摘要:民間音樂(lè)作品作為人類社會(huì)的共同財(cái)富和寶貴資源，必須予以適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)。經(jīng)過(guò)對(duì)不同法律保護(hù)模式的分析和比較，以著作權(quán)方式對(duì)民間音樂(lè)作品實(shí)施保護(hù)無(wú)疑應(yīng)是現(xiàn)階段一種務(wù)實(shí)而明智的選擇。
關(guān)鍵詞:民間文學(xué)藝術(shù) 民間音樂(lè)作品 著作權(quán)
民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)可謂當(dāng)今國(guó)際上的一個(gè)難題，各國(guó)對(duì)于是否給予其法律保護(hù)，給予什么樣的法律保護(hù)，即采取何種法律保護(hù)模式，具體如何實(shí)施這種法律保護(hù)，不僅存在重大的理論分歧，而且形成了一些不同的立法與實(shí)踐。為此，曾有學(xué)者將此問(wèn)題稱為“法學(xué)界的歌德巴赫猜想”。而民間音樂(lè)作品作為民間文學(xué)藝術(shù)中最為活躍和最具代表性的一個(gè)部分，其法律保護(hù)問(wèn)題更顯突出，尤為值得關(guān)注。本文擬針對(duì)現(xiàn)實(shí)案例中涌現(xiàn)出來(lái)的幾個(gè)重點(diǎn)問(wèn)題，就民間音樂(lè)作品的著作權(quán)保護(hù)作一分析和探討，以期對(duì)民間音樂(lè)作品的法律保護(hù)模式的適當(dāng)選擇及相應(yīng)法律保護(hù)制度的合理構(gòu)建有所助益。
一、民間音樂(lè)作品法律保護(hù)問(wèn)題的提出
（一）典型案例介紹
1．西部民歌權(quán)屬糾紛案
著名的音樂(lè)藝術(shù)家王洛賓先生在深入大西北民間音樂(lè)的寶庫(kù)幾十年中，歷盡千辛萬(wàn)苦，搜集、整理和改編了大批優(yōu)秀的民歌，但當(dāng)其通過(guò)協(xié)議向臺(tái)商“一次性賣斷”其中的一些作品后，卻遭到了中國(guó)西部很多少數(shù)民族同胞和音樂(lè)界人士的猛烈抨擊，國(guó)家版權(quán)局的相關(guān)負(fù)責(zé)人也作出了“不屬于著作權(quán)保護(hù)范圍的作品”的論斷。最終少數(shù)民族同胞和國(guó)家版權(quán)局無(wú)法為民間音樂(lè)進(jìn)行法律保護(hù)找到適當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)，王洛賓先生也沒(méi)有辦法對(duì)自己辛苦搜集、整理和改編的作品進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。該案在很大程度上反映了我國(guó)民間音樂(lè)作品保護(hù)的法律缺位已構(gòu)成藝術(shù)作品流通的嚴(yán)重障礙，并對(duì)少數(shù)民族的利益造成一定的損害。
2．饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府訴郭頌等侵犯民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)糾紛案
基本案情是：原告黑龍江省饒河縣赫哲族鄉(xiāng)政府主張《烏蘇里船歌》是由《想情郎》、《狩獵的哥哥回來(lái)了》等赫哲族傳統(tǒng)民歌編曲而成，并非被告郭頌原創(chuàng)，應(yīng)該定性《烏蘇里船歌》為赫哲族民歌，并要求被告作出聲明及賠償損失。依照中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)作出的鑒定報(bào)告，法院作出的最終判決是：《烏蘇里船歌》是郭頌等人在赫哲族世代流傳的民間曲調(diào)的基礎(chǔ)上，運(yùn)用現(xiàn)代作品手法創(chuàng)作完成的，郭頌作為合作作者之一，享有對(duì)《烏蘇里船歌》的著作權(quán)，以任何方式使用時(shí)應(yīng)注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”。應(yīng)該說(shuō)，與“西部民歌風(fēng)波”案相比，該案在解決民間音樂(lè)作品法律保護(hù)問(wèn)題上有了明顯的進(jìn)步，不僅承認(rèn)改編作者享有著作權(quán)，而且嘗試著對(duì)民間音樂(lè)作品的權(quán)利主體提供一些必要的救濟(jì)。
3．其他相關(guān)案例
湖南的劉鴻志對(duì)電視連續(xù)劇《水滸》主題曲《好漢歌》產(chǎn)生質(zhì)疑而進(jìn)行訴訟，認(rèn)為《好漢歌》抄襲了中原民歌《王大娘補(bǔ)缸》，后來(lái)《好漢歌》被判為原創(chuàng)作品；在英國(guó)，1960年代的“西部之家”民歌案也是一宗關(guān)于民間音樂(lè)作品權(quán)屬糾紛的案件。英國(guó)法院作出的判決是，當(dāng)?shù)亓鱾鞫嗄甑奶K格蘭民歌“西部之家”因無(wú)法確認(rèn)其作者而屬于公共領(lǐng)域的作品，任何人都有權(quán)將其錄制下來(lái)，而將其錄制下來(lái)的成果不具有原創(chuàng)性，因而不能享有版權(quán)。在美國(guó)，1963年“Kingston Trio”案同樣涉及民間音樂(lè)作品的權(quán)屬。在該案中，名為“Kingston Trio”的三重唱組合改編了一首他們認(rèn)為屬于公共領(lǐng)域的歌曲“Tom Dooley”，而沒(méi)有提到這首歌曲的原創(chuàng)者——生活在美國(guó)北卡羅來(lái)納州山區(qū)的農(nóng)民Frank Proffitt和記錄、整理、改編這首歌曲并發(fā)表于《美國(guó)民歌集》的民歌收藏家Frank Warner。法院最終審查判決三重唱組合的改編行為屬于侵犯著作權(quán)的行為，即侵犯了《美國(guó)民歌集》印制版本中應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)的著作權(quán)。
（二）幾個(gè)重要問(wèn)題的提出
從上述諸案例不難看出，是否以及如何給予民間音樂(lè)作品以何種法律保護(hù)，是一個(gè)讓各國(guó)都感到有些措手不及的新問(wèn)題，但是又不得不認(rèn)真面對(duì)并尋求合理解決的難題。總的來(lái)看，該問(wèn)題主要涉及以下幾個(gè)方面：
第一，何為民間音樂(lè)作品，其與現(xiàn)行著作權(quán)法保護(hù)的客體之一——音樂(lè)作品相比有何特殊性；
第二，應(yīng)否給予民間音樂(lè)作品以法律保護(hù)，對(duì)其保護(hù)有何意義；如何提供有效的法律保護(hù)，即采用何種適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)模式對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，是納入現(xiàn)行的著作權(quán)保護(hù)體系還是針對(duì)其特殊性確立新的保護(hù)機(jī)制；選擇的保護(hù)模式如何在受保護(hù)的權(quán)利主體與社會(huì)公眾的利益之間保持平衡，即如何在推動(dòng)民間音樂(lè)作品的持續(xù)創(chuàng)作與促進(jìn)各國(guó)、各民族、各地區(qū)間的文化交流之間保持平衡；
第三，如果選擇給予民間音樂(lè)作品以著作權(quán)保護(hù)的話，應(yīng)如何消彌民間音樂(lè)作品與現(xiàn)行著作權(quán)制度之間的缺口，構(gòu)建有效的民間音樂(lè)作品著作權(quán)保護(hù)機(jī)制。
二、民間音樂(lè)作品的界定
民間音樂(lè)，就是扎跟于人民生活，與人民的生活習(xí)俗、山川地貌、文化傳統(tǒng)、社會(huì)影響等密切相關(guān)的音樂(lè)藝術(shù)類別。其基本特征是：創(chuàng)作主體的群體性和融合性；流傳過(guò)程的傳承性和變異性；受地域影響深遠(yuǎn)以及存在形態(tài)的非固定性和非接觸性。在很多西方關(guān)于民間音樂(lè)作品的著作中，將民間音樂(lè)作品寫(xiě)成“Folk Music”或者“Traditional Music”，我們應(yīng)當(dāng)從“民間”和“音樂(lè)作品”兩個(gè)方面來(lái)界定民間音樂(lè)作品：
首先，“民間”一詞指明了作品的來(lái)源和創(chuàng)作方式。根據(jù)《美國(guó)傳統(tǒng)字典》的解釋，“Folk”指的是一個(gè)社會(huì)或地區(qū)被看作是傳統(tǒng)生活方式代表的普通的人群，尤其是作為組成特色文化的風(fēng)俗、信仰、藝術(shù)的發(fā)源者和傳播者。筆者認(rèn)為，“民間”應(yīng)當(dāng)解釋為，通過(guò)不斷模仿、口傳心授或其他方式充分反映符合其群體期望的群體導(dǎo)向和社會(huì)價(jià)值的一個(gè)群體中，這個(gè)群體可以是民族、部落、社區(qū)甚至國(guó)家，也可以是這個(gè)群體中的一些個(gè)體。
其次，對(duì)于“音樂(lè)作品”的理解，各國(guó)尚存在一定的分歧，分歧的焦點(diǎn)是音樂(lè)作品究竟是否包含文字。一種理解是把文字排除在音樂(lè)作品之外，例如，1988年《英國(guó)版權(quán)法》第3條第1款第2項(xiàng)即規(guī)定：“音樂(lè)作品系指由樂(lè)曲構(gòu)成之作品，其中不包括意在隨樂(lè)曲一同演唱或口述之文字，也不包括一同表演之動(dòng)作。”另一種理解是將與音樂(lè)一同演唱的詞（文字）一同視為音樂(lè)作品。采此理解的國(guó)家占多數(shù)，如我國(guó)2002年《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第3款規(guī)定：“音樂(lè)作品，是指歌曲、交響樂(lè)等能夠演唱或者演奏的帶詞或不帶詞的作品。”為解決各國(guó)在此方面的分歧，《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（1971年巴黎文本）和《世界版權(quán)公約》（1971年巴黎文本）采取折衷的方式來(lái)界定音樂(lè)作品，即“配詞或未配詞的樂(lè)曲”類作品。
綜上所述，筆者認(rèn)為，民間音樂(lè)作品是指由某社會(huì)群體（如民族、區(qū)域、國(guó)家）或者該群體中的一些個(gè)體所表達(dá)的符合群體期望和有一定社會(huì)價(jià)值的旋律、和聲和節(jié)奏的藝術(shù)表現(xiàn)形式，這種藝術(shù)表現(xiàn)形式是以口傳心授為傳播途徑，以自由流變?yōu)槠浠敬嬖诜绞胶蜕慈暮铣勺髌?。通常具體表現(xiàn)為民歌、說(shuō)唱、器樂(lè)等民間音樂(lè)藝術(shù)表現(xiàn)形式。
三、民間音樂(lè)作品法律保護(hù)模式的選擇
（一）關(guān)于民間音樂(lè)作品法律保護(hù)模式的理論分歧
是否應(yīng)對(duì)民間音樂(lè)作品進(jìn)行保護(hù)，存在兩種不同的觀點(diǎn)：

1．主張不給予法律保護(hù)
這種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)對(duì)民間音樂(lè)作品予以法律保護(hù)，而應(yīng)將其納入公共領(lǐng)域，人人得以用之。持這種觀點(diǎn)的理由是：民間音樂(lè)作品的權(quán)利主體靠集體文化遺產(chǎn)培養(yǎng)，從中汲取完成自己的作品所需的各種元素，因此，反過(guò)來(lái)，將他們的作品納入這種共同的財(cái)產(chǎn)范圍也是理所當(dāng)然的；民間音樂(lè)作品作為動(dòng)態(tài)的藝術(shù)表現(xiàn)形式，經(jīng)過(guò)一段很長(zhǎng)的流傳時(shí)間后，無(wú)法再找到所有的繼承人，即使找到也無(wú)法使他們意見(jiàn)一致地按作品流通市場(chǎng)所要求的速度授權(quán)使用作品；如果賦予民間音樂(lè)作品權(quán)利主體專有權(quán)利，公眾會(huì)付出更大的代價(jià)，也不能激發(fā)創(chuàng)造力；同樣，它會(huì)使作品難于流通，這不符合公眾享有文化的迫切要求。有些國(guó)家如俄羅斯和南斯拉夫，即在其著作權(quán)法中否定和排除了對(duì)民間音樂(lè)作品的保護(hù)。
2．主張給予法律保護(hù)
這種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)對(duì)民間音樂(lè)作品進(jìn)行法律保護(hù)，賦予其主體一定的權(quán)利，使其能從任何對(duì)民間音樂(lè)作品的商業(yè)復(fù)制和使用中獲得相應(yīng)的利益。持這種觀點(diǎn)的理由是：民間音樂(lè)作品作為傳統(tǒng)文化的一種表現(xiàn)形式，由傳統(tǒng)社區(qū)、部落和民族創(chuàng)造，代表了傳統(tǒng)社區(qū)、部落和民族的信仰和感情，出于對(duì)這些社區(qū)、部落、民族人權(quán)的尊重，應(yīng)當(dāng)賦予其一定的權(quán)利以對(duì)抗對(duì)民間音樂(lè)作品的濫用或其他損害行為；保護(hù)發(fā)展文化多樣性的需要，在世界范圍內(nèi)考慮，每種文化都有其長(zhǎng)處和缺陷，一種文化要想在不利于自身存在的條件下獲得生存的機(jī)會(huì)和可能性，就只有通過(guò)吸收其他文化的優(yōu)勢(shì)來(lái)取長(zhǎng)補(bǔ)短，從而更好地適應(yīng)環(huán)境。就人類文化的整體而言，如果離開(kāi)了所有不同文化之間的互補(bǔ)整合，就有可能將一種文化的缺陷放大為整個(gè)人類文化在總體上所普遍具有的共同缺陷，從而危及到人類文化的持續(xù)存在；對(duì)民間音樂(lè)作品進(jìn)行法律保護(hù)有利于民間音樂(lè)的可持續(xù)發(fā)展，民間音樂(lè)作品的維護(hù)和持續(xù)發(fā)展需要一定經(jīng)濟(jì)利益的帶動(dòng)，只有構(gòu)建公平的利益分享機(jī)制，才能既不對(duì)文化傳播和創(chuàng)新構(gòu)成障礙，也留下一定的利益空間返還給民間音樂(lè)作品的創(chuàng)作的“源”群體或社區(qū)，將“原生態(tài)”的民間音樂(lè)作品保存下來(lái)以維持音樂(lè)藝術(shù)的可持續(xù)發(fā)展。
不過(guò)，在持給予法律保護(hù)觀點(diǎn)的學(xué)者中，對(duì)于具體采用何種保護(hù)模式的問(wèn)題上又出現(xiàn)了分歧：
（1）主張確立全新的法律保護(hù)機(jī)制。持此觀點(diǎn)者從傳統(tǒng)著作權(quán)不能對(duì)民間音樂(lè)作品進(jìn)行有效保護(hù)出發(fā)，力主構(gòu)建一種全新的法律保護(hù)機(jī)制。這種機(jī)制以特別權(quán)利或傳統(tǒng)資源權(quán)為核心，在“世界社區(qū)”內(nèi)構(gòu)建民間音樂(lè)作品的權(quán)利義務(wù)機(jī)制，這種特別的權(quán)利或傳統(tǒng)資源權(quán)產(chǎn)生的直接依據(jù)是民族自決權(quán)，類似于國(guó)際社會(huì)中的國(guó)家主權(quán)，也是一種重疊的權(quán)利集合，在地區(qū)法、國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法等不同層面發(fā)揮作用，提供了傳統(tǒng)社區(qū)和工業(yè)社會(huì)對(duì)話的基本政策，這類權(quán)利是區(qū)別于著作權(quán)的，其并不是一般意義上的所有權(quán)或?qū)Ｓ袡?quán)利，是一種弱化的權(quán)利，僅包含有限的禁止權(quán)與受益權(quán)。這種全新的法律保護(hù)機(jī)制在實(shí)施過(guò)程中有“一攬子工具”，既包括一系列國(guó)際條約，也有各個(gè)土著社區(qū)的習(xí)慣法，此外還有各國(guó)當(dāng)局與土著社區(qū)所訂立的各種契約，因此持此觀點(diǎn)的學(xué)者主張用“軟法”（soft law）來(lái)代替固有的法律保護(hù)模式。這種主張已經(jīng)引起了聯(lián)合國(guó)教科文組織（UNESCO）和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的重視，其精神在一些國(guó)際性法律文件中有所體現(xiàn)，但因這種全新的法律機(jī)制缺乏執(zhí)行土壤，所以至今沒(méi)有國(guó)家采納這樣的做法。
（2）主張實(shí)施著作權(quán)保護(hù)。持此觀點(diǎn)者認(rèn)為應(yīng)將民間音樂(lè)作品納入現(xiàn)行的著作權(quán)體系給予其一種著作權(quán)保護(hù)。他們指出，雖然傳統(tǒng)的著作權(quán)制度在保護(hù)民間音樂(lè)作品時(shí)會(huì)遇到一些障礙，但這些障礙并非不能克服，只要針對(duì)民間音樂(lè)作品的特點(diǎn)對(duì)現(xiàn)行著作權(quán)制度稍作調(diào)整和修改，即可實(shí)現(xiàn)民間音樂(lè)作品的權(quán)利主體和社會(huì)公眾之間的利益平衡。這種觀點(diǎn)被世界上一些主張對(duì)民間音樂(lè)作品進(jìn)行法律保護(hù)的國(guó)家所采納，如突尼斯、摩洛哥、玻利維亞等。
筆者認(rèn)為，在特別權(quán)利或傳統(tǒng)資源權(quán)利機(jī)制有效建立起來(lái)之前，援引現(xiàn)行的著作權(quán)制度可以阻止或防止對(duì)傳統(tǒng)資源的破壞性使用。雖然現(xiàn)行著作權(quán)制度對(duì)民間音樂(lè)作品的保護(hù)尚缺乏足夠的針對(duì)性和適應(yīng)性，但完全可以通過(guò)對(duì)著作權(quán)制度的適當(dāng)調(diào)整加以克服和解決。
（二）給予民間音樂(lè)作品著作權(quán)保護(hù)的意義
民間音樂(lè)作品雖自有其明顯的特殊性，但與現(xiàn)行著作權(quán)法保護(hù)的客體在實(shí)質(zhì)上并無(wú)太大差異：首先，民間音樂(lè)作品和著作權(quán)保護(hù)的音樂(lè)作品一樣，是特定群體智力創(chuàng)造的成果，其創(chuàng)作主體相對(duì)于社會(huì)公眾來(lái)說(shuō)，是相對(duì)少數(shù)而且可以確定的群體，且其權(quán)利主體在創(chuàng)作民間音樂(lè)作品時(shí)也付出了一定的勞動(dòng)，根據(jù)著作權(quán)法的精神，其權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)受到尊重；其次，民間音樂(lè)作品代表了民族、社區(qū)、部落的特征和文化底蘊(yùn)，在長(zhǎng)期的流變過(guò)程中，逐步發(fā)展升華，因此具有一定的藝術(shù)價(jià)值，符合著作權(quán)法中作品的基本要求；再次，民間音樂(lè)作品的權(quán)利主體所擁有的不光是對(duì)于其創(chuàng)作的作品的精神權(quán)利，也包括防止他人未經(jīng)許可或未付報(bào)酬而進(jìn)行商業(yè)性使用的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，這與著作權(quán)法中的權(quán)利主體所享有的權(quán)利基本一致。雖與著作權(quán)法所保護(hù)的客體相比，民間音樂(lè)作品具有一定的特殊性，對(duì)其實(shí)施著作權(quán)保護(hù)必定存在一些障礙，但這些障礙通過(guò)著作權(quán)制度的必要調(diào)整和改革是完全可以克服的，這正如著作權(quán)制度在確立之初僅保護(hù)出版者的權(quán)利，但后來(lái)隨著信息科技的發(fā)展，作者的權(quán)利最終也被納入著作權(quán)制度的保護(hù)范圍并成為其保護(hù)的核心。
總之，給予民間音樂(lè)作品以著作權(quán)保護(hù)不僅在理論上是成立的，而且在現(xiàn)階段是最為現(xiàn)實(shí)可行的：首先，著作權(quán)制度在經(jīng)過(guò)兩百多年的發(fā)展之后，早已形成一套相對(duì)成熟和完整的規(guī)則體系和運(yùn)作機(jī)制，將民間音樂(lè)作品直接納入現(xiàn)行的著作權(quán)保護(hù)體系，不僅有利于保證對(duì)民間音樂(lè)作品保護(hù)的穩(wěn)定性、可預(yù)見(jiàn)性和易操作性，更可省去重新摸索和構(gòu)建一套全新機(jī)制的成本和風(fēng)險(xiǎn)，況且目前在著作權(quán)保護(hù)之外似乎并不存在能為民間音樂(lè)作品提供更可靠、更有效保護(hù)的制度或模式。其次，從實(shí)踐分析，對(duì)民間音樂(lè)作品給予著作權(quán)保護(hù)能有效建立一種平衡的利益分享機(jī)制，即既維護(hù)民間音樂(lè)作品創(chuàng)造者的利益，激發(fā)其創(chuàng)作靈感和動(dòng)力，促進(jìn)民間音樂(lè)的創(chuàng)作、傳承、繁榮和發(fā)展，又保證民間音樂(lè)作品的合理開(kāi)發(fā)和利用，并推動(dòng)不同國(guó)家、民族、地區(qū)之間民間音樂(lè)的相互交流和借鑒，實(shí)現(xiàn)人類社會(huì)資源的優(yōu)化和共享以及不同社會(huì)文明的共存和共榮，而這恰是民間音樂(lè)作品尋求法律保護(hù)致力于實(shí)現(xiàn)的基本價(jià)值目標(biāo)。因此，在更有效、更成熟的法律保護(hù)制度被發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)立之前，以現(xiàn)行的著作權(quán)模式為民間音樂(lè)作品提供切實(shí)有效和及時(shí)的保障，當(dāng)屬一種務(wù)實(shí)而明智的選擇。
四、民間音樂(lè)作品著作權(quán)保護(hù)機(jī)制的構(gòu)建
（一）民間音樂(lè)作品著作權(quán)保護(hù)的障礙及克服
民間音樂(lè)作品存在于一些傳統(tǒng)的社區(qū)、民族中，財(cái)產(chǎn)的共有和共享是傳統(tǒng)社區(qū)的基本理念，這與財(cái)產(chǎn)私有和商品化的現(xiàn)代文明格格不入，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度對(duì)于保護(hù)原始社區(qū)和傳統(tǒng)資源的局限性體現(xiàn)在：第一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)比較注重保護(hù)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，而這僅僅是原始社區(qū)與自決權(quán)相聯(lián)系的權(quán)利中的一個(gè)方面；第二，原始社區(qū)的“共有觀念”傳統(tǒng)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私人占有性質(zhì)不兼容；第三，一些原始社區(qū)往往生活在相似的環(huán)境中并擁有相似的資源，他們的權(quán)利可能產(chǎn)生沖突并導(dǎo)致持續(xù)的法律糾紛；第五，原始社區(qū)財(cái)力匱乏，通過(guò)訴訟方式維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)十分困難。具體來(lái)說(shuō)，著作權(quán)制度在保護(hù)民間音樂(lè)作品時(shí)主要面臨以下幾方面的障礙：
1．關(guān)于集體權(quán)利
傳統(tǒng)著作權(quán)制度的保護(hù)對(duì)象主要有獨(dú)著作品、合作作品、編輯作品、委托作品、雇傭作品等，因而對(duì)集體權(quán)利的承認(rèn)和保護(hù)是十分有限的。民間音樂(lè)作品不是著作權(quán)法保護(hù)的任何一種集體權(quán)利，其既沒(méi)有共同的創(chuàng)作意圖也缺乏共同的創(chuàng)作事實(shí)，因而不能稱之為合作作品；其既沒(méi)有某一自然人或法人的倡議和指導(dǎo)，也沒(méi)有以個(gè)體的名義予以出版或發(fā)表，因而不能稱之為集體作品；其在創(chuàng)作過(guò)程中沒(méi)有雇傭或委托關(guān)系存在，因而不是委托作品或雇傭作品。民間音樂(lè)作品對(duì)于著作權(quán)法來(lái)說(shuō)是一類特殊主體的創(chuàng)作，而且這些創(chuàng)作不在同一時(shí)空范圍內(nèi)進(jìn)行或發(fā)生，一般都要經(jīng)歷一個(gè)持續(xù)甚至久遠(yuǎn)的動(dòng)態(tài)創(chuàng)作過(guò)程。所以，民間音樂(lè)作品的創(chuàng)作主體是一種新型的創(chuàng)作主體，這就造成了以個(gè)人權(quán)利為保護(hù)核心的著作權(quán)制度與集體權(quán)利保護(hù)之間的沖突。解決這種沖突的方式是，將著作權(quán)授予創(chuàng)作民間音樂(lè)作品的主體——民族、社區(qū)、部落或個(gè)人。在缺乏確定的創(chuàng)作主體時(shí)，可將國(guó)家作為民間音樂(lè)作品的權(quán)利主體。這些民族、社區(qū)、部落、個(gè)人或國(guó)家應(yīng)當(dāng)授權(quán)一個(gè)機(jī)構(gòu)來(lái)對(duì)外行使此類音樂(lè)作品的權(quán)利，把得到的利益用于發(fā)展民間音樂(lè)藝術(shù)。
2．關(guān)于保護(hù)期限
任何一種權(quán)利在賦予時(shí)必然附隨相應(yīng)的義務(wù)，世界上大多數(shù)國(guó)家對(duì)著作權(quán)經(jīng)濟(jì)權(quán)利保護(hù)期限予以限制的主要理由是：作者從世界集體文化中汲取完成自己的作品所需的各種元素，經(jīng)過(guò)一定時(shí)間后，將其作品納入集體文化是合理的；超過(guò)一定的時(shí)間，通常難以甚至無(wú)法再找到所有的繼承人；不能激發(fā)創(chuàng)造力；使作品難于流通。然而，民間音樂(lè)作品基于其特點(diǎn)，對(duì)其設(shè)定著作權(quán)保護(hù)期限存在很大障礙。一些國(guó)家如多哥即主張對(duì)其實(shí)施永久性保護(hù)，但這種做法并不為世界上大多數(shù)國(guó)家所認(rèn)可，因?yàn)檫@種做法已經(jīng)打破了傳統(tǒng)著作權(quán)制度所維護(hù)的利益平衡機(jī)制。從協(xié)調(diào)關(guān)于該問(wèn)題的沖突的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，基于民間音樂(lè)作品的特殊性，應(yīng)對(duì)其精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保護(hù)期限分別考慮，以靈活的方式加以解決：就精神層面而言，由于民間音樂(lè)作品反映了特定民族、社區(qū)、部落的一種精神信仰，對(duì)其原始創(chuàng)造者來(lái)說(shuō)精神權(quán)利更為重要，因而其精神權(quán)利在著作權(quán)法中理應(yīng)得到永久保護(hù)。就經(jīng)濟(jì)層面而言，由于經(jīng)濟(jì)權(quán)利直接關(guān)系到民間音樂(lè)作品的創(chuàng)作、傳承和持續(xù)性發(fā)展，所以應(yīng)當(dāng)賦予其原始權(quán)利者以一定的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，但為維持社會(huì)公眾與創(chuàng)作民間音樂(lè)作品的民族、社區(qū)、部落、個(gè)人之間利益的平衡，對(duì)民間音樂(lè)作品原始權(quán)利者的經(jīng)濟(jì)權(quán)利又應(yīng)作必要的限制，即設(shè)置一定的保護(hù)期。當(dāng)然，鑒于民間音樂(lè)作品的形成時(shí)間較長(zhǎng)以及各個(gè)民族在創(chuàng)作作品時(shí)所付出的艱辛勞動(dòng)等特殊因素，對(duì)其經(jīng)濟(jì)權(quán)利可采取較長(zhǎng)的保護(hù)期限，從各國(guó)的立法和實(shí)踐來(lái)看，也在不同時(shí)期和不同情形下對(duì)特殊作品以特殊方式靈活處理，包括給予較長(zhǎng)的保護(hù)期限甚至永久保護(hù)。
3．關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性要求
在著作權(quán)領(lǐng)域，獨(dú)創(chuàng)性意味著作品中具有創(chuàng)造性和個(gè)人特征的表達(dá)形式。獨(dú)創(chuàng)對(duì)應(yīng)的詞是“唯一”，就像大自然中難以找到兩片相同的樹(shù)葉一樣，即作品中具有某種屬于作者個(gè)人特有的東西。就音樂(lè)作品而言，要求作品是作者的直接勞動(dòng)成果而不是抄襲其他作品的結(jié)果。由于傳統(tǒng)著作權(quán)追求的是保護(hù)具有不同或獨(dú)特表達(dá)方式的作品而不是創(chuàng)造水準(zhǔn)高的作品，因而也會(huì)給民間音樂(lè)作品的著作權(quán)保護(hù)造成一定障礙。獨(dú)創(chuàng)性要求審核的嚴(yán)格與否直接關(guān)系到原作品與改編、演繹作品之間的劃分，如果對(duì)原作品稍作修改就可以獲得演繹作品或改編作品的著作權(quán)，那么民間音樂(lè)作品的原創(chuàng)者所享有的權(quán)利也就名存實(shí)亡了。筆者認(rèn)為，對(duì)民間音樂(lè)作品“獨(dú)創(chuàng)性”的認(rèn)定應(yīng)從兩個(gè)方面來(lái)把握：其一，在授予民間音樂(lè)作品原創(chuàng)者如民族、社區(qū)、部落或個(gè)人著作權(quán)時(shí)，應(yīng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，即僅考慮其“獨(dú)特性”而不考慮其文化或藝術(shù)價(jià)值或水準(zhǔn)。因?yàn)檫@主要是一個(gè)技術(shù)性或藝術(shù)鑒賞力的問(wèn)題，應(yīng)由公眾或?qū)＜叶皇侵鳈?quán)法作出評(píng)判。否則，就會(huì)為各種專斷打開(kāi)大門(mén)。因?yàn)樵S多名著在首次演出、表演或展出時(shí)雖受到冷落甚至貶損，但隨著時(shí)間的推移，它們最終又博得了廣泛的承認(rèn)和贊賞，如威爾第的《茶花女》、皮蘭德樓的《六個(gè)尋找作者的劇中人》以及斯特拉文斯基的《春之祭》等。其二，在賦予民間音樂(lè)作品的記錄、整理、改編等相關(guān)權(quán)利人著作權(quán)時(shí)，依然采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)其作品進(jìn)行“嚴(yán)格”審查，確保其不是對(duì)其他作品的簡(jiǎn)單模仿和復(fù)制，應(yīng)具有自己的特征和個(gè)性。如果這些權(quán)利人作出的貢獻(xiàn)是純技術(shù)性的，則不能受到著作權(quán)的保護(hù)。例如，單純的移調(diào)和改編，刪除或重復(fù)某一聲部，將簡(jiǎn)單的平行聲部組合起來(lái)或增加裝飾音等。為此，可以讓專業(yè)性組織或人士如音樂(lè)作品作者協(xié)會(huì)來(lái)進(jìn)行此類區(qū)分并得出鑒定報(bào)告。
4．關(guān)于著作權(quán)保護(hù)的限制
給予民間音樂(lè)作品著作權(quán)保護(hù)的最大障礙，就在于保護(hù)的限制如何確定和把握。也就是說(shuō)，民間音樂(lè)作品的原始權(quán)利者和公共領(lǐng)域的使用之間的利益沖突如何平衡和協(xié)調(diào)，這也是西方發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家關(guān)于民間音樂(lè)作品保護(hù)法律沖突的一個(gè)焦點(diǎn)。
現(xiàn)行著作權(quán)保護(hù)的限制主要表現(xiàn)為合理使用、非自愿許可（包括法定許可、強(qiáng)制許可）以及有償公共領(lǐng)域制度等。民間音樂(lè)作品的權(quán)利不能對(duì)抗合理使用制度，如我國(guó) 2000年修訂的《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的12種情形。但是，民間音樂(lè)作品的原創(chuàng)者可以通過(guò)非自愿許可制度來(lái)行使其權(quán)利及獲得報(bào)酬。非自愿許可制度是一種付酬使用的制度，雖然使用也是自由的（無(wú)須獲得許可，但有時(shí)需要履行某些手續(xù)），但是必須支付報(bào)酬。關(guān)于民間音樂(lè)作品的商業(yè)性復(fù)制使用，采取非自愿許可制度可以帶來(lái)“雙贏”的結(jié)果：一方面可預(yù)防因?qū)Ｓ袡?quán)利范圍過(guò)大而妨礙對(duì)社會(huì)具有重要意義的作品的使用，節(jié)省了因取得作品的使用許可所需要花費(fèi)的高額成本，使得更多的錄音制作者和商家使用該民間音樂(lè)作品，促進(jìn)民間音樂(lè)作品的傳播；另一方面，可將經(jīng)濟(jì)利益更多地引入民間音樂(lè)作品的持續(xù)發(fā)展中，將返還的利益補(bǔ)貼給民間音樂(lè)作品的原創(chuàng)者，以此促進(jìn)民間音樂(lè)作品的繁榮發(fā)展。此外，在非自愿許可制度中，自然地引入了著作權(quán)集體管理制度，因?yàn)榇祟愒S可可由一個(gè)國(guó)家或民族、社區(qū)、部落等指定的特定機(jī)構(gòu)代替民間音樂(lè)作品的原始權(quán)利者行使權(quán)利并收取返還的利益，并將收取的利益返還給民間音樂(lè)作品的原始權(quán)利者。
（二）民間音樂(lè)作品著作權(quán)保護(hù)制度構(gòu)建
1．有關(guān)國(guó)家、國(guó)際組織保護(hù)民間音樂(lè)作品的立法與實(shí)踐
（1）有關(guān)國(guó)家的立法與實(shí)踐
民間音樂(lè)作品作為民間文學(xué)藝術(shù)的一種，其保護(hù)首先是由發(fā)展中國(guó)家提出來(lái)的。世界上第一個(gè)對(duì)民間音樂(lè)作品進(jìn)行保護(hù)的國(guó)家是突尼斯，隨后其他一些發(fā)展中國(guó)家如波利維亞、智利、伊朗等國(guó)也將民間音樂(lè)作品的保護(hù)納入其版權(quán)法的框架體系中。
在發(fā)達(dá)國(guó)家中，英國(guó)在其《1988年版權(quán)法》中將民間音樂(lè)作品作為一種作者身份不明的作品給予一定的版權(quán)保護(hù)；加拿大則通過(guò)版權(quán)法來(lái)保護(hù)它的一些傳統(tǒng)創(chuàng)作，如面具、圖騰柱和土著藝術(shù)家的唱片等；澳大利亞在民間創(chuàng)作作品的保護(hù)上也比較積極，其聯(lián)邦法院認(rèn)定了“考慮損害時(shí)需要重視土著藝術(shù)家在其文化環(huán)境中受到的傷害”，并開(kāi)始著手相關(guān)的立法。
此外，一些國(guó)家如俄羅斯和南斯拉夫，則在其著作權(quán)法中明文排除了對(duì)民間創(chuàng)作作品的保護(hù)。我國(guó)1990年《著作權(quán)法》第6條雖明確規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。”但至今已十余年過(guò)去了，相關(guān)的國(guó)家保護(hù)辦法仍遲遲沒(méi)有出臺(tái)。一些地方性行政規(guī)章，如2000年《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》、2002年《貴州民族民間文化保護(hù)條例》、2005年《福建省民族民間文化保護(hù)條例》等，則通過(guò)列舉的方式將民間音樂(lè)作品納入保存、搶救和傳承的客體范圍。
（2）相關(guān)的國(guó)際公約和國(guó)際性法律文件
在國(guó)際層面上，民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)正日益受到國(guó)際社會(huì)的關(guān)注和重視，一些國(guó)際組織在推動(dòng)民間文學(xué)藝術(shù)的國(guó)際法律保護(hù)上已初見(jiàn)成效。
1977 年，非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（AIPO）率先制訂通過(guò)了一部全面保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)的地區(qū)性國(guó)際公約——《關(guān)于修訂〈非洲——馬爾加什工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)定〉及建立非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的協(xié)定》（簡(jiǎn)稱《班吉協(xié)定》，Bangui agreement）。該公約1982年2月生效的附件七第二編第46條規(guī)定：“受保護(hù)的客體為一切由非洲的居民團(tuán)體創(chuàng)作的、構(gòu)成非洲文化遺產(chǎn)基礎(chǔ)的、代代相傳的文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)、宗教、技術(shù)等領(lǐng)域的傳統(tǒng)表現(xiàn)形式與產(chǎn)品。”由此，民間音樂(lè)作品的法律保護(hù)被納入該公約確定的地區(qū)性國(guó)際保護(hù)框架中。
《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（1971年巴黎文本）是通過(guò)作者身份不明的未發(fā)表作品而將民間音樂(lè)作品納入其國(guó)際法律保護(hù)體系的。根據(jù)該公約第15條第4款的規(guī)定，獲得保護(hù)的作品須符合以下條件：應(yīng)是一部未發(fā)表的作品；應(yīng)是一位不知姓名的作者；應(yīng)有充分的理由推定，盡管作者不為人知，但他是伯爾尼同盟某一成員國(guó)的國(guó)民。
此外，1982年6月28日至7月2日，聯(lián)合國(guó)教科文組織與世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織總干事聯(lián)合召集了題為“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題政府專家委員會(huì)”的會(huì)議，并最終于1985年通過(guò)了《關(guān)于保護(hù)民間創(chuàng)作表現(xiàn)形式防止對(duì)其非法利用和采取其他損害行為的國(guó)家法律示范條款》（以下簡(jiǎn)稱《保護(hù)民間創(chuàng)作表現(xiàn)形式的國(guó)家法律示范條款》）。該示范條款以列舉方式將民間音樂(lè)作品納入防止被非法利用或其他損害行為的保護(hù)范圍。1989年，聯(lián)合國(guó)教科文組織大會(huì)通過(guò)了《保護(hù)傳統(tǒng)的民間文化建議案》，主要針對(duì)各民族的民間創(chuàng)作作品規(guī)定了相應(yīng)的法律保護(hù)措施。
最值得關(guān)注和令人鼓舞的是，2003年 11月3日，第32屆聯(lián)合國(guó)教科文組織大會(huì)上通過(guò)了《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，首次明確為包括民間音樂(lè)作品在內(nèi)的口述遺產(chǎn)和非物質(zhì)遺產(chǎn)提供了全面、有力的多邊國(guó)際保護(hù)，為公約所確認(rèn)的各類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存、傳承、傳播、交流及繁榮奠定了堅(jiān)實(shí)的國(guó)際合作的基礎(chǔ)。我國(guó)已于2004年8月批準(zhǔn)了該公約。
2．民間音樂(lè)作品著作權(quán)保護(hù)制度構(gòu)建
（1）價(jià)值取向
關(guān)于對(duì)民間音樂(lè)作品實(shí)施著作權(quán)保護(hù)的價(jià)值取向，《保護(hù)民間創(chuàng)作表現(xiàn)形式的國(guó)家法律示范條款》作了充分闡釋。該示范條款開(kāi)篇即指出：“鑒于民間創(chuàng)作的作品代表了國(guó)家現(xiàn)存文化遺產(chǎn)的一個(gè)重要部分，它由國(guó)內(nèi)團(tuán)體或者反映這些團(tuán)體愿望的個(gè)人發(fā)展和維系；鑒于不同民間創(chuàng)作的作品的傳播可導(dǎo)致國(guó)家文化遺產(chǎn)更有效的利用；鑒于商業(yè)或其他濫用以對(duì)民間創(chuàng)作的作品的扭曲會(huì)有害于國(guó)家的文化或經(jīng)濟(jì)利益；鑒于體現(xiàn)智力創(chuàng)造的民間創(chuàng)作的作品值得受到和智力成果同樣的保護(hù)；鑒于無(wú)害于有關(guān)合法利益的前提下，保護(hù)民間創(chuàng)作的作品已成為進(jìn)一步發(fā)展、維護(hù)和傳播此類作品的一種必不可少的方式，以下條款應(yīng)當(dāng)生效”?？梢?jiàn)，對(duì)民間音樂(lè)作品采取著作權(quán)保護(hù)的基點(diǎn)就在于在民間音樂(lè)作品的使用者和創(chuàng)作者之間確立和構(gòu)建一種有效的利益平衡機(jī)制，以保障和促進(jìn)民間音樂(lè)乃至民間文學(xué)藝術(shù)的繁榮和發(fā)展。
（2）具體制度安排和設(shè)計(jì)
（?。╆P(guān)于權(quán)利主體
民間音樂(lè)作品的主體應(yīng)當(dāng)是創(chuàng)作民間音樂(lè)作品的民族、社區(qū)或個(gè)人，也就是民間音樂(lè)作品賴以產(chǎn)生的“原生境” 。當(dāng)主體是社區(qū)和群體時(shí)，即類似于我們今天所說(shuō)的集體作品主體。在完成民間音樂(lè)作品的創(chuàng)作過(guò)程中需要許多創(chuàng)作者共同參與創(chuàng)作，而且他們各自的貢獻(xiàn)很難區(qū)分和辨認(rèn)并渾然一體為一部作品，因此不可能賦予他們每位創(chuàng)作者對(duì)所完成的作品整體以單獨(dú)的權(quán)利。如果無(wú)法確知民間音樂(lè)作品的創(chuàng)作者，可將民族、社區(qū)或其他群體這樣的“原生境”放大到國(guó)家，即由國(guó)家代表其境內(nèi)的文化遺產(chǎn)的創(chuàng)作者對(duì)外行使權(quán)利。
在民間音樂(lè)作品的主體為國(guó)家、民族、社區(qū)或其他群體等抽象主體時(shí)，其權(quán)利的行使一般通過(guò)兩種方式：其一，由土著社區(qū)的部落首領(lǐng)作為代表集中行使各種對(duì)內(nèi)、對(duì)外權(quán)利，如加拿大在其土著社區(qū)為民間音樂(lè)作品主體時(shí)，即采此做法；其二，由國(guó)家專門(mén)成立或指定一個(gè)機(jī)構(gòu)或組織，授權(quán)其代表國(guó)家、民族、社區(qū)或其他群體行使權(quán)利，并將回收的利益在群體內(nèi)部進(jìn)行分配，該機(jī)構(gòu)或組織受其所代表的群體監(jiān)督并對(duì)其群體負(fù)責(zé)。這種做法即所謂的集體管理制度。
（ⅱ）關(guān)于權(quán)利內(nèi)容
第一，關(guān)于精神權(quán)利
民間音樂(lè)作品主體對(duì)其所創(chuàng)作的民間音樂(lè)作品享有精神權(quán)利以保護(hù)作者與其作品有關(guān)的人格，所以其享有的精神權(quán)利包括承認(rèn)作者身份的權(quán)利和作品完整權(quán)。換言之，民間音樂(lè)作品主體享有要求注明出處及禁止歪曲和濫用的精神上的權(quán)利。
第二，關(guān)于經(jīng)濟(jì)權(quán)利
民間音樂(lè)作品主體所享有的經(jīng)濟(jì)權(quán)利一直在學(xué)術(shù)界爭(zhēng)論較多。在著作權(quán)所有經(jīng)濟(jì)權(quán)利中，其主體享有復(fù)制權(quán)和翻譯權(quán)是沒(méi)有太大爭(zhēng)議的，有學(xué)者把“傳播權(quán)”、“付酬權(quán)”及上述兩種權(quán)利作為一個(gè)整體一并授予此類主體。筆者認(rèn)為這樣過(guò)于籠統(tǒng)，因?yàn)閭鞑?quán)和付酬權(quán)主要涉及到許可使用和付酬的問(wèn)題，如果將傳播權(quán)和付酬權(quán)一概賦予民間音樂(lè)作品的主體，那么我們所說(shuō)的民間音樂(lè)作品的相關(guān)權(quán)利人（如整理、傳播、改編、再創(chuàng)作、表演者）在行使相關(guān)權(quán)利時(shí)就會(huì)遇到很多障礙。所以，筆者認(rèn)為不妨將傳播權(quán)、付酬權(quán)歸入許可使用和付酬的范疇，而不必將其連同復(fù)制權(quán)和翻譯權(quán)一并授予此類主體，只有在民間音樂(lè)作品關(guān)系到宗教信仰和民族感情且在登記和存檔時(shí)其創(chuàng)作者聲明不允許他人使用時(shí)，出于對(duì)這些民族感情、民族精神和民族宗教信仰的尊重，未經(jīng)權(quán)利主體許可才不得使用。
此外，就我國(guó)而言，筆者認(rèn)為改編權(quán)也不應(yīng)授予此類主體，一是基于我國(guó)特有的文化背景（如地域遼闊、民間音樂(lè)資源豐富多樣、融合性強(qiáng)等）和現(xiàn)有法律制度尚不足以讓此類主體行使改編權(quán)；二是從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，改編民間音樂(lè)作品的群體主要是那些深深熱愛(ài)音樂(lè)藝術(shù)的藝術(shù)家，其改編目的一般也不是為了營(yíng)利，而是希望傳播藝術(shù)，把民間音樂(lè)作品發(fā)揚(yáng)光大。所以，從長(zhǎng)遠(yuǎn)利益考慮，法律有必要在改編權(quán)上留下一定空間。
（ⅲ）關(guān)于保護(hù)期限
就民間音樂(lè)作品而言，對(duì)作者精神權(quán)利的保護(hù)期限應(yīng)為永久性的，即民間音樂(lè)作品的主體可以永久性地享有承認(rèn)作者身份和保護(hù)作品完整的權(quán)利。至于經(jīng)濟(jì)權(quán)利，處理方式則可以相對(duì)靈活，即在著作權(quán)制度中采取有限的保護(hù)期限，可以規(guī)定民間音樂(lè)作品的保護(hù)期限為民間音樂(lè)作品傳承人有生之年加上死后五十年；傳承人不明的，由代為主張權(quán)利的授權(quán)集體管理組織行使，保護(hù)期限為該民間音樂(lè)作品被發(fā)現(xiàn)或記錄完成之日起五十年；民間音樂(lè)作品的傳承人或代為主張權(quán)利的集體管理組織在民間音樂(lè)作品保護(hù)期限屆滿之日前六個(gè)月內(nèi)可以提出一次延長(zhǎng)保護(hù)期限的申請(qǐng)，在此期間內(nèi)未提出申請(qǐng)的，可給予六個(gè)月的寬限期；經(jīng)申請(qǐng)，民間音樂(lè)作品的保護(hù)期限可延長(zhǎng)至民間音樂(lè)作品傳承人去世之日或民間音樂(lè)作品被發(fā)現(xiàn)或記錄完成之日起第一百年的十二月三十一日。此外，在不同時(shí)期和不同情形下，國(guó)家可以根據(jù)其憲法的精神通過(guò)行政規(guī)章和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)其采取特殊的保護(hù)期限，保護(hù)期可從五十年到永久性保護(hù)。
（ⅳ）關(guān)于許可使用和獲得報(bào)酬
民間音樂(lè)作品的使用者可能面對(duì)三種情形：一是既不用獲得許可也不用支付使用費(fèi)；二是不用獲得許可，但須支付使用費(fèi)；三是既要獲得許可也要支付使用費(fèi)。第一種情形即屬于“合理使用”。第二種情形則屬于前述非自愿許可中的法定許可，參照我國(guó)2000年修訂的《著作權(quán)法》第23條、第32條第2款、第39條第3款、第42條第2款和第43條的規(guī)定，以下四種情形是需要支付使用費(fèi)的：復(fù)制民間音樂(lè)作品進(jìn)行營(yíng)利性活動(dòng)；以營(yíng)利性為目的公開(kāi)表演已經(jīng)以有形形式固定下來(lái)并出版發(fā)行的民間音樂(lè)作品，除須向出版者支付報(bào)酬外，還應(yīng)向民間音樂(lè)作品主體支付使用費(fèi)；錄音制作者對(duì)于使用已經(jīng)將民間音樂(lè)合法錄制成為的音樂(lè)作品制作錄音制品，除須向復(fù)制者支付報(bào)酬外，還應(yīng)向民間音樂(lè)作品主體支付使用費(fèi)；廣播電臺(tái)、電視臺(tái)制作廣播電視節(jié)目使用已經(jīng)以有形形式固定下來(lái)并出版發(fā)行的民間音樂(lè)作品和已經(jīng)許可他人表演、錄音的民間音樂(lè)作品，應(yīng)向民間音樂(lè)作品主體支付使用費(fèi)。第三種情形比較特殊，對(duì)于涉及一些民族或地區(qū)的感情或者宗教問(wèn)題的民間音樂(lè)作品，其創(chuàng)作者可以在登記和存檔的過(guò)程中作出許可使用的聲明并在集體管理組織進(jìn)行登記，從而禁止他人使用或向使用者頒發(fā)專有許可并讓其支付相應(yīng)的使用費(fèi)。
參見(jiàn)曹新民、梅術(shù)文：《民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)的法哲學(xué)考察——以知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本理論為研究范式》，載于《法制與社會(huì)發(fā)展》2005 年第2 期，第24頁(yè)。
參見(jiàn)于慶新：《國(guó)家版權(quán)局版權(quán)司負(fù)責(zé)人談〈著作權(quán)法〉》，載于《人民音樂(lè)》1994年第8期，第18-19頁(yè)。