護
占有是一種法益，擅自非法改變他人的占有，破壞現(xiàn)有的占有秩序，應受到法律上的否定評價。
1、占有人享有物上請求權(quán)?！段餀?quán)法》第245條規(guī)定：“占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占，占有人有權(quán)請求返還原物;對妨害占有的行為，占有人有權(quán)請求排除妨害或者消除危險;因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償。”該條確認了：占有物返還請求權(quán)、占有妨害排除請求權(quán)、占有妨害防止請求權(quán)。
2、占有人的自力救濟。直接占有人或輔助占有人對于他人侵害其占有的行為，可以以自己的力量加以防御，維護自己的合法占有，這被稱為自力防御。而當占有物被侵奪后，占有人可以即時排除加害人取回，或就地或追蹤向加害人取回。⑥我國物權(quán)法中尚未規(guī)定占有人的自力救濟，但在法理上，占有人的自力救濟是占有人十分重要的一項權(quán)利。
3、惡意第三人的權(quán)利。對于第三人是善意的，第三人可以繼續(xù)保留占有，這在理論與 實踐中沒有爭議。但當?shù)谌苏加袠说奈餅閻阂鈺r，法律是否保護其占有免受他人侵害呢?例如，甲竊取了乙的自行車，那甲對自行車的占有是否受法律保護呢?筆者認為，惡意第三人的占有仍受法律保護。現(xiàn)代民法原則上禁止私力救濟行為，只有在例外的情況下，才能夠采取私力救濟，以此防止出現(xiàn)私人執(zhí)法和暴力行為。盡管占有人是非法占有，但除非權(quán)利人有權(quán)采取合法的救濟手段，否則只能依據(jù)法定的程序來剝奪占有人的占有。未經(jīng)占有人的同意，即使是剝奪某種不合法的占有，也是應當受到法律禁止的。
4、對承租人的保護。租賃權(quán)之所以優(yōu)于所有權(quán)，是因為承租人占有的事實。占有能很好地解釋租賃權(quán)的優(yōu)先性，以及租賃合同的物權(quán)化。承租人占有房屋，占有房屋的人應該被推定為最需要房屋的人，法律應保護最為需要的人，這樣才符合物的利用優(yōu)于物的所有的民法價值取向。⑦此外如果承租人基于租賃合同，對租賃物的占有受到第三人侵害時，承租人可以基于占有人的身份行使自力救濟權(quán)和占有物保護請求權(quán)尋求保護，所以將基于債權(quán)的占有納入占有保護的范圍，從最大的程度上加強對債權(quán)的保護。
通過以上分析，現(xiàn)代物權(quán)法對物的利用已經(jīng)擺脫了所有權(quán)的制約。如何對非財產(chǎn)所有人合理利用他人財產(chǎn), 加以更為有效的法律保護, 成為民法物權(quán)制度的新的課題。建立體系完整的占有制度，與所有權(quán)、他物權(quán)一起才能最大化地實現(xiàn)“物盡其用”。
尾注：
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