論文提要：

　　勞動(dòng)關(guān)系的性質(zhì)，曾經(jīng)經(jīng)歷了一個(gè)“從身份到契約”的演變，如今并未出現(xiàn)“從契約到身份”的相反的社會(huì)運(yùn)動(dòng)。

　　中國的私法規(guī)范無論是在什么法律文本中出現(xiàn)的，都為《民法通則》所統(tǒng)帥；相應(yīng)地，判斷一定的社會(huì)關(guān)系是否適用私法，應(yīng)以《民法通則》第二條為標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)條文規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”《中華人民共和國勞動(dòng)法》中以勞動(dòng)關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的法律規(guī)范均為私法，是《民法通則》和《合同法》等民事基本法律的特別法；特別法未作規(guī)定的事項(xiàng)，即適用作為一般法的民事基本法?！秳趧?dòng)法》中包含了不同類型的法律規(guī)范，其中包括私法規(guī)范和公法規(guī)范。所謂的經(jīng)濟(jì)法規(guī)范或社會(huì)法規(guī)范并不存在。

　　《勞動(dòng)法》這個(gè)法律文本本身已明文確定了勞動(dòng)法律關(guān)系作為私法關(guān)系的性質(zhì)?！秳趧?dòng)法》第十七條規(guī)定：“訂立和變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”這一條文所確立的平等原則和意思自治原則正是私法的基本原則。由于勞動(dòng)力形成勞動(dòng)者的人格利益而非身份利益，所以勞動(dòng)關(guān)系不是身份關(guān)系，勞動(dòng)合同不屬于平等主體間訂立的關(guān)于身份關(guān)系的協(xié)議，不應(yīng)被排除在《合同法》的適用范圍之外。

　　《合同法》第一百二十三條規(guī)定：“其他法律對(duì)合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”第一百二十四條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。”這些規(guī)定說明，所有有關(guān)勞動(dòng)合同的規(guī)定都是合同法律體系的組成部分。諸如合同轉(zhuǎn)讓、債權(quán)人撤銷權(quán)等事項(xiàng)，凡《合同法》已作規(guī)定，勞動(dòng)立法中就沒有必要重新規(guī)定。

　　西方國家的勞動(dòng)立法，即使是在制訂了《勞動(dòng)法典》的國家，也都規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系要適用民商法的一般規(guī)定。西方大陸法系國家近幾十年來多次修改民法典，都沒有將有關(guān)雇用合同的規(guī)定刪去，雇用合同在民法中的地位依然未變。而勞動(dòng)合同是雇用合同最重要的一種。

　　關(guān)鍵詞：勞動(dòng)關(guān)系合同意思自治國家干預(yù)

　　一、什么是勞動(dòng)關(guān)系

　　（一）概念

　　所謂勞動(dòng)關(guān)系，是指在勞動(dòng)力和生產(chǎn)資料分別歸屬于不同所有人的情況下，勞動(dòng)力所有者按生產(chǎn)資料所有者的指示工作，生產(chǎn)資料所有者向勞動(dòng)力所有者支付工資，從而形成的社會(huì)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系使勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料相結(jié)合，勞動(dòng)過程得以實(shí)現(xiàn)。

　?。ǘ﹦趧?dòng)關(guān)系的特點(diǎn)

　　從以上定義可以看出，勞動(dòng)關(guān)系具有以下特點(diǎn)：

　　1、勞動(dòng)關(guān)系只是與勞動(dòng)現(xiàn)象相關(guān)的社會(huì)關(guān)系之一。與勞動(dòng)相關(guān)的社會(huì)關(guān)系，還有加工承攬、客貨運(yùn)送等由一方向另一方交付一定勞動(dòng)成果，而對(duì)方給付相應(yīng)報(bào)酬的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系。而勞動(dòng)關(guān)系是一種由一方按另一方的指示進(jìn)行勞動(dòng)，無論勞動(dòng)成果如何對(duì)方均應(yīng)給付相應(yīng)報(bào)酬的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

　　2、勞動(dòng)關(guān)系是雇用關(guān)系的一種。所謂雇用關(guān)系，就是一方于一定或不定之期限內(nèi)為另一方進(jìn)行勞動(dòng)，無論勞動(dòng)成果如何，對(duì)方均給付相應(yīng)報(bào)酬的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系。除了勞動(dòng)關(guān)系，雇用關(guān)系還包括醫(yī)生與患者、律師與客戶之間直接建立的與勞動(dòng)相關(guān)的社會(huì)關(guān)系，等等。

　　無論中外，醫(yī)生個(gè)人執(zhí)業(yè)的現(xiàn)象如今依然是存在的。在西方國家，律師個(gè)人執(zhí)業(yè)是法律所允許的，中國目前也正在醞釀準(zhǔn)許律師個(gè)人執(zhí)業(yè)。醫(yī)生為患者進(jìn)行勞動(dòng)的，但無論療效如何，患者均支付報(bào)酬。律師為客戶進(jìn)行勞動(dòng)，無論是否勝訴，客戶均支付代理費(fèi)。與勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人有所不同的是，個(gè)人執(zhí)業(yè)的醫(yī)生和律師作為勞動(dòng)者，同時(shí)也是生產(chǎn)資料的所有者；在勞動(dòng)過程中醫(yī)生和律師并不是按照其服務(wù)對(duì)象的指示而工作的，相反，為了實(shí)現(xiàn)服務(wù)對(duì)象所提出的目的和要求，服務(wù)對(duì)象往往必須按照醫(yī)生和律師根據(jù)專業(yè)知識(shí)提出的指示加以配合。當(dāng)然，大批的醫(yī)生和律師受雇于醫(yī)院和律師事務(wù)所，經(jīng)這些執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)指派為以執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)的名義為當(dāng)事人提供服務(wù)。因此，他們與其各自的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)之間存在著勞動(dòng)關(guān)系，而與此同時(shí)他們與其服務(wù)對(duì)象之間不存在直接的關(guān)系。

　　我國勞動(dòng)和社會(huì)保障部官方網(wǎng)站對(duì)勞動(dòng)關(guān)系從廣義和狹義兩個(gè)角度分別下了定義，所謂廣義的勞動(dòng)關(guān)系即為雇用關(guān)系，而所謂狹義的勞動(dòng)關(guān)系即為真正意義上的勞動(dòng)關(guān)系。

　　3、社會(huì)保障關(guān)系、勞動(dòng)行政管理關(guān)系并非勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系的主體是勞動(dòng)力的所有者和生產(chǎn)資料的所有者。社會(huì)保障關(guān)系、勞動(dòng)行政管理關(guān)系的主體中卻還包括政府，因而不是勞動(dòng)關(guān)系，只是與勞動(dòng)關(guān)系密切相關(guān)的其他社會(huì)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)過法律調(diào)整便形成勞動(dòng)法律關(guān)系；而社會(huì)保障關(guān)系和勞動(dòng)行政管理關(guān)系經(jīng)過法律調(diào)整便分別形成特定的行政法律關(guān)系。對(duì)于社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系和勞動(dòng)行政管理法律關(guān)系而言，勞動(dòng)法律關(guān)系只是它們在一定歷史條件下得以產(chǎn)生的基本法律事實(shí)。

　　二、從身份到契約

　　隨著勞動(dòng)力所有者和生產(chǎn)資料所有者社會(huì)地位的歷史演變，勞動(dòng)關(guān)系也經(jīng)歷了與社會(huì)進(jìn)步及人的不斷解放相適應(yīng)的歷史演變。

　?。ㄒ唬┓缮系纳矸莞拍詈推跫s概念。

　　十九世紀(jì)的英國學(xué)者梅因（1822-1888）在《古代法》一書中提出了一個(gè)經(jīng)典性的論斷，即從古代社會(huì)向其所處的近代資本主義社會(huì)的轉(zhuǎn)變，是一個(gè)“從身份到契約”的社會(huì)運(yùn)動(dòng)。他在這本書的第五章中說：“‘身分’這個(gè)字可以有效地用來制造一個(gè)公式以表示進(jìn)步的規(guī)律，不論其價(jià)值如何，但是據(jù)我看來，這個(gè)規(guī)律是可以足夠地確定的。在‘人法’中所提到的一切形式的‘身分’都起源于古代屬于‘家族’所有的權(quán)力和特權(quán)，并且在某種程度上，到現(xiàn)在仍舊帶有這種色彩。因此，如果我們依照最優(yōu)秀著者的用法，把‘身分’這個(gè)名詞用來僅僅表示這一些人格狀態(tài)，并避免把這個(gè)名詞適用于作為合意的直接或間接結(jié)果的那種狀態(tài)，則我們可以說，所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)‘從身分到契約’的運(yùn)動(dòng)。”以上論述是就社會(huì)關(guān)系的總體而言的。鑒于勞動(dòng)在人類歷史發(fā)展過程中的作用及勞動(dòng)關(guān)系在社會(huì)關(guān)系中的突出地位，我們完全可以將梅因的這句話適用于勞動(dòng)關(guān)系的歷史演變。

　　從法律的角度來看，身份這個(gè)概念的含義是明確的、穩(wěn)定的。所謂身份，就是自然人基于出生、婚姻、受爵等的特定法律事實(shí)而取得的法律地位?；谏矸荻纬傻纳鐣?huì)關(guān)系為身份關(guān)系，基于身份而產(chǎn)生的權(quán)利為身份權(quán)，身份權(quán)與人身密不可分，因而具有不可轉(zhuǎn)讓的特點(diǎn)。在身份社會(huì)中，人的權(quán)利主要來自于其特定的身份；而在契約社會(huì)中，人的權(quán)利主要來自于他與別人訂立的契約。差別在于當(dāng)事人自由意志所起的作用各不相同。身份對(duì)于當(dāng)事人而言是既成事實(shí)，而契約是當(dāng)事人基于自己的真實(shí)意思所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。梅因說：“在原始社會(huì)組織中，必須首先了解的一點(diǎn)是，個(gè)人并不為其自己設(shè)定任何權(quán)利，也不為其自己設(shè)定任何義務(wù)。他所應(yīng)遵守的規(guī)則，首先來自他所出生的場所，其次來自他作為其中成員的戶主所給他的強(qiáng)行命令。在這樣制度下，就很少有”契約“活動(dòng)的余地。”一般來說，他的對(duì)身份社會(huì)的這一描述也適用于封建社會(huì)和實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的社會(huì)，而市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)則是契約社會(huì)。

　?。ǘ┲惺兰o(jì)勞動(dòng)關(guān)系的特征。
　　拉德布魯赫指出：中世紀(jì)的勞動(dòng)關(guān)系建立在人身權(quán)基礎(chǔ)之上；勞動(dòng)義務(wù)產(chǎn)生于人身隸屬性，導(dǎo)致對(duì)雇主的服徭役義務(wù)-不過另一方面也出現(xiàn)了針對(duì)雇主要求保護(hù)和照顧的權(quán)利，因此產(chǎn)生了相互的信賴關(guān)系。“

　　工業(yè)革命前英國的狀況是這樣的：“一位大土地所有者的權(quán)利，并非僅僅及于空曠的土地，而且及于在那些土地上勞作的人，或者及于那些對(duì)在土地上勞作的人享有權(quán)利的小領(lǐng)主。”“所有權(quán)是一個(gè)統(tǒng)一的法制社會(huì)的概念。在這個(gè)社會(huì)里，人們對(duì)土地或者其他形式的財(cái)產(chǎn)的權(quán)利都取決于國家，而不是依賴于其他任何權(quán)威。這些權(quán)利受規(guī)范各種交易并解決法律地位平等的當(dāng)事人之間爭議的一般規(guī)則的調(diào)整。（土地）保有權(quán)是一個(gè)比較小的社會(huì)的概念。在這個(gè)社會(huì)中沒有必要，同時(shí)也沒有余地容納像所有權(quán)這樣的抽象概念，權(quán)利均取決于對(duì)其領(lǐng)地具有完全控制權(quán)的領(lǐng)主。保有人受領(lǐng)主支配，除了領(lǐng)主接納他或承認(rèn)其繼承人的某種義務(wù)之外，他沒有任何可以稱為權(quán)利的東西。他不能通過自己的交易把他享有的任何權(quán)利授予他人，他只能將其權(quán)利交給可能接納別人的領(lǐng)主。而且他自己不會(huì)卷入有關(guān)土地的爭議，因?yàn)樵瓌t上必須由領(lǐng)主來決定誰是其土地的保有人。”顯然，在這個(gè)時(shí)期，勞動(dòng)關(guān)系雙方之間在人身上的依附、支配的關(guān)系是十分牢固的。

　　在中世紀(jì)的德意志國家，公法因素與私法因素在幾乎所有的法律中都互相混雜、難以區(qū)分，因?yàn)檫@是一個(gè)“等級(jí)國家”，“在財(cái)產(chǎn)占有人與其雇工、主婦與其傭人之間的關(guān)系中，古老的‘一家之主’立場總是反對(duì)自由契約的法律改革。只有德、意對(duì)羅馬法的繼受，才使公法與私法有了嚴(yán)格的區(qū)分。它解除了領(lǐng)主對(duì)各等級(jí)的依靠并賦予其以絕對(duì)統(tǒng)治者的號(hào)令權(quán)，但是在另一方面，它也從易北河貴族土地占有者對(duì)其農(nóng)民的統(tǒng)治里消除了家長專制的因素。”這說明，中世紀(jì)德國的勞動(dòng)關(guān)系是一種身份關(guān)系，這種狀況隨著私法形成而逐慚消失。

　?。ㄈ┡`為其主人勞動(dòng)并不形成勞動(dòng)關(guān)系

　　在古羅馬的國家中，當(dāng)時(shí)大量的勞動(dòng)是由奴隸承擔(dān)的，而奴隸的勞動(dòng)并不形成受法律調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系。奴隸只是奴隸主的私有財(cái)產(chǎn)，因而其勞動(dòng)力也屬于奴隸主所有，奴隸不是法律上的權(quán)利義務(wù)主體，并不能作為一方當(dāng)事人與奴隸主形成任何法律關(guān)系。驅(qū)使奴隸勞動(dòng)只是奴隸主行使財(cái)產(chǎn)權(quán)利的方式，奴隸的勞動(dòng)體現(xiàn)出一種財(cái)產(chǎn)的支配關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系。在其他國家的某些特定的歷史時(shí)期和特定的地域曾經(jīng)出現(xiàn)過隸農(nóng)制或農(nóng)奴制，隸家或農(nóng)奴的勞動(dòng)與古羅馬奴隸的勞動(dòng)，在本質(zhì)上是相同的。

　?。ㄋ模┥唐方?jīng)濟(jì)與勞動(dòng)關(guān)系的契約化。

　　近現(xiàn)代資本主義是以復(fù)興古羅馬文化的方式出現(xiàn)的。在古羅馬，由于自由民的存在，當(dāng)事人之間以訂立“勞務(wù)契約”的方式確立所確立的勞動(dòng)關(guān)系也是存在的，這種契約被認(rèn)為是一種仿奴隸租賃契約而形成的契約類型，其內(nèi)容是 “當(dāng)事人一方（受雇人）約定為相對(duì)人（雇主）服勞務(wù)而收取相應(yīng)的報(bào)酬的契約”.因此，在古羅馬，勞動(dòng)關(guān)系作為一種契約關(guān)系是由私法調(diào)整的。從這個(gè)角度講，從古羅馬時(shí)期到中世紀(jì)，曾經(jīng)歷了一個(gè)“從契約到身份”的社會(huì)運(yùn)動(dòng)，而中世紀(jì)后期則又通過文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)發(fā)生了一個(gè)“從身份到契約”的反向的社會(huì)運(yùn)動(dòng)。

　?。ㄎ澹┲袊饨ㄉ鐣?huì)勞動(dòng)關(guān)系的特點(diǎn)。

　　在中國長期的封建社會(huì)中，商業(yè)經(jīng)濟(jì)受到官方嚴(yán)重壓制，與此相應(yīng)，勞動(dòng)關(guān)系的主要形態(tài)便是一種身份關(guān)系。在當(dāng)時(shí)，盡管“契約”一詞已經(jīng)得到了十分廣泛的使用，但與我們今天所說的契約有著很大的差別。“種種契約關(guān)系中人身隸屬關(guān)系占有的位置也值得注意。”而且，“在……以及雇傭關(guān)系上，都有可能產(chǎn)生通過擬制血緣似的尊卑關(guān)系來加強(qiáng)當(dāng)事者結(jié)合狀態(tài)的情況……這種關(guān)系在中國既不是完全因出生而確定的身分關(guān)系，也不一定是因不變的身份而決定的人身隸屬，而是通過賣身契約或者長年的恩養(yǎng)等形態(tài)而形成的‘主仆之分’或從屬關(guān)系。”顯然，賣身契約在本質(zhì)上并不是契約，因?yàn)檫@并不是平等主體間以雙方真實(shí)意思為基礎(chǔ)的協(xié)議。這種所謂“契約”只能理解為一種特殊的法律事實(shí)，在這種法律事實(shí)的基礎(chǔ)上形成了一種特殊的身份關(guān)系。

　　當(dāng)然，商品經(jīng)濟(jì)的成份在中國封建社會(huì)時(shí)期也并非始終絲毫都不存在，雙方當(dāng)事人之間沒有人身依附性的勞動(dòng)關(guān)系也是少量存在的，“在主人直接指揮下的非自立性勞動(dòng)形態(tài)里也存在毫無‘主仆之分’的純粹雇傭關(guān)系。”但是，與商品經(jīng)濟(jì)一樣，這種關(guān)系在中國封建社會(huì)的社會(huì)生活中所占的比重非常之小。同時(shí)，以下歷史事實(shí)是值得注意的：第一，在封建社會(huì)時(shí)期，中國的租佃關(guān)系雖然與佃農(nóng)的勞動(dòng)不無關(guān)系，但這并不是勞動(dòng)關(guān)系，因?yàn)樽獾桕P(guān)系不是以勞務(wù)的給付而是以一定的勞動(dòng)成果為目的，其實(shí)質(zhì)是一種土地租賃關(guān)系，“稱‘佃’，指土地的租賃；稱‘庸’或‘雇’，指人、畜及車的租賃”；第二，自耕農(nóng)的勞動(dòng)因?yàn)槿狈?duì)方當(dāng)事人，自然是不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的；第三，當(dāng)時(shí)，“在定額交租的租佃關(guān)系或自立的商店經(jīng)營樣式中同樣可能發(fā)現(xiàn)主仆關(guān)系”?？梢?，在封建社會(huì)時(shí)期的中國，與中世紀(jì)的西方國家一樣，勞動(dòng)關(guān)系主要是一種身份關(guān)系。

　　（六）從契約到身份的相反運(yùn)動(dòng)從未出現(xiàn)。

　　當(dāng)代一些學(xué)者認(rèn)為，從自由資本主義社會(huì)到當(dāng)代社會(huì)的轉(zhuǎn)變，又是一個(gè)“從契約到身份”的轉(zhuǎn)變。這是一個(gè)似是而非的論斷。從這些學(xué)者所作的論述來看，他們所說的“從契約到身份”中的“身份”概念，其含義與梅因所說的亦即法律意義上的身份概念根本不同。他們所說的“身份”，只是一種在法律地位平等條件下客觀存在的、由于民事主體之間在能力上的差別而出現(xiàn)的社會(huì)學(xué)意義上的社會(huì)角色的差別，并非法律意義上的身份差別。當(dāng)然，能力的差別確實(shí)會(huì)引起形式平等之下實(shí)質(zhì)上的不平等。但是，在現(xiàn)代社會(huì)中，這一現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)由契約法進(jìn)行調(diào)整而不是由身份法進(jìn)行調(diào)整，因?yàn)檫@種不平等本身是一個(gè)契約關(guān)系上的問題而不是一個(gè)身份關(guān)系上的問題。所謂“從契約到身份”的反向運(yùn)動(dòng)，其實(shí)是在偷換概念的基礎(chǔ)所作出的一個(gè)虛假判斷；持這一觀點(diǎn)的學(xué)者所觀察到的，只不過是一個(gè)發(fā)生在契約法領(lǐng)域的從絕對(duì)的契約自由到適度的國家干預(yù)的變化。

　　在某些特定的法律關(guān)系中，比如雇主和雇員、經(jīng)營者和消費(fèi)者的關(guān)系中，一方當(dāng)事人因在信息、組織和財(cái)富等資源方面擁有優(yōu)勢，而成為強(qiáng)勢當(dāng)事人，另一方則成為相對(duì)的弱勢當(dāng)事人。與自由主義者不同，有的學(xué)者認(rèn)為這種現(xiàn)象是市場失靈的一種表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)通過立法實(shí)施國家干預(yù)，予以平衡。無論這種觀點(diǎn)是否絕對(duì)正確，如今它確實(shí)已經(jīng)在各國的立法中成為現(xiàn)實(shí)。但是，這些立法并沒有為人們設(shè)定新的身份關(guān)系。正如本文前面所述，作為一個(gè)法律概念，身份是一種基于特定法律事實(shí)而產(chǎn)生的法律地位，而強(qiáng)勢當(dāng)事人與弱勢當(dāng)事人的角色差異，恰恰是因他們?yōu)閰⑴c了某種市場交易并與對(duì)方當(dāng)事人訂立了契約而產(chǎn)生的。在契約關(guān)系之下，國家進(jìn)行一定程度的干預(yù)，對(duì)弱勢當(dāng)事人加以特別保護(hù)，這不但不是否定當(dāng)事人自由選擇的權(quán)利，而是為了保證弱勢當(dāng)事人在締約過程中更好地作出真實(shí)意思表示；對(duì)于強(qiáng)勢當(dāng)事人而言，國家干預(yù)和強(qiáng)制性法律規(guī)范的增多也并未否定他們的自由選擇，而只是要求他們在尊重對(duì)方當(dāng)事人自由意志的情況下實(shí)現(xiàn)自己的自由意志，這原本也是契約制度的本質(zhì)要求，因?yàn)槠跫s是體現(xiàn)雙方而不只是單方真實(shí)意思的法律行為，契約雙方當(dāng)事人的平等地位原本就不允許一方將自己的意志強(qiáng)加于另一方。換句話說，國家干預(yù)和法律強(qiáng)制性規(guī)定的增多是對(duì)契約自由原則異化現(xiàn)象的克服，而不是對(duì)契約自由原則的在任何程度上的否定，更不是對(duì)權(quán)利義務(wù)身份化的回歸。

　?。ㄆ撸└母镩_放以來我國勞動(dòng)關(guān)系的契約化。

　　在建立和完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，勞動(dòng)關(guān)系在我國發(fā)生了根本本性的變化。在以往，以國家計(jì)劃為基礎(chǔ)，勞動(dòng)者被分為干部、全民所有制職工和集體所有制職工（又分大集體和小集體）、固定職工和臨時(shí)工等不同類型，每個(gè)勞動(dòng)者與提供工作工作崗位的“組織”即政府之間的固定不變的依附關(guān)系（鐵飯碗）成為勞動(dòng)關(guān)系的常態(tài)，沒有勞動(dòng)者辭職和自謀職業(yè)的概念，只有工作分配和工作調(diào)動(dòng)的概念。勞動(dòng)者工作單位的變動(dòng)被稱為組織調(diào)動(dòng)，勞動(dòng)者本人雖然可以用一定方式表達(dá)自己的意愿，這種意愿的表達(dá)卻不可能是一種法律行為，在實(shí)體上看幾乎沒有任何法律規(guī)則可以遵循，從程序上看也沒有任何的救濟(jì)手段可以運(yùn)用。無論調(diào)動(dòng)還是還是不調(diào)動(dòng)，決定權(quán)完全在于“組織”即政府有關(guān)部門手中，從法律上來說勞動(dòng)者本人只能服從，沒有他討價(jià)還價(jià)的余地。

　　1987年出臺(tái)的《國營企業(yè)實(shí)行勞動(dòng)合同制暫行規(guī)定》、1991年出臺(tái)的《全民所有制企業(yè)招用農(nóng)民合同工的規(guī)定》等法規(guī)，雖然作為改革的試驗(yàn)自有其積極的歷史意義，但這些法規(guī)只是在一部分勞動(dòng)者之中取消了身份差別以及他們與工作單位之間的人身附關(guān)系，使他們能以合同的形式建立勞動(dòng)關(guān)系。但是，其他勞動(dòng)者即與他們相對(duì)應(yīng)的“固定工”仍然大量存在，并且仍然沿襲著長期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制所形成的與工作單位之間的人身依附關(guān)系。同時(shí)，在合同工與固定工之間、在城市合同工和農(nóng)民合同工之間，也還存在著很大的身份差別。

　　只是隨著《勞動(dòng)法》的出臺(tái)和全員勞動(dòng)合同制的逐步推行，勞動(dòng)關(guān)系的才逐步地成為用人單位和勞動(dòng)者之間的一種法律關(guān)系，建立和終止勞動(dòng)關(guān)系由雙方按照自愿平等、協(xié)商一致的原則，以訂立和解除勞動(dòng)合同的方式進(jìn)行。“鐵飯碗”不再存在，通過勞動(dòng)力市場就業(yè)或再就業(yè)成為勞動(dòng)力資源配置的常態(tài)，用工上的計(jì)劃性行政審批逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橛媒?jīng)濟(jì)杠桿來實(shí)施的宏觀調(diào)控，所有勞動(dòng)者逐步脫離了與提供工作崗位的政府之間那種固定不變的人身依附關(guān)系。更為重要的是，隨著改革的深化，不同所有制或責(zé)任形式的用人單位與其職工之間的勞動(dòng)關(guān)系都趨向于適用基本相同的法律。

　　（八）勞動(dòng)關(guān)系契約化與生產(chǎn)力的解放。

　　在當(dāng)今中國，勞動(dòng)合同即勞動(dòng)契約在勞動(dòng)關(guān)系中無疑已經(jīng)處于核心地位.既然雙方當(dāng)事人須通過訂立勞動(dòng)合同來確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)，那么勞動(dòng)關(guān)系自然已經(jīng)成為一種契約關(guān)系，而不再是一種身份關(guān)系，一個(gè)“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變過程正在接近完成。在西方國家勞動(dòng)關(guān)系立法中對(duì)勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)的直接規(guī)定逐漸增多的趨勢的同時(shí)，我國勞動(dòng)關(guān)系立法中卻出現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治范圍逐漸擴(kuò)大的趨勢。這是人的自由意思在市場經(jīng)濟(jì)條件下從身份束服中得到解放的體現(xiàn)，意味著勞動(dòng)群眾的主觀能動(dòng)性可以得到了更大程度的發(fā)揮，從而使生產(chǎn)力得以獲到更大的解放。

　　三、勞動(dòng)關(guān)系法的私法性質(zhì)

　　目前，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制在我國已是既定事實(shí)，但因?yàn)橛?jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和觀念的殘余還沒有得到全面的清除，在勞動(dòng)關(guān)系如何適用法律的問題上仍然還有不少懸而未決的問題。比如說，由于無法弄清勞動(dòng)關(guān)系究竟是應(yīng)由公法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系還是應(yīng)由私法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，在專門的勞動(dòng)法律文本出現(xiàn)空白時(shí)，人們往往不知道是否該援引其他法律文本中的條文來加以彌補(bǔ)，甚至有一些負(fù)有法定職責(zé)的國家機(jī)關(guān)經(jīng)常以《勞動(dòng)法》缺乏規(guī)定為由，拒絕對(duì)一些勞動(dòng)爭議作出處理，或者簡單地駁回當(dāng)事人提出的請(qǐng)求，使用人單位和勞動(dòng)者無所適從。

（一）勞動(dòng)關(guān)系法從其本質(zhì)來看是私法。

　　公法與私法的劃分最早淵源于古羅馬，后來具體的劃分標(biāo)準(zhǔn)又不斷得到完善。在大陸法系國家，私法就是民商法，包括民商事特別法，在我國也是如此。在英美法系國家，沒有民法的概念，卻也有公法與私法的基本分類。關(guān)于公法和私法的定義，法學(xué)界雖然沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)，但據(jù)我觀察，凡承認(rèn)公法與私法之分的學(xué)者，對(duì)于特定法律規(guī)范的歸屬往往持有相同或相似的看法。公法是調(diào)整主體間存在命令和服從關(guān)系的法律原則和法律規(guī)范的總稱，而私法是調(diào)整主體間平等交易關(guān)系的法律原則和法律規(guī)范的總稱。至于具體的法律概念，有的為公法和私法所共同使用，有的為兩者分別使用。

　　20世紀(jì)以來，由于國家逐漸介入平等主體間的經(jīng)濟(jì)交易活動(dòng)，致使公法與私法之界限不易劃分，但是至少關(guān)于基本法律之歸類，在法學(xué)界仍然有普遍的共識(shí)。比如在英國，憲法、行政法及刑法屬于公法，而契約法、侵權(quán)行為法及物權(quán)法屬私法。從中國來講，私法就是以《中華人民共和國民法通則》所統(tǒng)帥的整個(gè)民商法體系。這不但包括專門的民商事立法文件，也包括一些圍繞特定社會(huì)問題而制訂的既調(diào)整公法關(guān)系又調(diào)整私法關(guān)系的綜合性法律文本中的私法內(nèi)容。無論這些私法內(nèi)容出現(xiàn)在什么法律文本中，都為《民法通則》所統(tǒng)帥。相應(yīng)地，判斷一定的社會(huì)關(guān)系是否適用私法，應(yīng)以《民法通則》第二條為標(biāo)準(zhǔn)。其他法律文本中對(duì)平等主體間的某種人身關(guān)系或財(cái)產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定無論有多么獨(dú)特，也只能是《民法通則》的特別法；而民事特別法是民法的組成部分，不是與民法相并列的獨(dú)立法律部門，至多是從屬于民法的相對(duì)獨(dú)立的法律部門。所謂“私法自治始終還是支撐現(xiàn)代民法的基礎(chǔ)”，就是指民商法與私法這種互為表里的關(guān)系。

　　私法和公法的區(qū)分，是便于人們掌握法律體系內(nèi)在規(guī)律的一個(gè)十分重要的認(rèn)識(shí)工具。法律文本則是法律概念、原則和規(guī)范的載體。法律文本與法律部門之間并不存在一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。正如德國學(xué)者迪特爾。梅迪庫斯所說：“在民法典中，親屬法中也包含了一些公法的內(nèi)容。”拉德布魯赫說：“即使是在當(dāng)代所實(shí)現(xiàn)的法律生活的深刻轉(zhuǎn)變，也是以最清楚的形式體現(xiàn)在公法和私法的關(guān)系當(dāng)中，在兩者重新的相互滲透中-在新產(chǎn)生的法律領(lǐng)域中，如經(jīng)濟(jì)法和勞動(dòng)法……。”但從中可以看出，他所觀察到的那種社會(huì)現(xiàn)象，無非是公法和私法共同承擔(dān)了調(diào)整社會(huì)生活中同一個(gè)“領(lǐng)域”的任務(wù)，這并不表明已經(jīng)出現(xiàn)了公法原則、規(guī)范和私法原則、規(guī)范之外的第三類法律原則、規(guī)范，因?yàn)榉稍瓌t、規(guī)范是按其調(diào)整對(duì)象即特定社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)分類的，而社會(huì)生活中的同一領(lǐng)域甚至同一社會(huì)現(xiàn)象卻往往涉及不同的社會(huì)關(guān)系，亦即不同的法律調(diào)整對(duì)象。法律部門應(yīng)該按照調(diào)整特定社會(huì)關(guān)系的法律原則和規(guī)范體系的特點(diǎn)來劃分，而不是按照法律文本的名稱或形式來劃分的，甚至也無法與法律條文一一對(duì)應(yīng)。因此，公法或私法也就無法與法律文本一一對(duì)應(yīng)。呂芳在《公法與私法的二元論及雙重法院系統(tǒng)》一文中提出：“公法、私法的劃分并不等同于法律部門的劃分，雖然我們可以大致講，憲法、行政法、刑法是公法；私法包括民法、商法等，但不可把某部法律簡單歸入公法、私法，因?yàn)樵谠S多具體的法律關(guān)系中，既有公法關(guān)系，又有私法關(guān)系。”顯然，這位學(xué)者的觀點(diǎn)有將法律文本即他所說的“某部法律”與法律部門相混淆之嫌，但他實(shí)際上要表達(dá)的意思是公法、私法與法律文本并無一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，這一觀點(diǎn)顯然是正確的。正是基于這樣的觀點(diǎn)，他在同一篇論文中提出了公私法二元?jiǎng)澐值挠^點(diǎn)，而對(duì)所謂的“私法公法化”、“公法私法化”或“社會(huì)法”、“經(jīng)濟(jì)法”等“混合法”持懷疑態(tài)度。他認(rèn)為，私法與公法分開，使私法能夠不受政治的影響，有效地保障和促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律；而公法則可保證公民政治上的權(quán)利和自由，如選舉權(quán)和被選舉權(quán)、言論、出版、集會(huì)自由等，并理順國家機(jī)關(guān)之間或國家機(jī)關(guān)和個(gè)人之間的關(guān)系。

　　有的學(xué)者認(rèn)為，在西方國家，“當(dāng)勞動(dòng)關(guān)系最初由民法調(diào)整時(shí)，作為雇用合同關(guān)系而存在的勞動(dòng)關(guān)系只是純粹的私法關(guān)系”；而勞動(dòng)基準(zhǔn)法等一系列有關(guān)勞動(dòng)權(quán)利的以強(qiáng)制性規(guī)定為主的單行法出現(xiàn)以后，“雇主若不遵守勞動(dòng)基準(zhǔn)，就由有關(guān)行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行。于是，勞動(dòng)關(guān)系不再只是私法關(guān)系，而是一種具有公法關(guān)系性質(zhì)的私法關(guān)系。因而，勞動(dòng)法被稱為私法公法化的法律部門。”英國某些法學(xué)家也有類似甚至更極端的說法。Calvert認(rèn)為，勞動(dòng)法以前完全屬于私法領(lǐng)域，而現(xiàn)在由于社會(huì)福利思想的盛行，業(yè)已被納入公法之內(nèi)，成為經(jīng)濟(jì)法的一部分。這些點(diǎn)是站不住腳的。

　　在公法中，強(qiáng)制性規(guī)范較多；在私法中，任意性規(guī)范較多。但在私法領(lǐng)域，不但在侵權(quán)法中，而且在契約法中，也都存在著大量的強(qiáng)制性規(guī)范。有的學(xué)者以調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的法律規(guī)范中強(qiáng)制性規(guī)范增加為由，提出了調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的法律已不再屬于私法或不再屬于純粹私法的觀點(diǎn)；但如果照此推理，那么侵權(quán)法恐怕也只能從私法領(lǐng)域中劃出來了。其實(shí)，不少著名的學(xué)者基本上還是堅(jiān)持勞動(dòng)關(guān)系屬于私法調(diào)整對(duì)象這個(gè)觀點(diǎn)的。比如德國的迪特爾。梅迪庫斯，將勞動(dòng)法稱為“適用于非獨(dú)立勞動(dòng)的特別私法”。

　　其實(shí)，諸如“雇主若不遵守勞動(dòng)基準(zhǔn)，就由有關(guān)行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行”之類的法律規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系并不是勞動(dòng)關(guān)系，而是行政管理關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系的存在對(duì)于這類行政法律關(guān)系而言只是一個(gè)法律事實(shí)。如果可以將調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系和調(diào)整與勞動(dòng)關(guān)系相關(guān)的行政管理關(guān)系的法律視為同一個(gè)法律部門，那么是否也可將有關(guān)侵權(quán)民事責(zé)任的法律規(guī)范和有關(guān)人身傷害、侵占財(cái)產(chǎn)等行為之刑事責(zé)任的法律規(guī)范合并為同一個(gè)法律部門呢？其實(shí)，任何公法關(guān)系都是為加強(qiáng)法律對(duì)一定私法關(guān)系的保護(hù)而形成的，因此不存在毫不涉及私法關(guān)系的公法關(guān)系，只不過在公法關(guān)系下，所涉及的私法關(guān)系都只是作為一個(gè)法律事實(shí)而存在的。

　　在建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，我國的勞動(dòng)關(guān)系也發(fā)生了根本本性的變化，以勞動(dòng)合同為基礎(chǔ)的新型勞動(dòng)關(guān)系逐步形成，市場在勞動(dòng)力資源的配置中起著基礎(chǔ)性的作用，勞動(dòng)關(guān)系的建立也相應(yīng)地從政府行為轉(zhuǎn)變?yōu)橛萌藛挝缓蛣趧?dòng)者之間的民事行為。

　　有的學(xué)者認(rèn)為：“在我國，勞動(dòng)關(guān)系和勞動(dòng)法的公私法性質(zhì)變化情況，正好與西方國家用相反。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制中，實(shí)行的是統(tǒng)分統(tǒng)配的就業(yè)制度、統(tǒng)規(guī)統(tǒng)調(diào)的工資制度和統(tǒng)包統(tǒng)攬的勞動(dòng)保險(xiǎn)制度，勞動(dòng)關(guān)系實(shí)際上是勞動(dòng)行政關(guān)系的延伸和附屬物，屬于純粹的公法關(guān)系，因而，這種條件下的勞動(dòng)法實(shí)際上是勞動(dòng)行政法，屬于完全意義的公法。”“實(shí)行經(jīng)濟(jì)體制市場化改革以后，……勞動(dòng)關(guān)系不再是純粹的公法關(guān)系，而兼有私法關(guān)系屬性，原來是公法的勞動(dòng)法也隨之兼有了私法特色。”必須指出，這些學(xué)者所觀察到的只是一個(gè)現(xiàn)象，但他們并未把握這一現(xiàn)象之中的本質(zhì)。其實(shí)，勞動(dòng)關(guān)系從未由公法進(jìn)行調(diào)整，因?yàn)樗椒ㄅc公法的區(qū)分是在商品經(jīng)濟(jì)條件下出現(xiàn)的，因此并不能將之套用于任何形態(tài)的社會(huì)之中。在引入羅馬法以前，中世紀(jì)德意志國家沒有公法與私法的區(qū)分。在實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的國家，事實(shí)上也是沒有公法與私法之分的，就是當(dāng)年的蘇聯(lián)民法典，也被認(rèn)為不是一部真正意義上的私法。既然沒有公法與私法的區(qū)分，也不存在是公法還是私法的問題。在實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制以后，勞動(dòng)關(guān)系不只是有了一些新的特色，而是發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變。

　　社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下勞動(dòng)關(guān)系法作為私法的實(shí)質(zhì)，十分明顯地體現(xiàn)在《勞動(dòng)法》為勞動(dòng)關(guān)系所明文規(guī)定的基本原則中。根據(jù)《勞動(dòng)法》第十六條關(guān)于 “勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議”和“建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同”的規(guī)定，勞動(dòng)合同的雙方當(dāng)事人即為勞動(dòng)關(guān)系的雙方當(dāng)事人。《勞動(dòng)法》第十七條規(guī)定：“訂立和變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”“勞動(dòng)合同依法訂立即具有法律約束力，當(dāng)事人必須履行勞動(dòng)合同規(guī)定的義務(wù)。”這一條文所規(guī)定的“平等”、“自愿”、“協(xié)商一致”的原則，就是《民法通則》所規(guī)定的當(dāng)事人法律地位平等和意思自治的原則，是國際通行的私法原則。上述法律條文為勞動(dòng)關(guān)系確立的基本原則是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的題中應(yīng)有之義，是由客觀規(guī)律所決定的，不以立法者的意志為轉(zhuǎn)移。

　?。ǘ┮馑甲灾卧瓌t在勞動(dòng)法律關(guān)系中的基礎(chǔ)性地位。

　　江平教授說過：“在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下是沒有意思自治可言的，一切都屬于強(qiáng)制性規(guī)范，不僅公法如此，私法領(lǐng)域內(nèi)也是如此。國家意志絕對(duì)不能改變，甚至在《經(jīng)濟(jì)合同法》中也不允許當(dāng)事人之間的約定和法律不相同。市場經(jīng)濟(jì)體制使任意性規(guī)范越來越多。中國特有的任意性規(guī)范表達(dá)方式是：當(dāng)事人之間有約定的依其約定，無約定的依法律規(guī)定。”根據(jù)江平教授的這一論述，私法精神即代表著人的自由。因此，將勞動(dòng)關(guān)系作為私法關(guān)系則意味著用人單位的用人自由和勞動(dòng)者的擇業(yè)自由，即意味著人的自由和勞動(dòng)力資源配置的市場化。而那些強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)法系法公法化的觀點(diǎn)，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下那種對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行“父愛式”管理的“大政府、小社會(huì)”觀念的殘余。

　　勞動(dòng)法律關(guān)系的性質(zhì)既然為私法關(guān)系，即一種平等主體之間的民事法律關(guān)系。用人單位作為法人，其本身就是一個(gè)民事主體，而不是一個(gè)擁有公共權(quán)力的公法主體。目前，一些用人單位仍習(xí)慣于以下文件的方式以法律規(guī)定之外的單方行為處理與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)，這就是因?yàn)檫@些單位的有關(guān)人員沒有認(rèn)識(shí)到勞動(dòng)關(guān)系作為一種由私法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的實(shí)質(zhì)。私法強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治，自治是從關(guān)于理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)出發(fā)，相信每個(gè)人會(huì)做出最有利于己的決定，而經(jīng)由自由交易，有限資源即可在最低成本下產(chǎn)生最大效益，整體的公共福祉也自然達(dá)成。國家所扮演的角色，不是公共利益的界定者，也不是市場參與者，而只是單純財(cái)產(chǎn)權(quán)的界定者及市場秩序的維護(hù)者，包括對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中產(chǎn)生的爭議，做出裁決。國家管制的理念，或者從公共利益必須由國家來界定出發(fā)，或者從市場機(jī)制在某些領(lǐng)域會(huì)失靈出發(fā)，國家不僅參與市場活動(dòng)，而且干預(yù)市場行為。這是商品經(jīng)濟(jì)或市場經(jīng)濟(jì)的要義，也是現(xiàn)代勞動(dòng)關(guān)系法的要義。

　　（三）針對(duì)平等主體權(quán)利義務(wù)的強(qiáng)制性規(guī)范增多并非“私法公法化”

　　大量針對(duì)勞動(dòng)權(quán)利、義務(wù)的強(qiáng)制性規(guī)定的出現(xiàn)是否就意味著勞動(dòng)關(guān)系出現(xiàn)了公法化的趨勢呢？答案是否定的。私法是以當(dāng)事人意思自治為特征的，但私法自治是歷來都是有界限的，具體表現(xiàn)在私法中也有強(qiáng)制性規(guī)定的存在。德國學(xué)者迪特爾。梅迪庫勒斯說：“任何一個(gè)法律制度都只能是在其政治制度的框架內(nèi)提供通過法律行為實(shí)現(xiàn)的私法自治。私法上的法律行為也不得逾越這一框架的范圍。……一個(gè)社會(huì)福利國家還要給予社會(huì)弱者提供保護(hù)。”因此，法律中有關(guān)勞動(dòng)權(quán)利的強(qiáng)制性規(guī)定的出現(xiàn)和增多，只是在私法內(nèi)部對(duì)意思自治范圍加以調(diào)整，而不是私法在向公法轉(zhuǎn)化。任何事物都是一分為二的矛盾統(tǒng)一體，任何事物的內(nèi)部必然存在著互相對(duì)立的兩個(gè)方面，但決定特定事物本質(zhì)特征的是矛盾的主要方面。這一原理也同樣適用于對(duì)以當(dāng)事人意思自治為本質(zhì)特征卻又含有強(qiáng)制性規(guī)范的私法體系的認(rèn)識(shí)。

　　顯然，無論是大量的國際公約，還是各國的國內(nèi)法中，諸如“工廠法”、“勞動(dòng)基準(zhǔn)法”之類的強(qiáng)行法已經(jīng)形成了一個(gè)龐大的體系。那么，勞動(dòng)立法中設(shè)定的大量不能由雙方當(dāng)事協(xié)議排除的權(quán)利義務(wù)，比如關(guān)于勞動(dòng)保護(hù)、最低工資、社會(huì)保險(xiǎn)等方面的權(quán)利義務(wù)，與作為私法概念的勞動(dòng)合同有著什么樣的關(guān)系呢？我認(rèn)為，法律行政法規(guī)以強(qiáng)制性規(guī)定直接設(shè)定的權(quán)利義務(wù)是勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人合同權(quán)利義務(wù)的一部分。

　　事實(shí)上，任何一個(gè)種類的合同關(guān)系中，均存在著由法律直接設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)，有的是倡導(dǎo)性的，也有一些是強(qiáng)制性的。比如供電合同，《合同法》第一百七十九條規(guī)定：“供電人應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的供電質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和約定安全供電。供電人未按照國家規(guī)定的供電質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和約定安全供電，造成用電人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”比如買賣合同，由于《合同法》第五十二條規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，而所謂“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”又總是分散在各類涉及各類法律文本中，所以諸如《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第十四條關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量要求的規(guī)定、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條關(guān)于相應(yīng)土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押的規(guī)定等強(qiáng)制性規(guī)定均不能由雙方當(dāng)事人協(xié)議排除其適用。這此規(guī)定均表明，私法自治是有限度的，但這些規(guī)定所涉及的權(quán)利義務(wù)是以合同的訂立為前提，并以合同上的權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)的，所以仍然是私法上的權(quán)利義務(wù)。正如臺(tái)灣民法學(xué)者蘇永欽教授所說，私法自治使私人成為法律關(guān)系的主要形成者（主要是通過契約），正如法律關(guān)系所要?jiǎng)?chuàng)造和維系的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。然而一直到制度學(xué)派開始強(qiáng)調(diào)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家才領(lǐng)悟到，國家在私法關(guān)系的形成到消滅過程中，從來就不是一個(gè)旁觀者，從民法典到外于民法典的民事規(guī)范，國家的強(qiáng)制處處可見。當(dāng)事人的意思自由只是在國家設(shè)定的高低不同的柵欄中流動(dòng)，私法自治的領(lǐng)域，事實(shí)上自始充滿了各種國家強(qiáng)制。表面上和任意規(guī)范對(duì)立的強(qiáng)制規(guī)范，就其功能而言，在大多數(shù)情形下只是從另一個(gè)角度去支撐私法自治而已。一般的私法關(guān)系如此，勞動(dòng)關(guān)系也是如此?！秳趧?dòng)法》及其他法律以強(qiáng)制性規(guī)范為勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人直接設(shè)定的權(quán)利義務(wù)，都是以勞動(dòng)合同的訂立為前提并以勞動(dòng)合同上的權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)的權(quán)利義務(wù)，雙方當(dāng)事人之間的平等地位始終未變，當(dāng)事人意思自治在勞動(dòng)關(guān)系中仍然起著基礎(chǔ)性的作用，因此仍然是私法上的權(quán)利義務(wù)。

　　四、勞動(dòng)關(guān)系的法律適用

　　（一）勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)法。

　　有些學(xué)者認(rèn)為，勞動(dòng)法在當(dāng)今已經(jīng)成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，并且提出了否認(rèn)私法與公法兩分法的觀點(diǎn)，這是只從現(xiàn)象而不從本質(zhì)看問題的結(jié)果。勞動(dòng)法是與勞動(dòng)關(guān)系直接或間接相關(guān)的法律原則、法律規(guī)范總稱。出于立法技術(shù)上的考慮和法律實(shí)施上的便利，一些直接或間接涉及勞動(dòng)關(guān)系的法律原則、規(guī)范相關(guān)的條文往往被立法者人為地集中在一些專門的法律文本中，但這并不表明這些法律文本中的條文形成了一個(gè)不同于私法原則、私法規(guī)范和公法原則、公法規(guī)范的第三種類型的法律原則、法律規(guī)范，也并不意味著這些法律文本和法律條文已經(jīng)形成一個(gè)封閉的法律部門，可以獨(dú)立地調(diào)整一定的社會(huì)關(guān)系。這一點(diǎn)在本文關(guān)于公法與私法劃分的論述中已經(jīng)的及。

　　有人認(rèn)為，雖然目前在諸如勞動(dòng)合同轉(zhuǎn)讓之類的問題上只能適用《民法通則》和《合同法》；但這只是一種臨時(shí)性的措施，在《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)以后這種措施將失去其必要性。但是，從立法技術(shù)來看，為了使調(diào)整某一具體法律關(guān)系的法律自成一體，而在某個(gè)法典中大量重復(fù)其他法律文本的條文，這種做法是不科學(xué)的。這樣做會(huì)導(dǎo)致法律文本數(shù)量的劇增，不利于人民群眾學(xué)習(xí)掌握；同時(shí)也不便于人們適用法律時(shí)掌握某些具體法律關(guān)系之間的共同點(diǎn)及其相互之間的內(nèi)在聯(lián)系，從而導(dǎo)致在法律適用上難以把握整個(gè)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體系的總的價(jià)值原則、也難以保證國家法制的統(tǒng)一。任何社會(huì)現(xiàn)象實(shí)際上都不可能只由一個(gè)部門法來加以調(diào)整，因此任何部門法本身都只能是開放式的，因而勞動(dòng)法自成一體的追求并沒有任何實(shí)際價(jià)值。正因?yàn)槿绱?，全方位的勞?dòng)法典在世界各國至今仍然是罕見的。

　　有的學(xué)者說：“勞動(dòng)法已成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，涉及勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)法律調(diào)整。一些國家民法典中有關(guān)雇傭關(guān)系的內(nèi)容已被勞動(dòng)法律所取代。如日本民法典中規(guī)定有雇傭的內(nèi)容，但實(shí)踐中對(duì)雇傭關(guān)系的規(guī)范已被其后制定的勞動(dòng)基準(zhǔn)法、家庭勞動(dòng)法所取而代之。”這并不是事實(shí)。第一，諸如諸如重大誤解、顯失公平、締約過失、債權(quán)人撤銷權(quán)和代位權(quán)、預(yù)期違約、合同轉(zhuǎn)讓等問題，在西方國家尤其是在英美法國家的勞動(dòng)基準(zhǔn)法中并未一一做出規(guī)定，因而在很大程度上仍然要適用一般私法的規(guī)定。第二，西方大陸法國家包括日本近幾十年來也多次修改過民法典，但都沒有將有關(guān)雇用合同的規(guī)定刪去，這說明雇用合同在民法中的地位依然未變。“人們普遍認(rèn)為，勞動(dòng)法早已在《德國民法典》之外自成體系，無論是在大學(xué)的法律教學(xué)中還是在法學(xué)著述中，勞動(dòng)法都被視為一個(gè)獨(dú)立的法律部門。據(jù)此來看，聯(lián)邦政府多年來一直不遺余力地制定一部包容全部勞動(dòng)法規(guī)的《勞動(dòng)法典》也就不足為奇了。不過，這一努力是否能夠在可以預(yù)見的將來如愿以償，是頗令人懷疑的。”而在法國，盡管制定了《法國勞動(dòng)法典》，但該法典“法121-1”規(guī)定：“雇用合同應(yīng)服從于普通法律的規(guī)定，按合同雙方都認(rèn)為適于采用的某種方式而簽訂。”我國臺(tái)灣地區(qū)“勞動(dòng)基準(zhǔn)法”也作了相似的規(guī)定。該法第一條規(guī)定：“本法未規(guī)定者，適用其它法律之規(guī)定。”而根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典 ”第482條的規(guī)定，勞動(dòng)契約完全符合雇用契約的構(gòu)成要件，因此“民法典”顯屬此處所說的“其它法律”。

　　同時(shí)，勞動(dòng)法中的部分規(guī)范并不直接以勞動(dòng)關(guān)系為調(diào)整對(duì)象。

　　被歸入勞動(dòng)法的法律規(guī)范并非都是用來調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的，其中有一些是調(diào)整與勞動(dòng)關(guān)系間接相關(guān)的社會(huì)關(guān)系的法律原則、法律規(guī)范。比如強(qiáng)迫勞動(dòng)現(xiàn)象，往往發(fā)生在勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人之間，也涉及勞動(dòng)關(guān)系上的權(quán)利義務(wù)，因此從勞動(dòng)者的角度看可以援引“勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的權(quán)利”的之類的規(guī)定行使私法上的救濟(jì)權(quán)。而從公法的角度看，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)用人單位的有關(guān)責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，但據(jù)以追究刑事責(zé)任的法律規(guī)范所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系雖然常常發(fā)生在勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人之間，但其本身并不是勞動(dòng)關(guān)系，而是人身權(quán)關(guān)系-在中國刑法典中，“強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪”屬于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪。因此，不能因?yàn)椤秳趧?dòng)法》中既規(guī)定了勞動(dòng)者可以據(jù)以解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，又規(guī)定了用人單位有關(guān)責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)刑事責(zé)任，就籠統(tǒng)地將《勞動(dòng)法》中關(guān)于強(qiáng)迫勞動(dòng)的規(guī)定歸于同一個(gè)類型，并稱之為經(jīng)濟(jì)法規(guī)范或社會(huì)法規(guī)范，或者公法化的私法規(guī)范。

　　再比如社會(huì)保險(xiǎn)問題，與之相關(guān)的法律關(guān)系既有勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也有勞動(dòng)者與政府機(jī)構(gòu)之間的一方繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)和一方在一定條件下給付社會(huì)保險(xiǎn)待遇的權(quán)利（權(quán)力）義務(wù)關(guān)系，還有政府機(jī)構(gòu)與用人單位之間的相關(guān)行政管理關(guān)系。勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)雖然是由法律直接加以規(guī)定，但由于繳費(fèi)義務(wù)的實(shí)際存在是以勞動(dòng)者一方提供勞務(wù)為前提，而繳費(fèi)數(shù)額則是根據(jù)工資數(shù)額來確定的，所以履行這一義務(wù)的問題仍然是履行勞動(dòng)合同的問題，與此相關(guān)的法律關(guān)系仍然是勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人之間的私法關(guān)系，雙方因此而發(fā)生糾紛的，也可以通過民事仲裁、訴訟程序加以解決，當(dāng)事人享有私法上的救濟(jì)權(quán)。在德國，雖然由專門的勞動(dòng)法院審理勞動(dòng)爭議案件，但所適用的程序仍然表明勞動(dòng)法律關(guān)系的私法關(guān)系性質(zhì)。而政府的勞動(dòng)和社會(huì)保障主管部門分別與用人單位和勞動(dòng)者形成的權(quán)利、權(quán)力與義務(wù)關(guān)系則是公法關(guān)系，雙方因此而發(fā)生糾紛的，在我國可以通過行政訴訟程序加以解決。在德國，雖然社會(huì)保險(xiǎn)案件由社會(huì)法院審理，卻仍被認(rèn)為是行政案件。這些行政案件的當(dāng)事人與勞動(dòng)關(guān)系的雙方當(dāng)事人是不同的，因此這類案件的法律規(guī)范雖然屬于社會(huì)保險(xiǎn)法或勞動(dòng)法，但并其調(diào)整對(duì)象并不是勞動(dòng)關(guān)系。

　　為保護(hù)勞動(dòng)關(guān)系而依法形成的行政管理關(guān)系不能等同于這種勞動(dòng)關(guān)系本身。自然，兩者密切相關(guān)，考慮到立法技術(shù)和法律適用上的便利，由相同的法律文本甚至相同的法律條文對(duì)勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系和政府機(jī)構(gòu)與行政相對(duì)人之間的關(guān)系一并做出規(guī)定，這是可取的。但不能將法律原則、規(guī)范的類別和法律文本的名稱簡單地掛鉤。一個(gè)涉及特定勞動(dòng)權(quán)利、義務(wù)的法律條文，既可以與某一個(gè)法律條文共同表達(dá)一個(gè)私法規(guī)范，同時(shí)也可以與另一個(gè)法律條文共同表達(dá)一個(gè)公法規(guī)范。比如：《勞動(dòng)法》第七十二條規(guī)定：“社會(huì)保險(xiǎn)基金按照保險(xiǎn)類型確定資金來源，逐步實(shí)行社會(huì)統(tǒng)籌。用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì)保險(xiǎn)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。”這是一個(gè)法律條文，但并不只是表達(dá)了一個(gè)法律規(guī)范。如果用人單位未盡社會(huì)保險(xiǎn)登記和申報(bào)義務(wù)，勞動(dòng)者援引此條和該法第七十七條第一款向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，那么這兩個(gè)條文所表達(dá)的就是一個(gè)私法規(guī)范。如果勞動(dòng)者援引該法第一百條向勞動(dòng)行政部門投訴，那么他所依賴的就是一個(gè)公法規(guī)范，據(jù)此可以產(chǎn)生兩個(gè)行政法律關(guān)系，即行政機(jī)關(guān)與勞動(dòng)者之間的行政保護(hù)法律關(guān)系和行政機(jī)關(guān)與用人單位之間的行政處罰法律關(guān)系；在前一個(gè)行政法律關(guān)系中，用人單位的法律地位是第三人，在后一個(gè)法律關(guān)系中，勞動(dòng)者的法律地位是第三人。上述情況，在西方國家的法律中也是相似的。

　　直接或間接涉及勞動(dòng)關(guān)系的法律原則、法律規(guī)范相關(guān)的法律條文被集中在一個(gè)法律文本中，這只是在形式上成為一部法律；而從這些條文所表達(dá)的或與其他法律文本中的條文結(jié)合起來所表達(dá)的法律原則、規(guī)范，從其各自的性質(zhì)和運(yùn)作規(guī)律來看卻分別屬于不同的法律部門，分別屬于私法或公法。這也就是說，在一個(gè)法律文本中完全可以出現(xiàn)與分屬于不同法律部門的原則和規(guī)范相關(guān)的法律條文。事實(shí)上，行政法的實(shí)體規(guī)范大多分散在諸如《勞動(dòng)法》之類的法律文本之中，而并沒有一個(gè)專門的行政法典。可以說，分散于各種法律文本正是行政實(shí)體法的存在方式，如果將《勞動(dòng)法》這個(gè)法律文本看成是一個(gè)獨(dú)立法律部門的載體，那么整個(gè)行政法體系也就不復(fù)存在了。在一些國家的勞動(dòng)法典中，既有民法規(guī)范、也有行政法規(guī)范、甚至還有刑法規(guī)范。德國法學(xué)家拉德布魯赫稱勞動(dòng)法和經(jīng)濟(jì)法一樣“既不能將其說成是公法，亦不能將其說成是私法”。這是混淆了法律文本和法律部門這兩個(gè)概念。與此同時(shí)，對(duì)于某些社會(huì)關(guān)系，也不是一個(gè)法律文本中所包含的法律原則和規(guī)范就足以承擔(dān)全部法律調(diào)整職能的，比如勞動(dòng)關(guān)系，只有勞動(dòng)法典這一個(gè)法律文本是不夠的。