三、對觸電損害賠償責任兩種不同定性的合理性評價
上文的分析論證已經表明，我國有關法律、規(guī)章、司法解釋對觸電損害賠償責任存在兩種不同的定性：一是電力部門規(guī)章、《觸電損害賠償解釋》將其定性為物件致人損害責任；二是《民法通則》第123條和《侵權責任法》第73條將其定性為高度危險作業(yè)致人損害的責任。這兩種不同定性是互相沖突的，觸電損害賠償責任不可能同時屬于這兩種不同的侵權責任。因此，對兩種不同定性標準必須作出誰優(yōu)誰劣的評價。通常在對一項法律制度、一個法律規(guī)則或一個法學理論觀點進行評價時均需從合理性與實踐價值兩個方面展開。文章本部分先對兩種不同定性的合理性進行評價。
在對兩種定性進行合理性評價時，須弄清以下問題：
（一）觸電損害的致害原因是什么？
高壓輸電線路及高壓電變壓設施、配電設施，其本身屬于《民法通則》第126條和《侵權責任法》第85條規(guī)定的固體物件，損害如果是由這些物件倒塌、脫落、墜落造成的，由物件所有人或使用人、管理人承擔侵權責任是合理的，但是，觸電損害雖然與接觸或接近輸電線路、變壓設施、配電設施等固體物件有關，但是造成損害的原因絕不是這些物件本身（即物件之倒塌、脫落、墜落），而是使用這些物件從事的高壓輸電作業(yè)或變壓作業(yè)、配電作業(yè)。這些物件在未使用它從事輸電、變壓、配電等作業(yè)的情況下，即使倒塌、脫落、墜落，也造成不了觸電損害。要弄清某種侵權損害賠償責任的定性及相應的責任主體是誰，必須根據(jù)損害造成的原因來確定才是合理的。
由此觀之，《供電營業(yè)規(guī)則》和《觸電損害賠償解釋》不考慮損害發(fā)生的原因，僅依觸電損害與接觸或接近高壓電力設施有關之表面聯(lián)系，不顧不在電力設施上從事高壓電輸送、變壓、配電作業(yè)就不可能發(fā)生觸電損害之事實，將觸電損害賠償責任定性為物主承擔的物件致人損害責任，是明顯不合理的；唯有依其致害原因—高壓電輸送、變壓、配電作業(yè)等，將其定性為高壓作業(yè)致人損害的由作業(yè)經營者承擔的侵權責任，才是合理的。在此還需進一步指出的是，縱然將觸電損害賠償責任定性為物件致人損害的責任，不考慮物件所有人使用或管理等情況，將物件所有人作為唯一的主體，即不把物件所有人以外的物件使用人或管理人納入責任主體范圍，也是不合理的。
在理論界，也有學者從另一角度將觸電損害稱為電擊損害，將損害發(fā)生的原因歸結為電。我們認為，電能的作用是觸電損害發(fā)生的直接原因，從這一因果關系出發(fā)，將觸電損害定性為電擊損害也是可以的。電是一種無形物，由此進一步推論，將觸電損害定性為物致人損害仍然是可以的。但是對此，我們必須說明以下問題：其一，電作為一種特殊的無形物，區(qū)別于《民法通則》第126條和《侵權責任法》第85條規(guī)定的有形的固體物件，因此電致人損害的責任不屬于這兩條法律規(guī)定的物件致人損害的責任，其處理方式亦應不適用這兩條法律規(guī)定。其二，電的能量大小和危險性的高低取決于供電作業(yè)采用的方式，高壓作業(yè)下的電為高壓電，是具有大能量和高危險性的；低壓作業(yè)下的電為低壓電，與高壓電相比，其能量較小，危險性亦較低；不作業(yè)狀態(tài)下的靜電，如人體及其衣物上所帶靜電，在一般情況下也無危險。因此，我們不能籠統(tǒng)地將電視為高度危險物，將其造成的損害納入高度危險物致人損害的范疇加以規(guī)定。高壓電雖可視為高度危險物，但何種電為高壓電仍需視其供給作業(yè)所采壓強而定。《供電營業(yè)規(guī)則》第6條為從技術層面規(guī)范供電企業(yè)的供電作業(yè)作了如下規(guī)定：“供電企業(yè)的額定電壓：1．低壓供電：單項為220伏，三相為380伏；2．高壓供電：為10千伏、35(63）千伏、110千伏、220千伏。”由此觀之，由于何種電為高壓電取決于供電作業(yè)所采方式，因此從高壓作業(yè)層面來規(guī)定高壓電致人損害的賠償責任，較之于從物的層面來規(guī)范高壓電致人損害的責任更為直觀、科學、合理。這可能正是《侵權責任法》不將其列為高度危險物，納入高度危險物致人損害的賠償責任范圍加以規(guī)范的原因。其三，縱然將高壓電致人損害的責任納入高度危險物致人損害的責任范圍進行規(guī)定，也不能將電力設施產權人規(guī)定為高壓電致人損害的責任主體。電是一種特殊物，只要將導線接通電源，在導線各處均發(fā)生等電位現(xiàn)象，導線各處均有電流。由此觀之，電這種特殊物，不僅為無形物，而且不具獨立性，是不能按《物權法》的有關規(guī)定確定其產權的。如果硬要明確電流的產權歸屬，那也只能按照我國電力管理體制所實行的發(fā)電、供電分離所形成的電能交易流程來確定，不能按電力設施的產權歸屬來確定。我國電力管理體制改革推進到21世紀，實行了發(fā)電、供電分離制度，即“發(fā)電廠（站）只負責電能的生產，所發(fā)出的電能除少量自用外，一律出賣給供電公司。供電公司負責電能的銷售經營，從發(fā)電廠購進電能，再銷售給用戶。”[6]按電能由發(fā)電廠（站）賣給供電公司，供電公司再賣給用戶這一交易流程，可將供電公司受電設施前的線路上的電流確定給發(fā)電廠（站）所有，將供電公司受電設施后至用戶電表前線路上的電流確定給供電公司所有，通過用戶電表進入用戶使用范圍的電流確定給用戶。按電流產權的這種歸屬來確定觸電損害賠償?shù)呢熑沃黧w，其結果與按輸送電作業(yè)經營來確定觸電損害賠償?shù)呢熑沃黧w完全一致。如果按電力設施的產權來確定其負載的電流的產權，就像按汽車、火車、飛機的產權來確定其負載的貨物的產權一樣荒謬。由此可以得出這樣的結論：即使將高壓電致人損害作為高度危險物致人損害，也只能按電的交易流程來確定電的歸屬，并以此確定觸電損害賠償?shù)呢熑沃黧w，不能從電力設施產權歸屬角度來確定電的產權歸屬并進而將電力設施的產權人作為觸電損害賠償責任的責任主體。
（二）從物件致人損害角度將觸電損害賠償?shù)呢熑沃黧w規(guī)定為電力設施產權人，與從高壓電輸送作業(yè)角度將觸電損害賠償?shù)呢熑沃黧w規(guī)定為高壓電輸送作業(yè)的經營者，誰公平？
公平是合理分配利益與損害責任的標準，分配公平即是合理的，反之則是不合理的。侵權責任法關于責任主體的規(guī)定涉及損害責任分配問題，因此我們在對這兩種不同定性做合理性評價時，公平之考量是必不可少的。
公平，作為利益與損害責任合理分配的標準，既是一項道德準則，也是一項法律原則，但是不同法律對公平的考量有所不同。如刑法，著重于罪刑相當，既不能重罪輕罰也不能輕罪重罰。而民法，則著重于通過利益衡量在民事關系各方當事人間合理地、均衡地分配民事權利、義務、責任。其中最為重要的是權利、義務、責任主體的合理確定。如果將權利配置給了不該享受權利的主體，而該享受權利的主體卻沒有得到相應權利；將義務與責任分配給了不該承擔的主體，而該承擔責任的主體則逃脫了責任，其結果必然導致最嚴重的不公平，其合理性也就蕩然無存。
具體到觸電損害賠償責任，我們認為按物件致人損害責任將責任主體規(guī)定為電力設施產權人，有可能將責任分配給不該承擔責任的主體（電力用戶），而讓該承擔責任的主體（供電公司）得以逃脫責任。這是不公平的；而按高壓作業(yè)致人損害的責任將責任主體規(guī)定為作業(yè)的經營者，避免了這種情況的發(fā)生。這才是公平的。
侵權責任法將高度危險作業(yè)和高度危險物品致人損害的責任規(guī)定為無過錯責任，在很大程度上出于責任分配公平之考量，避免實行過錯責任原則可能出現(xiàn)的不公平。在解釋為什么要對高度危險作業(yè)和高度危險物品致人損害的責任實行無過錯責任時，有“風險說”、“公平說”、“利益均衡說”、“遏制說”4種學說[7]。其實前3種學說都是從公平角度出發(fā)對無過錯責任合理性的論證，而后一種學說則是對無過錯責任社會實踐價值的論證。針對本文的研究課題，這里僅從公平角度對兩種定性的合理性進行評價。
當我們從公平角度來評價兩種定性方式對責任主體的不同規(guī)定時，我們必須從我國各地供用電的如下現(xiàn)實出發(fā)：當新用戶提出用電要約時，如果新用戶的不動產與既有輸電線路有距離（無距離的情況不可能出現(xiàn)或少之又少），供電公司都會要求用戶出資建設（由供電公司承建）一條連接用戶不動產與既有輸電線路的新線路。當在這條被供電公司稱為“專用線路”的新線路上發(fā)生觸電損害事故時，供電公司就會按“誰出資誰所有”之常理或其有利于自己的內部規(guī)章提出該線路的產權不屬于自己而屬于用戶，并進而主張適用《供電營業(yè)規(guī)則》第51條和《觸電損害賠償解釋》第2條的規(guī)定，由用戶承擔責任。此種情況下也就出現(xiàn)了這樣一個問題：究竟將責任分配給誰（供電公司或用戶）合理？對此問題的回答，除需要從致害原因方面進行分析外，還需要從公平角度就線路使用、收益的實際情況進行考察，并進而運用利益衡量的方法進行分析。
第一，關于“專用線路”使用情況的考察分析
這需要從用戶用電的實際情況談起。電流在產生、輸送階段分別由發(fā)電企業(yè)和供電企業(yè)控制，此時的電流對于電力用戶來說并沒有實際用處。電流對于電力用戶的實際用處是在電流進入電力用戶實際控制范圍（配電裝置以內）驅動電器時才發(fā)生的。由此可見，對電力用戶用電具有實際使用價值的僅限于在其不動產入口處安裝的配電裝置，連接配電裝置與電器的線路及電器。配電裝置以外的電力設施，包括電力用戶出資安裝的輸電線路及變壓設施，皆無使用價值。這條線路及線路上的變壓設施安裝完成并接通供電企業(yè)的電源后，即提供給了供電企業(yè)用于從事輸電、變電作業(yè)使用。供電企業(yè)對該線路及線路上的變壓設施的使用與對該線路上游的線路及其它電力設施（指連接該線路與發(fā)電廠的線路及其上的其它電力設施）的使用并無區(qū)別。其使用權也不亞于對上游線路及其它電力設施的使用權利。對此可作有力佐證的，是在供電方提供的供電格式合同中赫然寫著這樣的條款：在用戶出資建設的“專用線路”上，電業(yè)部門有權批準新用戶搭接線路或搭表用電，用戶不得拒絕。這一條款使電力用戶喪失了對其出資建設的“專用線路”的控制權，“專用線路”成了非專用線路，供電企業(yè)對該線路也就享有了完整的、不受產權人控制的使用權。
第二，關于“專用線路”收益情況的考察分析
收益是指利用財產獲取新的經濟利益，包括使用財產從事生產經營活動獲取經濟利益和出租、出賣財產獲取經濟利益。供電企業(yè)是通過使用電力設施從事電流輸送和供應作業(yè)而獲取經濟利益的，其收益表現(xiàn)為其賣電收入扣除經營成本后的利潤。誰都知道，我國電力行業(yè)的收益具有豐厚、穩(wěn)定的特點。這源于供電行業(yè)具有壟斷性，一般民事主體不能“染指”該行業(yè)以及電在人們生產、生活中不可或缺的重要作用。本文寫作前夕，湖北恩施電力公司6億元天量分紅事件成為媒體關注的焦點[8]。這從一個側面佐證了供電行業(yè)收益之豐厚。
在考察供電企業(yè)使用電力設施（其中包括由用戶出資建設的輸電線路及其它電力設施）獲取收益的情況后，我們再考察一下用戶對其享有“產權”的“專用線路”是否有收益？如前所述，財產的收益不僅可以通過財產的使用獲取，還可以通過財產的處分（出租或出賣）獲取。前面我們已經論證，在通電后，用戶出資建設的“專用線路”對其并無實際意義，該線路的實際使用者是供電企業(yè)而且還享有完整的使用權和處分權（搭建新線路、新設施的權利），剩下來的問題僅僅是供電企業(yè)在行使這些權利時是否付費？如果付費，即表明作為產權人的用戶對該線路還有收益，其產權中還保留著收益權能；反之，如無收益，其產權也就成了既無使用權能、處分權能，也無收益權能的名義上的空虛產權。大家都很清楚，現(xiàn)實情況是：供電企業(yè)對用戶“專用線路”的使用（用以從事供電作業(yè)）和處分（在該線路上搭建新的線路和其他電力設施）是無須向用戶支付任何費用的。這清楚的表明，用戶對其出資建設的“專用線路”享有的是既無使用權能、處分權能，也無收益權能的完全空虛的“名義上的產權”，而無“名義上產權”的供電企業(yè)對該線路卻實實在在地享有著產權所內涵的各種權能—使用權能、處分權能和收益權能。也許有人會說，用戶通過這條線路獲得了電力供應，這也是一種收益。如果這也算一種收益的話，必須指出的是：用戶在出資建設該線路時已經為這種收益支付了對價，對該線路后續(xù)的使用，特別是在該線路上為別人搭建新線路、新設施時，用戶仍然是沒有收益的。
侵權責任法對一般侵權責任實行“誰對損害的發(fā)生有過錯，誰就承擔責任”的歸責原則，對高度危險作業(yè)和高度危險物致人損害，則實行“誰受益，誰擔風險，誰負責”的歸責原則。根據(jù)這些歸責原則，結合我們前面對“專用線路”的使用和收益情況所作的考察、分析，我們可以得出這樣的結論：將觸電損害賠償責任定性為高度危險作業(yè)致人損害的責任，不考慮線路的產權歸屬，將賠償責任一律分配給供電作業(yè)受益者供電企業(yè)是公平合理的；而《供電營業(yè)規(guī)則》第51條按物件致人損害責任將賠償責任分配給線路產權人，在遇到線路產權與供電作業(yè)經營分屬不同主體時，責任就會落到對線路并無實際使用權能、處分權能、收益權能而僅有產權人名義的空虛產權人（電力用戶）一方；而使用線路從事供電作業(yè)，雖無產權人名義，卻實際享有產權各項權能的另一方主體—供電作業(yè)經營者則得以逃脫責任，這是極不公平的。之所以會出現(xiàn)如此不公平的結果，這源于《供電營業(yè)規(guī)則》為維護本部門利益，先用一個“空虛產權”套住出資建設“專用線路”的電力用戶，然后再將線路管理、維護的義務強加給電力用戶，最后又進一步進行邏輯演繹，將觸電損害賠償責任強加給用戶。說到這里，我們需要澄清的是：我們并不質疑向用戶收取“專用線路”建設費用的合理性，因為“專用線路”建設增加了供電企業(yè)的供電成本，向用戶收取一定費用以彌補其增加的成本是合理的。我們質疑的是《供電營業(yè)規(guī)則》實行的用空虛產權的名義將用戶套住，然后再將管理、維護義務和侵權責任強加給用戶的這一套做法。我們認為，如果將電力體制改革中實行過的將農村集體經濟組織出資建設的輸電線路并人公共電網統(tǒng)一經營管理的做法擴展適用到其他電力用戶出資建設的輸電線路，前述不公平就會消除。
對觸電損害由線路產權人承擔賠償責任的規(guī)定，早在《侵權責任法》制定前，學界就從合理性角度提出過質疑。例如，梁慧星教授主編的《中國民法典草案建議稿附理由》一書就曾指出：“造成電擊傷害的，是輸電線路上的高壓電力，而不是輸電線路本身。如果輸電線路上沒有高壓電流通過，即與居民用來晾衣服的普通金屬線無異，不存在高度危險；即使造成傷害，也屬于一般侵權的過錯責任。發(fā)生電擊事故的輸電線路產權人可能是供電公司，也可能是電網經營者，也可能是農村經濟組織（農網改造未完成的地區(qū)），但發(fā)生高壓放電導致電擊傷害的危險源不是輸電線路，而是供電公司所經營的高壓電能。……一些地方法院受電力管理部門舊有規(guī)章影響，對于原屬于農網的高壓輸電線路上發(fā)生的電擊傷害案件，不是判決供電公司承擔責任，而是按線路產權歸屬判決由農村經濟組織或村委會承擔責任，實際上使受害人得不到賠償。這樣的判決是不正確的。”該書還以此為理由，提出了“高壓輸電線路及變壓設施給他人造成損害的，由高壓輸電線路的經營者、高壓設施的所有人承擔民事責任”的立法建議[6]94-95。張新寶教授在贊同高壓輸電線路發(fā)生的電擊損害由高壓輸電線路的經營者承擔責任的建議的同時，質疑了高壓設備造成的損害由設施所有人承擔責任的建議。他認為，“在居民院落里的高壓變電設備雖為院落主人所有，但實際上由供電部門組織安裝和管理。如果發(fā)生事故，則應當根據(jù)具體情況來判斷，簡單認定所有人承擔責任是欠妥當?shù)摹?rdquo;[4]330
四、對觸電損害賠償責任兩種不同定性的實踐價值考量
對法律的合理性評價是從人類理性出發(fā)進行的評價，看其是否符合人類普遍認同的公理。而法律的實踐評價則是從法律實施的社會效果出發(fā)進行的評價，看其社會效果是積極的或消極的。一項既合理又能產生積極社會效果的法律規(guī)定，是良法；而一項既不合理又會滋生消極社會效果的法律規(guī)定則為劣法。在一般情況下，一項合理的法律規(guī)定就會產生積極的社會效果，但是也會出現(xiàn)這樣的情況：從不同的角度出發(fā)某法律規(guī)定都是合理的，但其社會效果卻大不相同。例如，物的借用人未經所有人同意將其占有的借用物出賣給了不知情的買受人，從而在原所有人與善意買受人之間發(fā)生了糾紛。對這一問題的處理立法就面臨兩種不同的選擇：一是從保護所有人角度出發(fā)，賦予所有人向買受人請求返還原物的權利；二是從保護善意買受人角度出發(fā)，讓買受人取得買受物的所有權，從而使原所有人的所有權消滅，不能向買受人請求返還原物。兩種立法都各有道理，而且無法評價誰更有理。但是，兩種立法選擇可能產生的社會效果則正好相反：選擇前一種立法，人們就會在買東西時對出賣人有無所有權進行實質審查，其結果就會阻礙交易；選擇后一種立法，人們將不會就出賣人對出賣物是否真有所有權進行實質審查，只要出賣物在出賣人占有之下，人們就會放心地購買，出賣人對出賣物是否真正享有所有權的問題就不會成為交易的障礙。正是從是否有利于交易之社會效果出發(fā)，人們選擇了后一種立法，建立了物權法上的善意取得制度。因此，在對一項法律規(guī)定之是否正確進行評價時，不僅要從人類理性角度出發(fā)考察其是否符合人類普遍認同的公理，而且還要從實踐價值角度出發(fā)考察其實施的社會效果。本文對觸電損害賠償責任的兩種不同立法的評價亦不例外。根據(jù)侵權責任法所要解決的社會問題，對觸電損害賠償責任兩種不同立法的實踐價值評價，須追問以下問題：
（一）誰的司法成本最低且最能有效保護受害人
保護受害人，將受害人所受損害合理地轉移給相關當事人，是侵權責任法重要的價值訴求。而要實現(xiàn)損害后果的合理轉移，法院就要審理當事人提出的訴訟糾紛案件，作出裁判并加以執(zhí)行。這需要法院付出一定的司法成本，消耗一定的司法資源。如果侵權責任法在責任主體、責任構成條件、歸責原則、免責事由諸方面規(guī)定合理，法院就能順利處理案件，以較少的司法成本獲得較好的司法效果。無論在責任主體、責任構成條件、歸責原則、免責事由哪一方面規(guī)定不合理，都會給法院審理案件帶來難度，付出很高的司法成本而收不到應有的司法效果，甚至導致當事人無限期地纏訟、上訪甚至群體性事件。這不僅消耗法院的司法資源，還消耗政府的行政資源。過去在農網并入國家公共電網前，依產權將農網上發(fā)生的觸電損害賠償責任裁判給農村集體經濟組織承擔就曾出現(xiàn)過這種情況，并網后才避免了這種情況的發(fā)生。因為在訴訟中，當事人不僅要講法，從法的角度進行爭辯，也要講理，從人類普遍認同的公理角度進行爭辯。對法院依據(jù)不符合公理的法作出的裁判，遭受不公平對待的一方當事人是不會服判的。他不僅要自己進行抗爭，還會動員他可能動員的社會力量進行抗爭。畢竟在法與理的關系上是理大于法。
具體到我們研究的有關觸電損害賠償?shù)膬煞N立法，誰的司法成本低、效果好，我們是不難加以分辨的。將觸電損害賠償責任定性為高壓電輸送作業(yè)致人損害并以此將責任主體確定為作業(yè)經營者供電企業(yè)，訴訟就只能在受害人與供電企業(yè)之間進行，不會牽涉到第三人，法院只要查明損害是由電擊引起的，且損害發(fā)生于建筑物外的輸電線路上，法院即可裁判由供電企業(yè)賠償。由于供電企業(yè)有能力賠償且有辦法化解賠償成本，再加上找不到由其他主體賠償?shù)姆梢罁?jù)和正當理由，只要該企業(yè)有一點正義感和社會責任感，是不會纏訟的，更不會上訪鬧事。如果將觸電損害定性為物件致人損害并由此而將線路產權人確定為責任主體，訴訟中就會出現(xiàn)另一番情境：由于受害人無法從外觀上識別線路產權的歸屬，他只能向供電企業(yè)提起訴訟。于是在訴訟中出現(xiàn)了受害人與供電企業(yè)兩方當事人。如果訴訟中供電企業(yè)提出事故線路的產權歸屬于某電力用戶并由該用戶承擔責任，于是訴訟中又拖進了第三方主體—某電力用戶，其審理的范圍和難度也就因此而大為增大。法院除審理損害是否由電擊引起的事故、線路是否在建筑物中外，還要審理事故線路的產權歸屬。一旦審理事故線路的產權歸屬，電力用戶就會以《供電營業(yè)規(guī)則》中規(guī)定的除出資標準外的其它標準抗辯。前文提到的在供電企業(yè)與用戶之間就產權歸屬進行的無休止的糾纏也就出現(xiàn)了，法院也就被置于究竟依誰的主張裁判案件的兩難境地，從而使裁判的難度大為增加。如果法院依出資標準認定事故線路產權歸用戶，并判決用戶承擔賠償責任，除該用戶財力雄厚，或賠償金額不大，出于息事寧人的考慮而執(zhí)行裁判外，在多數(shù)情況下都不會執(zhí)行判決而繼續(xù)纏訟，這又增加了法院處理案件的難度。如果用戶是一個人數(shù)眾多的集體，引發(fā)群體性抗爭事件的可能性也不是沒有的。例如，在城市居民小區(qū)外開發(fā)商出資建設的“專用線路”上發(fā)生了觸電損害事故，如果判決小區(qū)業(yè)主集體賠償，就可能像當年判決農民集體賠償一樣，引發(fā)群體性事件。一旦發(fā)生群體性事件，亦會出現(xiàn)當年處理由農網觸電損害賠償案件引發(fā)的群體性事件一樣的情景：由政府出面協(xié)調，令供電企業(yè)出錢賠償了事。
《侵權責任法》以保護受害人為宗旨，而責任主體的確定對受害人能否獲得實在的保護十分重要，因為受害人在訴訟中獲勝只是為他獲得賠償提供了一種法律上的可能性，而他實際上能否獲得賠償還取決于責任人有無賠償能力。如果責任人無賠償能力，法院的勝訴判決便會化為一紙空文。因此，對觸電損害賠償責任主體的確定—是確定供電企業(yè)好還是確定電力用戶好，除了要從合理性角度加以考量外，在出現(xiàn)兩個被告時，還需要從供電企業(yè)和電力用戶的賠償能力方面加以考量。高壓電擊事故往往會造成嚴重的人員傷亡和巨大的財產損失，賠償責任主體可能會承擔數(shù)額巨大的賠償責任。從社會角度考慮，化解高壓電擊事故造成的損害的最佳途徑是由具有足夠賠償能力的當事人承擔賠償責任。這一方面能使受害人獲得充分救濟，另一方面又能避免經濟能力上較弱的當事人由于賠償而陷于艱難的困境中。在我國觸電損害賠償責任法律規(guī)定中，已經出現(xiàn)的兩個責任主體—供電企業(yè)與電力用戶，供電企業(yè)基于其行業(yè)壟斷地位，利潤豐厚穩(wěn)定且具有足夠的賠償能力；而電力用戶的賠償能力則大小不一。如果賠償責任由電力用戶承擔，那么將面臨責任人有能力賠償，賠償能力低下和無賠償能力三種情況。如果面臨電力用戶無賠償能力，受害人將不能獲得賠償；如果電力用戶賠償能力低，一方面受害人不能獲得足夠的賠償，另一方面又會使賠償人陷入經濟困境之中，甚至破產。因此，讓處于壟斷地位的有足夠賠償能力的供電企業(yè)承擔賠償責任，也是最佳的公共政策選擇。
（二）誰有利于高壓電擊損害賠償責任成本的化解
近代以來，科學技術迅速發(fā)展、工業(yè)生產水平大幅提高。新的科學技術在工農業(yè)生產中的運用極大地造福了人類，但同時也產生了諸多在負面影響，其中最明顯的是人類科學技術的發(fā)展頻繁引發(fā)各種侵害人們生命健康和財產的事故，而這些事故一旦發(fā)生，所產生的損害不論在廣度上還是深度上都是前工業(yè)社會（農業(yè)社會）所未曾有過的。對于這些事故的發(fā)生，依人類社會當今的科學技術發(fā)展水平還是難以進行控制的。但是，為了人類社會的進步和發(fā)展又不可能拋棄這些科技文明，于是人類社會只能從危險防范和損害后果化解兩個層面來尋求對策。
在損害后果化解層面，當今社會出現(xiàn)了兩種不同的理論和對策。一是全社會賠償理論下的國家賠償對策。這種理論認為，因工業(yè)化和高科技是在造福全社會，故其對特定當事人造成的損害自應由國家代表全社會進行賠償。二是集體賠償理論下的經由特定主體賠償后再通過其營業(yè)或責任保險在特定群體中加以分散的對策。前一種對策不利于危險的防范和科學技術的發(fā)展，而且讓全社會納稅人來為危險作業(yè)經營者和危險物品所有人、使用人分擔責任也不合理[9]，除個別國家外，為全世界大多數(shù)國家所不采。我國采取的是第二種對策。采用第一種對策與侵權責任法無關，而采用第二種對策時，則要求侵權責任法在確定危險責任主體時，把有利于分擔損害后果作為其考量的因素。
前面提到，在集體賠償理論模式下，損害后果的分散有營業(yè)與責任保險兩種方式。前一種方式由危險作業(yè)的經營者將其承擔危險責任的付出加入其經營成本，然后分散給接受其服務的消費者。后一種方式是由可能承擔危險責任的主體向保險公司投保責任險，實際的損害賠償責任發(fā)生后再轉移給保險公司承擔。前一種方式適用于壟斷經營行業(yè)，因為它服務的消費者群體人數(shù)眾多，足以分散該行業(yè)中基于其危險作業(yè)或危險物品所造成的損害。后一種方式適用于分散作業(yè)的高危領域，如汽車運輸領域。在這一領域，眾多運輸作業(yè)者與作業(yè)服務的消費者為車主同一個人，如私車。為保護運輸作業(yè)的受害人和避免個別責任人因賠償責任而陷入經濟困境，強制責任保險便應運而生了。在第一種方式下，侵權責任法上的名義責任主體是壟斷經營行業(yè)的經營者，而實際的責任者是經營作業(yè)服務的消費者集體。在后一種方式下，侵權責任法上的名義責任者是發(fā)生損害事故的作業(yè)者（如汽車的車主或其他使用人），而實際的責任者是同類強制責任保險的全體投保人集體。
我們研究的觸電損害賠償責任，最適宜采取集體賠償理論模式下的前一種責任化解方式（事實上國家也未對供電行業(yè)實行強制責任保險），如采用后一種化解方式反而會增加供電行業(yè)的運營成本，加重電力用戶的負擔，因為保險公司在從事責任保險業(yè)務時，還要謀取高額利潤。在這種背景下，侵權責任法對觸電損害責任主體的規(guī)定也就需要考量由誰承擔責任更合理，更有利于危險責任的化解。以營業(yè)方式化解危險責任的損害后果（風險損失），其化解的能力取決于責任主體的營業(yè)范圍：其營業(yè)范圍越廣，其化解能力就越強；其營業(yè)范圍越窄，化解能力就越弱；無營業(yè)就無法化解，只能由責任主體獨自承受。對觸電損害賠償責任兩種不同定性下的兩種主體—供電企業(yè)與出資建設了專用線路的電力用戶的危險責任化解能力，可作如下比較：由于電為人類生產、生活所不可或缺，供電企業(yè)的消費者遍布各行各業(yè)和城鄉(xiāng)居民之中，其化解危險責任的能力是非壟斷性行業(yè)中的企業(yè)所無法比擬的；而出資建設“專用線路”的電力用戶，則可能是企業(yè)、非營利性法人或自然人。如出資建設“專用線路”的用戶為非營利性法人或自然人（如城鎮(zhèn)小區(qū)居民為小區(qū)外一條線路建設出資），則無化解危險責任的能力；如為企業(yè)，除非它也是壟斷性行業(yè)中的企業(yè)，其化解危險責任的能力亦遠不如供電企業(yè)。再者，縱然出資建設“專用線路”的電力用戶是企業(yè)，讓它們承擔電力行業(yè)中部分風險損失（指“專用線路”那部分風險損失），然后再分散給其服務的消費者，也不公平。與無需出資建設專用線路的電力用戶比較，出資建設“專用線路”已經增加了它們的用電成本，同時它們作為一般電力用戶，已經分擔了供電行業(yè)中的風險損失，還要它們承擔“專用線路”上供電作業(yè)的風險損失，實屬嚴苛。再從這類企業(yè)服務的消費者角度考察，這類企業(yè)服務的消費者亦是供電企業(yè)服務的消費者，作為供電企業(yè)服務的消費者，他們已經分擔了供電行業(yè)的風險損失，現(xiàn)在還要他們再度分擔“專用線路”上供電行業(yè)的風險損失，亦屬嚴苛。
（三）誰有利于預防電擊損害事故的發(fā)生
電擊損害事故雖然難以避免，但是做好相關的安全防范工作，亦可能降低事故發(fā)生的頻率，減少風險損失。供電作業(yè)電擊損害事故的預防，在很大程度上取決于輸電線路及其他電力設施的安裝質量和日常維護、管理工作。“專用線路”上電擊損害事故的預防亦不例外。因此，我們對觸電損害賠償責任兩種定性誰有利于電擊損害事故之預防的考察，將從“專用線路”之安裝和日常維護、管理兩個環(huán)節(jié)展開。
首先考察“專用線路”的安裝環(huán)節(jié)。高壓輸電線路設施的安裝，安裝方不僅要具有相應的專業(yè)知識、專業(yè)人員和專用設備，而且還要具有法定資質。有相應專業(yè)知識、專業(yè)人員和設備而無法定資質的企業(yè)，亦不能從事高壓輸電線路設施的安裝工作。實務中只有供電企業(yè)及其關聯(lián)企業(yè)才有安裝高壓輸電線路設施的法定資質。因此，電力新用戶在需要安裝高壓輸電線路設施時，都必須向供電企業(yè)提出申請，供電企業(yè)依據(jù)其申請派出相關技術人員進行安裝。安裝完畢經供電企業(yè)技術人員檢驗合格后始能進行高壓電輸送作業(yè)。在這種現(xiàn)實背景下，如果將觸電損害賠償責任依物件致人損害加于電力用戶，那么就無法形成對供電企業(yè)的鞭策和激勵的機制，促使供電企業(yè)在安裝和驗收上嚴格要求，難以避免出現(xiàn)像巴馬案件涉案線路那樣的質量瑕疵甚至更為嚴重的安全隱患。如果將觸電損害賠償責任依高壓作業(yè)致人損害加于供電企業(yè)，就能從責任負擔角度鞭策、激勵供電企業(yè)確保線路設施的安裝質量。
其次，考察“專用線路”的維護、管理環(huán)節(jié)。對線路的維護和管理雖然不要求具有法定資質，對“專用線路”，電力用戶可以自己維護、管理，也可以委托供電企業(yè)維護管理。但是，作為供電作業(yè)經營者的供電企業(yè)擁有豐富的維護管理知識、人員和設備，在對高壓輸電線路設施的日常維護和管理能力＿上遠遠強于不具備上述條件的電力用戶。如果按高壓作業(yè)致人損害的責任，將賠償責任分配給供電企業(yè)，供電企業(yè)就會從責任承擔角度出發(fā)，不再考慮線路產權是否屬于自己，也不再區(qū)分什么“專用線路”與“非專用線路”而對所有高壓輸電線路設施實行統(tǒng)一的維護、管理。如果依物件致人損害責任將“專用線路”上發(fā)生的電擊事故的損害賠償責任分配給電力用戶，供電企業(yè)失去了承擔賠償責任的壓力，就不會去管“專用線路”的維護管理（除非它與電力用戶形成了委托維護管理關系），從而形成“專用線路”維護管理上的盲區(qū)。雖然《供電營業(yè)規(guī)則》允許電力用戶對“專用線路”實行委托維護管理，但是電力用戶由于欠缺相關知識和危險意識，難以意識到對“專用線路”進行委托維護的重要性。即便意識到這一點，電力用戶也難以將“專用線路”委托給供電企業(yè)維護管理。因為尚無法律文件對委托維護管理的費用進行規(guī)定，許多地方供電企業(yè)擔心收費不當而受到電力監(jiān)督部門的處罰而不接受委托。有些地方供電企業(yè)認為“專用線路”之產權不屬于自己，對其上發(fā)生的觸電事故可以不承擔責任，而一旦接受委托則存在責任風險，因此根本不愿意接受委托。因此，委托維護在實務中并不常見。由此可見，委托維護管理并不能解決“專用線路”的維護管理問題，只有按高壓作業(yè)致人損害之定性，不考慮產權歸屬，也不分什么專用與非專用，將所有高壓輸電線路及其他高壓設施（電力生產企業(yè)向供電企業(yè)送電的線路及其它設施除外）發(fā)生電擊損害的賠償責任都分配給供電企業(yè)，這樣才能解決好由電力用戶出資建設的所謂“專用線路”的維護管理問題，從而消除高壓輸電線路及線路上其他高壓設施維護管理上的盲區(qū)和在“專用線路”管理、維護上存在的安全隱患，做好電擊損害的安全防范工作。
本文寫作至此，我們最后想說的幾句是：在社會主義法律體系形成后的今天，我國法制建設的重心轉移到司法上。但在民事基本法、單行法、部門規(guī)章、司法解釋交織，民事規(guī)范相互抵觸短時期難以消除的立法背景下，我們希望我國各級人民法院（特別是基層人民法院）的民事審判工作者，能夠切實理解并認真執(zhí)行“新法優(yōu)先于舊法，具體規(guī)定優(yōu)先于一般規(guī)定，但下位法的具體規(guī)定與上位法一般規(guī)定的立法精神相抵觸時，應當解釋適用上位法的一般規(guī)定，不得適用下位的具體規(guī)定”的法律適用準則，妥當適用法律，使案件的判決公平合理。對部門規(guī)章的適用要特別小心謹慎，因為不少部門規(guī)章在內部企業(yè)與外部主體相互關系的調整上都或多或少存在部門保護主義的傾向。具體到觸電損害賠償案件的審理，要正確認識觸電損害賠償責任的性質，認清《供電營業(yè)規(guī)則》第51條和《觸電損害賠償解釋》第2條規(guī)定的不合理性及其消極的社會效果，排除其對司法的干擾，按照《侵權責任法》第2條“侵害民事權益，應當依照本法承擔民事責任”的立法精神（注：本條含有這樣的立法意旨：處理侵權案件，《侵權責任法》有規(guī)定的，哪怕較為抽象的一般規(guī)定，都要運用《侵權責任法》的規(guī)定，不得適用其它法律、法規(guī)、司法解釋中與《侵權責任法》一般規(guī)定的立法精神相抵觸的規(guī)定。），堅定不移地適用《侵權責任法》第73條的規(guī)定裁判案件。
注釋:
[1]李書全．電力法律工作實用手冊[M]．北京：中國科學技術出版社，2003:116.
[2]楊立新．侵權責任法專論[M]．北京：高等教育出版社，2005:233.
[3]全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編．中華人民共和國侵權責任法釋義[M]．北京：法律出版社，2010:368.
[4]張新寶．侵權責任法原理[M]．北京：中國人民大學出版社，2005:322.
[5]全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編．中華人民共和國侵權責任法釋義[M]．北京：法律出版社，2010:369.
[6]梁慧星．中國民法典草案建議稿附理由[M]．北京：法律出版社，2004:95.
[7]王家福．中國民法學•民法債權[M]．北京：法律出版社，1991:512.
[8]甘麗華．湖北恩施電力總公司分紅6億傳言調查[N]．中國青年報，2011 -2-16(3).
[9]張新寶．中國侵權行為法[M]．北京：中國社會科學出版社，1998:12.