民法參考論文

　　民法來源于市民社會，它是市民社會在自身深化過程中逐漸形成，并反復(fù)參與著市民社會秩序的打造。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的關(guān)于民法參考論文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!

　　民法參考論文篇1

　　淺析環(huán)境問題中的民法制度完善

　　自工業(yè)革命以來,飛躍發(fā)展的科學(xué)技術(shù)使世界經(jīng)濟(jì)以前所未有的速度和規(guī)模向前邁進(jìn)。但科學(xué)技術(shù)這把“雙刃劍”在給人類帶來福祉的同時也帶來了無盡的災(zāi)害。作為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展所支付的“不公平”對價,人類的環(huán)境問題日趨嚴(yán)重,自1972年“羅馬俱樂部”發(fā)表以《增長的極限》為題的報告以及在瑞典斯德哥爾摩召開第一次聯(lián)合國環(huán)境大會以來,環(huán)境問題已成為世界關(guān)注的焦點(diǎn)。無論是環(huán)境污染與生態(tài)破壞,還是資源與能源的短缺,無不威脅著人類的生存與發(fā)展。

　　民法自古羅馬至今已有數(shù)千年的歷史,雖然在這長長的旅程中世間歷經(jīng)變遷,但民法的地位似乎沒有多大的改變。民法擁有如此頑強(qiáng)的生命力的原因主要在于民法能應(yīng)時代的需要而不斷予以發(fā)展。古老的民法對現(xiàn)代社會的環(huán)境問題究竟該如何作出回應(yīng)?本文將試著對這一問題作出回答。

　　一、民法“綠化”能走多遠(yuǎn):民法的“綠色”承載力分析

　　(一)民法綠化的基點(diǎn):民法不變的秉性和固有的彈性

　　民法是最為典型的私法,是市民社會的大憲章,民法的目的是為了保障“私的利益”,它的己任不是為了解決諸如環(huán)境問題的社會問題。歷史上的民法,即使它在可能的有限程度上也未能考慮社會福利,如財產(chǎn)法、合同法和侵權(quán)行為法等均以個人主義為傾向,忽視社會的、共同的、集體的福利,因而它不是解決社會問題的主要法律領(lǐng)域[1]。雖然民法自進(jìn)入現(xiàn)代社會以來呈現(xiàn)了社會化的趨勢,但無論社會化的程度有多深,也不管社會問題有多嚴(yán)重,民法“權(quán)利之法”、“自由之法”的本質(zhì)依然沒有改變,“私的本位”仍然是民法在制度變遷中不變的信念[2],意思自治依然是民法最為基本的原理。也就是說,民法依然是“原來的自我”,雖然現(xiàn)代民法與古羅馬時期的羅馬法和近代民法相比已經(jīng)有了很大的變化,但這種變化是在民法固有的彈性限度內(nèi)所進(jìn)行的制度發(fā)展,無論是民法的社會化還是民法的現(xiàn)代化,民法都沒有偏離其固有的航向。

　　正如經(jīng)典作家所言:“民法準(zhǔn)則只是以法律的形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟(jì)生活條件。”[3]民法在歷史的長河中,與時俱進(jìn),充分發(fā)揮著自己特有的彈性,以適應(yīng)變遷了的社會的需求。雖然民法在變遷的過程中,始終保持著自己獨(dú)特的秉性,但這并不意味著民法的“綠化”失去了可能,民法可以在其特有的彈性限度內(nèi)對其制度進(jìn)行“綠化”,民法可以在不改變民法精神與本質(zhì)的前提下對某些制度進(jìn)行革新,以對現(xiàn)實(shí)嚴(yán)峻的環(huán)境問題作出回應(yīng)。

　　因此,民法固有的彈性為民法的“綠化”提供了路徑,使得民法的“綠化”成為可能,但民法不變的秉性使得民法的“綠化”不可能走得太遠(yuǎn),民法的“綠化”只能在民法能夠承受的改造幅度和不違反民法精神的前提下進(jìn)行。所以,從根本上而言,對當(dāng)今環(huán)境問題的解決,可持續(xù)發(fā)展的實(shí)現(xiàn),民法不可能是決定性的力量。“在環(huán)境保護(hù)中,民法手段所能發(fā)揮的作用是有限的。”[4]但同時,基于民法特有的功能,對于環(huán)境問題的解決,民法又是不可忽視和缺少的一環(huán)。

　　(二)民法“綠化”的方法:民法框架內(nèi)的制度行動

　　對于如何“綠化”民法,學(xué)界有不同的觀點(diǎn),具體而言,主要有兩種思路:第一種思路堅持以可持續(xù)發(fā)展理念為指導(dǎo),主張全面“綠化”民法,認(rèn)為綠色主義應(yīng)當(dāng)成為民法的重要理論基礎(chǔ),主張所有權(quán)的多元化、契約自由的新型化、未來世代和動物的主體化等,使“傳統(tǒng)民法”變?yōu)?ldquo;生態(tài)民法”。這一思路主要以環(huán)境法界的曹明德教授和陳泉生教授為代表。第二種思路堅持在民法的固有框架內(nèi),在不改變民法基本精神,在不與民法基本原理相違背的情況下,利用民法在進(jìn)入現(xiàn)代社會以來的變革,將某些環(huán)境法上的權(quán)利義務(wù)以和諧的方式嵌入到民法的體系內(nèi),并在民法可以接受的前提下設(shè)計環(huán)境保護(hù)的專門制度。這一思路在學(xué)界以呂忠梅教授為代表。

　　民法的不變秉性決定了民法的“綠化”只能在民法已有的框架內(nèi)進(jìn)行,而不能突破民法的框架強(qiáng)行將某些與民法基本精神格格不入的制度拉進(jìn)民法的體系,這樣做的結(jié)果必然是造成民法體系的崩潰,導(dǎo)致本可以解決的問題也得不到解決。民法中的綠色只能是“點(diǎn)點(diǎn)的綠”,而不能是“綠油油的綠”。因此,筆者認(rèn)為,第二種思路是比較務(wù)實(shí)、可行的方案。第一種思路堅持以環(huán)境法理論來改造傳統(tǒng)的民法,理想主義色彩太濃,轉(zhuǎn)化為實(shí)踐的可能性非常小。

　　二、民法“綠化”的具體行動:綠色理念的投射

　　(一)民法基本原則的“綠化”

　　民法基本原則,是指能夠貫穿全部民法內(nèi)容、統(tǒng)率整個民法體系的指導(dǎo)思想和根本準(zhǔn)則。民法基本原則作為一種不確定規(guī)定,與具有相對確定性的民法規(guī)范、條款、概念一道,將確定性與不確定性、精確性與模糊性融為一體,使得民法獲得了空前的彈性。民法能夠從古羅馬延續(xù)至今,從某種意義上而言也得益于民法的基本原則。民法基本原則的“空白條款”特質(zhì)使得民法在應(yīng)對諸如環(huán)境問題等社會新問題上獲得很大的空間。民法基本原則的“綠化”主要通過以下兩個方面進(jìn)行:

　　1·誠實(shí)信用原則的新解

　　誠實(shí)信用原則在現(xiàn)代民法上既是當(dāng)事人進(jìn)行民事活動的行為準(zhǔn)則,又是法官享有自由裁量權(quán)的依據(jù)。從實(shí)質(zhì)上看,誠實(shí)信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡,以及當(dāng)事人利益與社會利益平衡的立法者意志。目的在于保持社會的穩(wěn)定與和諧發(fā)展。三方利益平衡是這一原則實(shí)現(xiàn)的結(jié)果,當(dāng)事人以誠實(shí)、善意的主觀狀態(tài)行使權(quán)利,履行義務(wù),法官根據(jù)公平正義進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動是達(dá)到這一結(jié)果的手段[5](p78)。

　　現(xiàn)代民法中誠實(shí)信用原則的確立以追求民法的安全價值為目標(biāo),實(shí)現(xiàn)了立法方式從追求法律的確定性而犧牲個別正義到容忍法律的靈活性而追求個別正義的轉(zhuǎn)變。它通過兩個方面發(fā)揮作用:首先,它是對當(dāng)事人進(jìn)行民事活動時必須具備誠實(shí)、善意的內(nèi)心狀態(tài)的要求,對當(dāng)事人進(jìn)行民事活動起著指導(dǎo)作用;其次,誠信原則是對法官自由裁量權(quán)的授予[5](p78)。

　　在傳統(tǒng)民法中,環(huán)境保護(hù)并未成為人們從事民事活動的內(nèi)在要求,更沒有成為法官行使自由裁量權(quán)的價值標(biāo)準(zhǔn)。從誠實(shí)信用原則利益衡平的功能以及追求安全價值的目標(biāo)來看,在現(xiàn)代社會中,當(dāng)環(huán)境問題導(dǎo)致個人利益與社會利益發(fā)生嚴(yán)重沖突時,將環(huán)境保護(hù)要求納入誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵已是歷史的選擇[6]。

　　2·公序良俗原則的發(fā)展

　　所謂公序良俗原則,是指民事主體在進(jìn)行民事活動時不得違反社會公共秩序和善良風(fēng)俗,不得違反社會一般道德準(zhǔn)則和國家的一般利益。公序良俗作為民法基本原則的出現(xiàn),在于立法者不可能就一切損害公共秩序和善良風(fēng)俗的行為都作出具體的禁止性規(guī)定,只能通過一般條款,授權(quán)法官針對具體案件進(jìn)行價值補(bǔ)充,禁止現(xiàn)行法上未作禁止的事項(xiàng),以求判決的社會妥當(dāng)性。由此可見,基于公序良俗原則的這種實(shí)質(zhì)精神,其內(nèi)容必然也是隨著社會的發(fā)展而不斷變遷的。自其產(chǎn)生以來,時代的發(fā)展不斷賦予公序良俗以新的含義,它也以其巨大的靈活性、包容性處理著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)生的各種新問題,在協(xié)調(diào)各種利益沖突、保護(hù)弱者、維護(hù)社會正義方面發(fā)揮著極為重要的功能[7](p69)。因此,在環(huán)境問題已直接威脅到人類社會生存與發(fā)展的今天,將可持續(xù)發(fā)展作為社會公共秩序內(nèi)涵的一分子、將環(huán)境道德作為現(xiàn)代社會善良風(fēng)俗的組成部分已是情理之中的事情。

　　(二)物權(quán)法的“綠化”

　　1·所有權(quán)內(nèi)容的重構(gòu)

　　我們是否有浪費(fèi)的權(quán)利?無論是英美法系的財產(chǎn)法還是大陸法系的物權(quán)法,長期認(rèn)為所有權(quán)人可以對他的所有物為所欲為,包括毀損其所有物,其他人甚至國家都不得干預(yù)。美國著名學(xué)者龐德甚至論證了所有人擁有對其所有物進(jìn)行消費(fèi)、浪費(fèi)和毀損整體或部分的權(quán)利。當(dāng)時的主流觀點(diǎn)認(rèn)為,對財產(chǎn)的浪費(fèi)只是一個道德問題而不是一個法律問題。但私人的浪費(fèi)帶來的卻是社會的損害。在嚴(yán)重的環(huán)境問題前面,法律界的人們開始懷疑我們先前的法律是否錯了?先前的法律并沒有錯,錯的是我們的時代。浪費(fèi)權(quán)作為所有權(quán)內(nèi)容的一部分主要出現(xiàn)、發(fā)展于農(nóng)業(yè)社會,那時的浪費(fèi)僅僅是指毀損物質(zhì)性的財產(chǎn)。但在21世紀(jì)的今天,絕大多數(shù)的人們都不愿毀損自己的永久性財產(chǎn),偶爾發(fā)生的這種行為被視為非正常個體所進(jìn)行的行為。雖然故意把錢扔掉的情形在當(dāng)今社會已不會發(fā)生,但不合理的、愚蠢的花錢的行為仍然存在。愚蠢的花錢等同于扔錢。因此,所有人對其所有物如果不能善盡其用,就是浪費(fèi)行為。

　　在浪費(fèi)權(quán)存在的社會基礎(chǔ)和權(quán)利內(nèi)涵發(fā)生變遷的情況下,這一發(fā)端于農(nóng)業(yè)社會的權(quán)利在現(xiàn)代的工業(yè)社會中自然無立錐之地,故應(yīng)從物權(quán)法上對所有權(quán)增加浪費(fèi)禁止義務(wù)。在物權(quán)法上增加浪費(fèi)禁止義務(wù),這必將有利于實(shí)現(xiàn)物盡其用的目標(biāo),實(shí)現(xiàn)環(huán)境資源的最佳利用與配置,減輕人類的環(huán)境問題。

　　2·環(huán)境物權(quán)制度的建立

　　所謂環(huán)境物權(quán),又稱生態(tài)物權(quán),是指對環(huán)境資源進(jìn)行綜合性支配并將環(huán)境法上的義務(wù)納入權(quán)利內(nèi)容的物權(quán)。雖然環(huán)境物權(quán)制度還沒有形成一個具有較強(qiáng)邏輯性的理論體系,但無論理論對其承認(rèn)與否,在世界立法中,它已經(jīng)在茁壯的成長。水權(quán)、漁業(yè)權(quán)、礦業(yè)權(quán)、狩獵權(quán)和林業(yè)權(quán)等權(quán)利制度的出現(xiàn)是環(huán)境物權(quán)制度蓬勃發(fā)展的一個有力證明。

　　環(huán)境物權(quán)制度的內(nèi)容主要包括以下幾個方面:(1)環(huán)境資源歸屬制度;(2)環(huán)境資源利用制度。其中,在環(huán)境資源利用制度中,還包括環(huán)境資源利用的禁限制度。環(huán)境資源利用禁限制度,是指根據(jù)環(huán)境資源的自身特點(diǎn),為了實(shí)現(xiàn)環(huán)境資源的可持續(xù)利用,對環(huán)境資源的利用所作的一系列禁止和限制的規(guī)范體系的總稱。

　　環(huán)境物權(quán)制度作為資源權(quán)物權(quán)屬性權(quán)利內(nèi)容在物權(quán)法體系內(nèi)的建構(gòu),使得環(huán)境資源在現(xiàn)代物權(quán)法的體系內(nèi)找到了自己的歸宿,環(huán)境資源不再是在曠野上奔跑的野兔,人人可以追而獲之,有效避免了“公地的悲劇”的上演。

　　(三)侵權(quán)法的“綠化”

　　侵權(quán)法的“綠化”是當(dāng)今侵權(quán)立法的共同趨勢,是侵權(quán)法反省自我、揚(yáng)棄自我的結(jié)果。植根于19世紀(jì)農(nóng)耕社會、成型于近代的以過錯責(zé)任為核心的傳統(tǒng)侵權(quán)法在進(jìn)入現(xiàn)代科技社會后,其角色從問題的解決和預(yù)防者變成了問題的制造者,責(zé)任的制裁和威嚇功能在許多方面被現(xiàn)代社會的科技風(fēng)險所摧毀。許多學(xué)者認(rèn)為,侵權(quán)法的“綠化”是指以無過失責(zé)任為中心的新興侵權(quán)責(zé)任制度的建立,我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。侵權(quán)法的“綠化”應(yīng)是針對當(dāng)今社會的環(huán)境問題所進(jìn)行的對環(huán)境破壞行為責(zé)任制裁的強(qiáng)化,無過失責(zé)任的建立最多只能算是侵權(quán)法“綠化”的一個方面。侵權(quán)法的“綠化”,主要通過以下幾個方面進(jìn)行:

　　1、生態(tài)型環(huán)境侵權(quán)的確立

　　傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)是以環(huán)境污染為中心而展開的制度建構(gòu),因此實(shí)質(zhì)上傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)就是污染型環(huán)境侵權(quán),它是最典型、最為原始的環(huán)境侵權(quán)。生態(tài)型環(huán)境侵權(quán)是“因生態(tài)破壞而引起的環(huán)境侵權(quán)行為”的簡稱,它是新近出現(xiàn)的環(huán)境侵權(quán)類型,是指公民、法人和其他組織因破壞生態(tài)平衡而造成他人損害或有損害危險的法律事實(shí)。

　　與污染型環(huán)境侵權(quán)相比,生態(tài)型環(huán)境侵權(quán)具有以下幾個方面的特征:

　　第一,基礎(chǔ)行為為生態(tài)破壞行為。所謂生態(tài)破壞,即生態(tài)平衡的破壞,是指人類不合理的開發(fā)利用自然環(huán)境,過量地向環(huán)境索取物質(zhì)和能量,導(dǎo)致自然環(huán)境的恢復(fù)和增殖能力受到破壞的現(xiàn)象。例如水土流失、氣候異常、物種滅絕、土地沙化等。生態(tài)破壞的根源在于人類對自然環(huán)境的開發(fā)、利用沒有遵循自然規(guī)律,對自然環(huán)境資源的開發(fā)和利用超過了生態(tài)系統(tǒng)的承載能力,導(dǎo)致生態(tài)系統(tǒng)的平衡喪失。

　　第二,行為的隱蔽性。生態(tài)型環(huán)境侵權(quán),普通的人一般都無法從其行為的外觀認(rèn)識到這一行為就是環(huán)境侵權(quán)行為,對這類環(huán)境侵權(quán)行為的判斷需要特定的知識。

　　第三,行為的相對性。生態(tài)型環(huán)境侵權(quán)中的生態(tài)破壞行為則不同,一個行為在某一地方為生態(tài)破壞行為,不一定在任何地方都為生態(tài)破壞行為。

　　第四,損害結(jié)果的可預(yù)防性。在許多生態(tài)型環(huán)境侵權(quán)中,受害人對損害后果在某種程度上是可以預(yù)防或阻止的,只不過預(yù)防或阻止損害結(jié)果的發(fā)生需要付出一定的代價。

　　2·舊有環(huán)境侵權(quán)責(zé)任理論的改造

　　對舊有環(huán)境侵權(quán)責(zé)任理論的改造主要通過以下幾個方面進(jìn)行:

　　(1)無過失責(zé)任的環(huán)境法解讀

　　對于無過失責(zé)任的概念,學(xué)界的看法不盡一致,立法中的立場也不盡相同。無過失責(zé)任概念的不明確直接影響到了許多以無過失責(zé)任為歸責(zé)原則的侵權(quán)法制度功能的發(fā)揮。在環(huán)境侵權(quán)責(zé)任中,我們認(rèn)為當(dāng)今各種立法和學(xué)說在對無過失責(zé)任的界定上除了與結(jié)果責(zé)任無法區(qū)分外,存在的一個最大的問題是無法為從事環(huán)境侵權(quán)行為的加害人提供一個正面的激勵。

　　從環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的制度目標(biāo)出發(fā),我們認(rèn)為,無過失責(zé)任適用的前提應(yīng)該是加害人對損害的發(fā)生并不存在過失,加害人對損害的發(fā)生是否存在過失的舉證責(zé)任由受害人承擔(dān),因此,在實(shí)踐中,加害人對損害的發(fā)生不存在過失存在以下幾種情形:

　　第一,加害人對損害的發(fā)生的確不存在過失,我們將其命名為事實(shí)上的不存在過失。

　　第二,受害人無法證明加害人對損害的發(fā)生存在過失。在受害人無法證明加害人對損害的發(fā)生存在過失的情況下,可能是事實(shí)上的不存在過失,也有可能是加害人對損害的發(fā)生存在過失,但受害人無力舉證,我們將這種情形命名為法律上擬制的不存在過失。

　　第三,受害人不愿意證明加害人對損害的發(fā)生存在過失。在受害人不愿意證明加害人對損害的發(fā)生存在過失的情況下,有可能是加害人對損害的發(fā)生的確不存在過失,也有可能是受害人出于訴訟成本等方面的考慮而放棄了對加害人在事實(shí)上存在的過失的舉證,筆者將這種情形命名為法律上推定的不存在過失,因?yàn)樵谶@種情形下,即使加害人事實(shí)上對損害的發(fā)生不存在過失,但由于沒有得到程序法上的證明,仍然是一種法律上的推定。后一種情況實(shí)際上是受害人對自己權(quán)利的處分。

　　因此,在我們所理解的無過失責(zé)任下,加害人對損害的發(fā)生不存在過失實(shí)際上指的是加害人在訴訟法的意義上對損害的發(fā)生不存在過失,包括事實(shí)上的不存在過失、法律上擬制的不存在過失和法律上推定的不存在過失,而不是僅指加害人對損害的發(fā)生在事實(shí)上不存在過失。

　　將無過失責(zé)任界定為加害人對損害的發(fā)生不存在訴訟法意義上的過失不但可以將無過失責(zé)任與結(jié)果責(zé)任予以區(qū)分,而且還可以為從事環(huán)境侵權(quán)行為的加害人提供一種制度上的激勵。當(dāng)今學(xué)界通說將無過失責(zé)任界定為不論行為人主觀上有無過失都需承擔(dān)的民事責(zé)任,無法為環(huán)境侵權(quán)行為的加害人提供一種制度上的激勵,因?yàn)樵谶@種情況下,加害人對損害的發(fā)生存在過失與不存在過失這兩種不同的條件下所承擔(dān)的民事責(zé)任卻是一樣的,對損害的發(fā)生盡了一切法律上所要求的注意義務(wù)的行為人與違反法律上所要求的注意義務(wù)而導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的行為人獲得了相同的評價,那么導(dǎo)致的結(jié)果必然是環(huán)境侵權(quán)行為人不去善盡注意、以自己最大的努力去預(yù)防損害的發(fā)生,造成社會上損害的增加,另外還有違于作為民法靈魂的“公平”原則。在適用無過失責(zé)任的前提是加害人對損害的發(fā)生不存在過失的情況下,環(huán)境侵權(quán)行為人必須盡自己最大的努力去防止損害的發(fā)生,因?yàn)槿绻鋵p害的發(fā)生存在過失,那么,其適用的不再是環(huán)境侵權(quán)責(zé)任下的無過失責(zé)任,而是以過失責(zé)任為基礎(chǔ)的一般侵權(quán)責(zé)任,加害人不能獲得無過失責(zé)任的保護(hù),其將可能被課以懲罰性損害賠償。這有助于激勵從事環(huán)境侵權(quán)行為的個體和組織努力改進(jìn)技術(shù)、減少對環(huán)境的污染與生態(tài)的破壞。

　　(2)因果關(guān)系的變革

　　在環(huán)境侵權(quán)責(zé)任中,因果關(guān)系的地位更為重要,因?yàn)樗黔h(huán)境侵權(quán)責(zé)任最為核心的構(gòu)成要件。

　　一般而言,侵權(quán)行為法上的因果關(guān)系是指加害行為與損害事實(shí)之間的因果聯(lián)系,即表明損害事實(shí)是由加害行為引起的這樣一種事實(shí)[8]。由于環(huán)境侵權(quán)不是涉及高深的科學(xué)技術(shù)知識就是復(fù)雜的生態(tài)知識,一般的民眾無法證明自己所受到的損害與加害人的行為之間存在因果關(guān)系,這無疑使得設(shè)立環(huán)境侵權(quán)責(zé)任制度的目標(biāo)———為受害人提供救濟(jì)和對環(huán)境侵權(quán)人進(jìn)行制裁落空,為改變這種局面,必須對環(huán)境侵權(quán)責(zé)任中的因果關(guān)系進(jìn)行改造。具體而言,將因果關(guān)系區(qū)分為確定環(huán)境侵權(quán)責(zé)任適用上的因果關(guān)系和確定責(zé)任大小上的因果關(guān)系,對于確定環(huán)境侵權(quán)責(zé)任適用上的因果關(guān)系實(shí)行因果關(guān)系推定,對因果關(guān)系的證明由加害人來承擔(dān),受害人只要證明自己所受到的損害與加害人的行為之間存在表面上的牽連即可,如果加害人無法證明受害人的損害與自己所從事的行為之間不存在因果關(guān)系,那么因果關(guān)系成立。對于確定責(zé)任大小上的因果關(guān)系實(shí)行可預(yù)見性原則,不實(shí)行因果關(guān)系的推定,即受害人所主張的損害必須是在通常情況下能夠預(yù)見的。

　　(3)懲罰性損害賠償?shù)拇_立

　　懲罰性損害賠償是一個源于英美法與補(bǔ)償性損害賠償(compensatorydamages)相對應(yīng)的概念。損害賠償?shù)氖滓δ苁翘钛a(bǔ)損害,實(shí)現(xiàn)對損害的完全賠償,那么受害者本人的感覺應(yīng)該是最重要的,因?yàn)橥耆r償應(yīng)當(dāng)是這樣的一種賠償水平———沒有事故發(fā)生或發(fā)生了需要賠償?shù)氖鹿?對受害人來說是無差異的[9]。如果完全是金錢損失,無疑賠償可以達(dá)到事故發(fā)生和事故不發(fā)生無差異的狀態(tài)。然而損害并不都是可以用金錢計算的,特別是在環(huán)境侵權(quán)中很難實(shí)現(xiàn)損害的發(fā)生和不發(fā)生的無差異狀態(tài),甚至有時是根本無法實(shí)現(xiàn)的。因此,對于環(huán)境侵權(quán)而言,損害賠償永遠(yuǎn)是不完全的,預(yù)防才最重要。這是在環(huán)境侵權(quán)責(zé)任中確立懲罰性損害賠償最為重要的原因。在環(huán)境侵權(quán)責(zé)任中確立懲罰性損害賠償,這將大大加強(qiáng)環(huán)境侵權(quán)的損害預(yù)防功能,有力減少環(huán)境侵權(quán)的發(fā)生。

　　(四)合同法的綠化

　　合同法的綠化主要通過兩個管道進(jìn)行:一是合同附隨義務(wù)的擴(kuò)張;二是環(huán)境合同制度的建構(gòu)。

　　1·合同附隨義務(wù)的擴(kuò)張

　　合同法上義務(wù)的增加是傳統(tǒng)民法進(jìn)入現(xiàn)代社會以來的一個新趨向。其中合同附隨義務(wù)的出現(xiàn)是這一趨勢最為突出的表現(xiàn)。合同附隨義務(wù)有先合同義務(wù)、后合同義務(wù)和合同履行時的附隨義務(wù)之分。

　　由于合同附隨義務(wù)是以誠實(shí)信用原則為外衣所發(fā)展起來的,因此,合同的附隨義務(wù)也具有很大的不確定性。合同附隨義務(wù)多為根據(jù)公法規(guī)范或交易習(xí)慣所增加的,因此,環(huán)境保護(hù)義務(wù)也可以進(jìn)入合同附隨義務(wù)的范圍。合同附隨義務(wù)中規(guī)定環(huán)境保護(hù)義務(wù)不會對合同法的體系產(chǎn)生沖擊,相反,它還有利于合同法自身的和諧。

　　2·環(huán)境合同制度的建構(gòu)

　　合同制度在現(xiàn)代社會中日益淪落為一種法律的調(diào)整手段,它不但在私法的領(lǐng)域內(nèi)蓬勃發(fā)展,而且在公法的領(lǐng)地內(nèi)也不斷拓展,合同這一私法手段不斷在為解決公法問題提供有效的途徑,公法義務(wù)和私法內(nèi)容混合一體的合同制度不斷出現(xiàn)。環(huán)境合同正是順應(yīng)這一潮流的產(chǎn)兒。

　　在建立了環(huán)境物權(quán)制度后,調(diào)整環(huán)境資源流轉(zhuǎn)關(guān)系的合同制度變得十分必要[10](p49-53)。環(huán)境合同是指“國家與個人以及個人與個人之間就環(huán)境資源使用權(quán)的確定和轉(zhuǎn)移達(dá)成的協(xié)議。”[11](p104-112)確立環(huán)境合同制度,有助于與環(huán)境物權(quán)制度形成一個前后相呼應(yīng)的體系,如果環(huán)境合同制度缺位,那么環(huán)境物權(quán)制度功能的發(fā)揮就將大打折扣,實(shí)現(xiàn)不了預(yù)期的目標(biāo)。環(huán)境合同制度的確立使得環(huán)境資源的歸屬、利用及流轉(zhuǎn)等問題形成一個完整的體系,必將有利于環(huán)境資源利用的優(yōu)化和人類環(huán)境問題的解決。

　　環(huán)境合同主要有兩大類:一為環(huán)境資源的分配合同,即“政府與私人之間就環(huán)境資源使用權(quán)的轉(zhuǎn)移達(dá)成的協(xié)議。”[11](p104-112)二為環(huán)境資源消費(fèi)合同,即“私人與私人之間就環(huán)境資源使用權(quán)的轉(zhuǎn)移達(dá)成的協(xié)議。”[11](p104-112)

　　結(jié)語

　　人類的環(huán)境問題是一個綜合性的社會問題,它的形成絕對不是某一個或幾個因素孤立造成的,它是許多“合力”的結(jié)果。由于作為市民社會“大憲章”的民法密切關(guān)注著“人”的成長,人類在尋求應(yīng)對環(huán)境問題的對策中不能沒有民法。民法在對社會問題的解決上所帶來的社會震蕩遠(yuǎn)比公法小,這也是近來民法手段在公法領(lǐng)域得以蓬勃發(fā)展的一個非常重要的原因。但對于如何在民法的體系內(nèi)尋求環(huán)境問題解決的部分對策在學(xué)界的反應(yīng)卻是那么的冷淡,甚至還有學(xué)者對這一公理性的問題提出了質(zhì)疑。①本文意在拋磚引玉,以期更多的人來關(guān)注環(huán)境問題的民法應(yīng)對之道,思考如何“綠化”我們的民法。

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