四、《物權法》中關于留置權制度的改進與完善
（一）拓展了留置權的適用范圍并增設了商事留置權的特殊規(guī)定
根據(jù)以往的規(guī)定，留置權只存在于承攬、保管、運輸、行記、信托等特定的合同關系中，適用范圍過于狹窄，影響了留置擔保發(fā)揮作用的空間；而關于留置權成立要件中的“牽連關系”的概念和范圍也較為模糊，適用中易生分歧。因此《物權法》第231條中沒有沿用舊制，而是采用了頗有新意的規(guī)定方式：“債權人留置的動產(chǎn)，應當與債權屬于同一法律關系，但企業(yè)之間留置的除外。”依立法旨趣和多數(shù)學者的理解，該條前句中的“同一法律關系”，系指“同一個法律關系”且不限于合同關系，基于同一個侵權責任關系、無因管理關系、不當?shù)美P系等，只要符合法律規(guī)定的條件，亦可有留置權的發(fā)生；雖屬同類但不屬于同一個法律關系的，不能發(fā)生留置權。該條后句的規(guī)定，意指某些商事留置權的成立，不受“同一法律關系”的限定。（注：本項規(guī)定借鑒了臺灣地區(qū)“民法”第929條關于“商人間因營業(yè)關系而占有之動產(chǎn)，及其因營業(yè)關系所生之債權，視為有前條所定之牽連關系”的規(guī)定。）這是考慮到在商業(yè)實踐中，企業(yè)之間相互交易頻繁，追求交易效率，講究商業(yè)信用，如果嚴格要求留置財產(chǎn)必須與債權的發(fā)生具有同一法律關系，則有悖交易迅捷和交易安全原則，因此而設置此項但書。[2]
（二）增設了債務人可以請求留置權人及時行使留置權的規(guī)定
與動產(chǎn)質押的情形相當，《物權法》第237條規(guī)定：“債務人可以請求留置權人在債務履行期屆滿后行使留置權；留置權人不行使的，債務人可以請求人民法院拍賣、變賣留置財產(chǎn)。”
（三）確立了留置權優(yōu)先于抵押權、質權的規(guī)則
這一規(guī)則，之前主要停留在理論研究中，《擔保法解釋》第79條第2款中也僅對抵押權與留置權并存時的順位問題作了規(guī)定。為統(tǒng)一規(guī)則，摒除爭議，《物權法》第239條規(guī)定：“同一動產(chǎn)上已設立抵押權或者質權，該動產(chǎn)又被留置的，留置權人優(yōu)先受償。”
五、仍有爭議或有待進一步明確的幾個問題
由上所述可知，《物權法》擔保物權編中既有對傳統(tǒng)法律制度和共通性規(guī)則的承繼，也有許多具有中國特色的創(chuàng)新性規(guī)定和巧妙的制度設計，整體上是值得肯定的。但毋庸諱言，其也并非至善盡美。在此，就筆者的感知對其中的遺留爭議和值得檢討、需加完善的問題一并提及，供學界和實務界進一步討論。（注：囿于篇幅，本文在此主要是提出問題，深入的研究和討論尚待大家共同努力。）
（一）關于擔保物權類型取舍的爭議
關于讓與擔保、所有權保留、優(yōu)先權、典權的性質及其在我國物權法上應如何取舍的問題，在物權法制定過程中即有不同意見，至今分歧仍在、爭議尤存，將來也還有結合社會發(fā)展的需要而再予斟酌的余地。
筆者的初步認識是：（1）讓與擔保制度和動產(chǎn)抵押、權利質押制度在功能、設立方式、公示的方法和效力等方面基本重合，在我國的擔保物權制度中應著力于完善已有的動產(chǎn)抵押權和權利質權制度，而對讓與擔保則應予以舍棄。[3]（2）所有權保留乃是與讓與擔保類似的制度，只是當事人雙方的地位和角色互換而已。最高人民法院2012年5月發(fā)布的《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕7號）在第六部分中專門對所有權保留的問題作了規(guī)定（第34~37條），其處理方案可資贊同。（注：在實踐中，如果需要的話，保留所有權的債權人的完全可以在將所有權讓渡給對方的同時，要求其反過來在該財產(chǎn)上設立抵押權來擔保債務的清償；同理，讓與擔保的設定人（債務人）也完全可以通過為債權人設定動產(chǎn)抵押權的方式來擔保其債務的清償。）（3）法律上所規(guī)定的各種優(yōu)先權，盡管具有“保障”（而非“擔保”）某種特殊權利優(yōu)先實現(xiàn)的作用，但其與抵押權、質權、留置權在立法目的、特性、成立要件、基本規(guī)則等方面有重大差別，不宜與擔保物權相提并論，仍以維持現(xiàn)行法上的規(guī)范模式為宜。[4]（4）我國傳統(tǒng)法律制度中的典權制度，與日本、法國法上的不動產(chǎn)用益質權和韓國法上的傳貰權在功能和作用方面大致相當，可謂異曲同工；對兼具用益和擔保雙重功能典權制度可以加以改進和完善，使其適應當今之情勢而煥發(fā)出生機和活力。[5]
（二）關于物權法定原則的緩和適用及新類型擔保方式的認定問題
雖然我國《物權法》中擴張了擔保財產(chǎn)尤其是抵押財產(chǎn)的范圍，但該法第223條在涉及權利質權的范圍和種類的第（七）項中，卻維持了原有的“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產(chǎn)權利”之規(guī)定。對此，立法機關并未給予合理的解釋，而現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的諸多新型擔保方式，則使這一問題愈加凸顯。例如在《物權法》頒行前后尤其是近年來，一些中小企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，采取了以《物權法》和《擔保法》未予明確規(guī)定的財產(chǎn)和權益作為清償特定債權的擔保方式以融通資金，比如江浙粵地區(qū)部分商業(yè)銀行開展的商鋪租賃權質押（或抵押）、出租車經(jīng)營權質押、排污權質押（或抵押）、銀行理財產(chǎn)品質押以及其他收費權質押（如電費或水費的收費權質押、租金收益質押、倉儲用戶的動產(chǎn)質押、票據(jù)池或應收賬款池等同質的物或權利的結合的質押）等，對這些“新類型擔保”或謂“非典型擔保”應如何認識和對待，頗值討論。（注：最高人民法院前不久曾專門召開了新類型擔保法律適用問題研討會，但與會的專家學者及金融實務界的同志的意見頗不一致。）
筆者主張，上開問題，某些可以在既有制度與規(guī)則的框架內予以解決（如既有的制度與規(guī)則已足可解決理財產(chǎn)品、保理中的問題，其他收費權質押則可以歸入應收賬款質押），但其另一些則須進行創(chuàng)制性的法律解釋或修改立法方可解決，大致有兩個方案可供選擇：其一，擴張解釋物權法定原則中的“法”的范圍，將地方性法規(guī)、規(guī)章或部門規(guī)章乃至司法解釋包含于其中，把有一定依據(jù)且經(jīng)過適當方式公示的非典型擔保視為擔保物權；其二，通過司法解釋或修改立法，擴張可以質押的財產(chǎn)權利范圍，將第223條第（七）項的兜底條款修改為“法律、行政法規(guī)未禁止出質的其他財產(chǎn)權利”。
（三）擴張登記對抗主義適用范圍的作法是否妥當?shù)膯栴}
由于《物權法》中拓展了登記對抗主義的適用范圍，使其幾乎與登記要件主義處于“并重”的地位。此一改變是否允當、究竟應否評價為“改進”，學界尚有不同的見解。
筆者認為，公示要件主義意義上的物權公示原則與物權法的其他基本原則和重要規(guī)范具有內在和諧性和邏輯上的一致性，而意思主義和公示對抗主義模式下的物權公示原則與物權法上的其他制度則存在難以自圓其說的邏輯矛盾，將會出現(xiàn)物權分為“有對抗力的物權”和“無對抗力的物權”之窘境；未經(jīng)登記的抵押權不得對抗的“善意第三人”的范圍，也成為一個頗難界定的問題；在我國物權法明確采用了物權變動與債權合同的效力區(qū)分原則的情況下，未經(jīng)登記而不具有對抗善意第三人效力的抵押權，其效力基本等同于抵押合同。（注：尤其應指出的是，最高人民法院之前發(fā)布的關于承包合同和租賃合同的司法解釋以及最近發(fā)布的《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（第9條、第10條）中，均對合同的相對性有所突破，確認了在先訂立的承包合同、租賃合同、買賣合同不僅可以對抗惡意第三人，而且可以優(yōu)先于后訂立合同的債權人。）因此，我國立法上應以公示要件主義為基礎而設計各類物權變動的規(guī)范模式，公示對抗主義只宜在極個別的場合下適用。[6]
（四）若干具體規(guī)定的妥適性檢討
1.關于共同擔保的一般規(guī)則及共同擔保人之間的追償權問題。我國《擔保法》、《物權法》中均未對共同擔保（包括共同保證、共同抵押、共同質押及混合方式的共同擔保）的一般規(guī)則作出規(guī)定，此亦屬立法漏洞，應予補充；而《物權法》第176條對物保與人保并存時的處理規(guī)則中，有意回避或者說是否定了共同擔保人相互之間的追償權，此點是否合理，也值得推敲。本人認為，基于共同擔保的原理和維護各擔保人利益衡平的考慮，應當承認債務人之外的擔保人承擔了擔保責任后的代位權；其向債務人追償不能的部分，亦可要求其他擔保人承擔其應當分擔的份額。在此問題上，《擔保法解釋》第38條第1款中的規(guī)定更為合理。
2.抵押人未經(jīng)抵押權人同意而處分抵押財產(chǎn)的效力問題。《物權法》第191條第2款的規(guī)定，否定了抵押權具有“追及力”的通行規(guī)則，在非經(jīng)抵押權人同意而轉讓抵押財產(chǎn)且受讓人支付的價款未代為清償債務而消滅抵押權的情況下，抵押權人得主張轉讓無效。而2011年10月最高人民法院辦公廳印發(fā)的《全國民事審判工作會議紀要》（法辦〔2011〕442號），在第二部分“房地產(chǎn)糾紛案件中關于合同效力的認定問題”中指出：“物權法第一百九十一條第二款并非針對抵押財產(chǎn)轉讓合同的效力性強制性規(guī)定，當事人僅以轉讓抵押房地產(chǎn)未經(jīng)抵押權人同意為由，請求確認轉讓合同無效的，不應予以支持。受讓人因抵押登記未涂銷無法辦理物權轉移登記而請求解除合同的，可予以支持；受讓人要求轉讓人承擔相應民事責任的，應考慮當事人的過錯程度等因素進行處理。”筆者認為，該會議紀要的精神妥善地解決了當事人之間的利益衡平問題，也更符合抵押權的固有屬性。
3.被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)為何絕對不得再予抵押、質押。依《擔保法解釋》第55條的規(guī)定，已經(jīng)設定抵押的財產(chǎn)可以再被采取查封、扣押等財產(chǎn)保全或執(zhí)行措施，惟不得影響在先設立的抵押權的效力。但是依據(jù)《擔保法》37條第（五）項和《物權法》第184條第（五）項的規(guī)定，依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)不得抵押（同理，亦不得再設立質押），此一規(guī)定的理由，立法上未有解釋，學理上也少有人討論。筆者主張，在不影響保全措施、執(zhí)行措施的申請人及有權申請“參與分配”的債權人等的利益且被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)有價值余額的情況下，此類財產(chǎn)上應可以再設立抵押權或質權；此類財產(chǎn)上后來因修繕、運輸、保管等原因而發(fā)生費用、成立債權人的留置權的，留置權同樣具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?br/> 4.關于動產(chǎn)抵押權與質權競存時的效力關系。《擔保法解釋》第79條第1款中規(guī)定法定登記的動產(chǎn)抵押權一概優(yōu)先于質權。而依據(jù)物權公示效力的法理，學界通常認為應依該兩種權利設定的先后定其位序，此條司法解釋的妥適性值得檢討。[7]
5.《物權法》第231條但書中關于商事留置權的特殊規(guī)定是否允當。盡管學界和實務界以贊同此一規(guī)定者居多而鮮有人提出質疑，但本人認為該規(guī)定至少有三點不妥：其一，將“企業(yè)之間留置的”情況一概排除于留置的動產(chǎn)應與債權屬于同一法律關系的限定之外，過于寬泛，極有可能導致留置權被無限擴張和濫用的情況發(fā)生；其二，因交易關系而發(fā)生留置權的情形，大多發(fā)生于從事經(jīng)營活動的主力軍——“企業(yè)”之間，而如果企業(yè)之間發(fā)生的留置權不受“同一法律關系”的限定，無異于將本為適用于特殊情況下的”“除外規(guī)則”、“例外規(guī)定”事實上升格為了最常適用的“一般規(guī)則”，因而產(chǎn)生了本末倒置的效果，將會動搖留置權制度之根基；第三，《物權法》關于留置權優(yōu)先于動產(chǎn)抵押權和質權的規(guī)定，對商事留置權也同樣適用，如此，倘若某一動產(chǎn)上在先設立了登記的抵押權，之后卻在與抵押權人和該抵押物無關的情況下出人意料地發(fā)生了其他企業(yè)的不具備“同一法律關系”要件的留置權，且其效力優(yōu)先于抵押權，這顯然會對在先設立的抵押權人帶來不測之風險，有違法律原則。有鑒于此，為使留置權能夠依法準確的適用并與物權法定原則相銜接，本人認為此一但書更宜表述為“但法律另有規(guī)定的除外”。在解釋上還可對此表述稍作擴張，即目前的法律、法規(guī)和我國參加的國際條約、貿(mào)易規(guī)則以及公認的商業(yè)慣例中有除外的規(guī)定或規(guī)則的，自應遵從；將來的法律、法規(guī)或司法解釋也可根據(jù)需要而謹慎地作出其他的除外規(guī)定。[8]
（五）有待補充、細化和完善的幾個具體問題
1.抵押權人可以不經(jīng)訴訟程序而直接申請執(zhí)行的規(guī)定與訴訟法的相關規(guī)定如何銜接、協(xié)調的問題。其一，抵押權人直接申請法院執(zhí)行的“執(zhí)行根據(jù)”為何？對此，一種意見主張可以通過公證部門制作具有強制執(zhí)行效力的債權文書作為執(zhí)行根據(jù)；另一種意見認為可以由人民法院的執(zhí)行機構對抵押權人的執(zhí)行申請進行審查后下達執(zhí)行令作為執(zhí)行根據(jù)。目前實踐中這兩種方法均有采用，并未統(tǒng)一，有待明確。其二，在執(zhí)行中，如果當事人雙方就主債務履行情況及抵押權本身是否有效等問題存在爭議，應如何處理？司法實踐中通常認為遇有此種情況，應終止執(zhí)行并通過訴訟的方式解決。[9]而實踐中，鮮有抵押人甘愿抵押財產(chǎn)被迅即執(zhí)行而不提異議，由此導致了物權法上的這一頗具效率的規(guī)定實際上被消解，極少能被采行。此一問題如何解決為妥，仍值進一步研究；而學者們對當今情勢下是否仍應固守“流押條款無效”的傳統(tǒng)規(guī)則所提出質疑，亦非全無道理，將來立法完善時不妨重新考量此一方案。
2.關于動產(chǎn)浮動抵押的規(guī)定在具體適用中的問題。第一，動產(chǎn)浮動抵押設立后，其與抵押財產(chǎn)范圍內的某一特定動產(chǎn)上后設立的固定抵押的關系問題應如何處理；第二，抵押人正常交易中處分浮動抵押的財產(chǎn)所獲得的價款或者應收賬款，為抵押財產(chǎn)的當然范圍還是原擔保財產(chǎn)的代位物？所獲得的對價是否還需公示及如何公示？應收賬款是應記載于原抵押財產(chǎn)的范圍內還是應登記為權利質權？前一個問題，依據(jù)《物權法》189條第2款的規(guī)定而推論，付出相應對價而取得的固定財產(chǎn)抵押權應當優(yōu)先于浮動抵押權。而后一個問題應如何對待，尚值斟酌并有待司法解釋明確。根據(jù)浮動抵押制度的旨趣，筆者傾向于認為抵押人正常交易中處分抵押財產(chǎn)所獲得的價款或應收賬款，應為抵押財產(chǎn)的當然范圍；浮動抵押中的財產(chǎn)狀況的變化亦無須時時變換登記，抵押權人實行抵押權時能證明有關情況即可。
3.同一財產(chǎn)權利上設立兩個以上權利質權時，如何確定其順位。鑒于有些出質的財產(chǎn)權利價值巨大，因此完全可能發(fā)生權利質權競存的情形，而《物權法》中對此并無規(guī)定。本人認為，權利質權的順位應準用抵押權順位的確定。理由在于，以登記方式設立的權利質權與登記設立的抵押權（尤其是權利抵押權）除標的不同外，其性質、效力等并無差異，因此，除法律另有規(guī)定及因權利性質的差異不能準用或參照者外，抵押權制度中的許多規(guī)則可準用于權利質權或者可為其制度設計之參照。
4.關于質權、留置權的行使有無訴訟時效適用的問題。據(jù)權威解釋，由于《物權法》中已經(jīng)規(guī)定了出質人和留置權關系中的債務人可以請求質權人、留置權人在債務履行期屆滿后及時行使其權利，權利人不行使的，其可以請求人民法院拍賣或變賣擔保財產(chǎn)，故此，有關問題已足以解決，無須再規(guī)定質權、留置權行使的時效或期間。[10]不過，于擔保人長期未請求質權人、留置權人及時行使權利而后者也未放棄其權利時，有關問題應如何處理，仍有不明；以登記方式設立的權利質權有無行使的時效問題，法律亦未作規(guī)定。本人的見解是：以登記方式設立的權利質權，應準用抵押權的時效之規(guī)定；而以占有標的物或其權利憑證為要件的動產(chǎn)質權、權利質權和留置權，則不應存在權利行使的訴訟時效或除斥期間問題（這也是國外立法例上通常采用的規(guī)則），質權人和留置權人在主債權的訴訟時效期間屆滿而未實行其權利也不放棄對擔保財產(chǎn)的占有的，應推定其意思為以擔保財產(chǎn)歸自己所有的方式抵償債務（擔保財產(chǎn)的價值如果低于債權額，因主債權已超過訴訟時效期間，其權利將不再受保護）；擔保財產(chǎn)的所有人如果認為這種依單方意思所做的處理損害了自己的合法權益（如擔保財產(chǎn)的價值超過債權數(shù)額），則其應在訴訟時效期間內主張自己的權利，否則人民法院法不予保護。
注釋:
本文為教育部重點研究基地—中國人民大學民商法法律科學研究中心重大招標項目“他物權制度的現(xiàn)代化”（項目號08JJD820171）的階段性成果。
[1]參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第439~441頁。
[2]參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第499頁；最高人民法院物權法研究小組編著：《中華人民共和國物權法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第678頁。
[3]參見劉保玉：“關于動產(chǎn)抵押權的幾個問題——兼及讓與擔保制度的取舍”，載鄒海林主編：《金融擔保法的理論與實踐》，社會科學文獻出版社2004年出版。
[4]劉保玉：《物權體系論》，人民法院出版社2004年版，第345頁。
[5]參見劉保玉、陳龍業(yè)、張珍寶：“典權、傳貰權與不動產(chǎn)質權之比較——兼論典權制度的現(xiàn)代價值”，載渠濤主編：《中日民商法研究》（第四卷），法律出版社2006年出版。
[6]參見劉保玉：“試論物權公示原則在物權性質界定與類別劃分中的意義—兼評公示要件主義與對抗主義的立法模式選擇”，載《政法論叢》2007年第3期。
[7]參見劉保玉：“論擔保物權的競存”，載《中國法學》1999年第2期；房紹坤、鄭瑩：“擔保物權司法解釋的缺陷”，載《法律科學》2002年第4期。
[8]劉保玉：“留置權成立要件規(guī)定中的三個爭議問題解析”，載《法學》2009年第5期。
[9]參見最高人民法院物權法研究小組編著：《中華人民共和國物權法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第583頁；胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第425～428頁。
[10]參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第440～441頁。