四、交易獲利機會損失賠償?shù)膬蓚€限制
雖然上文得出的結論是交易獲利機會損失原則上沒有理由不成為侵權法的賠償對象（具體到法教義學上，也就是在侵權法可賠損害的范圍上采納“法國式的放任原則”[41]或許不失為一種合理的選擇），但這當然也并不意味著只要是交易獲利機會損失就一定能得到賠償。除了因果關系等傳統(tǒng)上就被視為控制損害賠償范圍之利器的法律技術工具外，筆者在此重點討論兩種不應獲賠的交易獲利機會損失：（1）因第三人提供交易條件而發(fā)生的交易獲利機會損失；（2）具有違約責任救濟的交易獲利機會損失[42]。
（一）因他人提供交易條件而發(fā)生的交易獲利機會損失不應獲賠
盡管引發(fā)交易獲利機會損失的原因是多種多樣的。但是，除了非人為因素導致的交易獲利機會損失外，人為導致的交易獲利機會損失可以分為兩種：一種是加害人通過侵害某人（不一定是受害人，甚至也不一定是交易當事人）的人身或財產（物）而導致的交易獲利機會損失，另一種是加害人通過向某人（同樣不一定是受害人的交易相對人，也可能是其他人）提供交易條件，使其不愿意與受害人或其他相關當事人締結或履行某種交易（有償法律行為）而引發(fā)的交易獲利機會損失。前一種情況在上文中已經(jīng)作了詳細分析，需要特別注意的是后一種情況。假設A欲將某物出賣給B，合同尚未訂立，C向A提出支付更多的價金買下該物（或者單純憑借與A的良好關系向其施壓，要求A將物贈與給他），A允諾；或者，A雖然仍選擇與B達成交易，但這是以B被迫提出更高的價金而實現(xiàn)的。在這類情形下，B無疑損失了與A簽訂合同本能實現(xiàn)的交易獲利機會。對于各國法拒絕賠償此種交易獲利機會損失的規(guī)則，理論上存在兩種可能的解釋路徑。
1.納入“受害人”交易相對方利益狀況的解釋路徑
這種解釋路徑將因第三人提供交易條件而發(fā)生的交易獲利機會損失視為侵權法不考慮第三人利益狀況之原則的例外。具體而言，從單個案件的靜態(tài)角度觀察，B和C各自從與A的交易中獲得的主觀效用增加是無法“客觀”比較的，因此決定性的考量因素就是A的利益狀況。鑒于A無論如何都能從這類交易獲利機會損失事件中取得某種形式的福利增加[43]，因此，在A與C訂立合同的情形下，ABC三人的整體福利水平更有可能高于在A與B訂立合同的情形下的水平，而非相反。換言之，法律允許A根據(jù)其自身意愿與C而非B達成交易，更有可能達成較佳的社會福利狀態(tài)。這其實也就是某些法經(jīng)濟學者認為此種情形中B的損失“并不對應于社會損失而是對應于社會盈利”[44]的觀點的真實含義。
2.不納入“受害人”交易相對方利益狀況的解釋路徑
這種解釋路徑堅持“相對社會成本”理論排除考慮第三人（即A）利益狀況的原則，直接在“受害人”B和“加害人”C之間進行利益衡量。具體而言，從同類案件在社會中持續(xù)發(fā)生的動態(tài)角度觀察，如果認為A選擇C進行交易而“導致”B的交易獲利機會損失，那么就必須認為，A如果選擇的是B，那么同樣“導致”了C的交易獲利機會損失[45]。因此，適用賠償規(guī)則的長期效果實際上就是：無論是誰獲得與A交易的機會，都有相同幾率被判賠。根據(jù)科斯定理[46]，這一結果是否會對B和C的交易激勵發(fā)生過份的抑制作用，取決于B和C之間交易成本的大小。（1）如果B和C并不處于相互可以無成本地知曉對方的存在或報價的狀態(tài)（如競標過程中），那么無論是B還是C，都很可能由于不能確定對方的存在與否和所要求損害賠償?shù)木唧w數(shù)額，而從一開始就選擇不與A簽訂合同。顯然，這是最糟糕的一種結果——B和C的潛在交易機會都因為不良的制度設計而損失掉了。（2）如果B和C處于相互可以無成本地知曉對方的存在與報價的狀態(tài)（如拍賣過程中），那么只能認為B在自愿退出報價競爭時已經(jīng)達到了己方交易獲利機會的壓縮極限，繼續(xù)加價只能使得該交易對于他/她的效用轉為負值，而這其實也就意味著他/她因退出而遭受的任何交易獲利機會損失都小到可以忽略不計?？傊?，在C提供交易條件導致B與A交易獲利機會損失的情形下，要么認為強制C對B進行賠償?shù)囊?guī)則無法得到實際適用，要么認為其適用結果比不適用還差。
基于以上分析，無論B和C各自提出的交易條件是什么，法律只有任憑A與C達成交易而不作干涉，才能達成較佳的總體福利狀態(tài)。這一點反映到法教義學上，就表現(xiàn)為意思自治原則：只要不違反法律的強行性規(guī)定，私法主體有權選擇與任何其他人以任何條件實施法律行為，法律應當保護行使締約自由的當事人免于因此承擔侵權責任（當然，構成權利濫用的除外[47]）。
（二）具有違約責任救濟的交易獲利機會損失不應獲得侵權法救濟
1.一般分析
在受害人就其遭受的交易獲利機會損失具有合同法上的違約責任作為救濟渠道的情形下，受害人通過違約之訴尋求救濟和通過侵權之訴尋求救濟唯一的區(qū)別就是：在前一種情形下，受害人的合同相對方在賠償受害人之后，可以將自己支付的賠償通過違約之訴，或作為“間接損失”通過侵權之訴向加害人索賠，因此存在兩個或兩個以上的訴訟；在后一種情形下，只有受害人針對加害人的一個侵權之訴。乍看上去，似乎后一種情況更有助于節(jié)省司法資源，因此應當允許受害人通過侵權之訴向加害人直接索賠[48]。其實不然。在受害人直接向加害人索賠的情形下，受害人要證明加害人行為與自己的交易獲利機會損失具有因果關系，勢必要證明：（a）自己與自己的交易相對方存在有效合同關系；（b）該交易相對方與加害人存在有效合同關系且加害人違約，或加害人對該交易相對方實施了直接侵權行為。換言之，即使在后一種情形下的一個訴訟中，法院同樣要審查在前一種情形下的兩個訴訟中各自需要審查的基本事實。但問題是，后一種情形下的一個訴訟只能解決受害人的賠償問題，至于受害人的交易相對方因加害人的行為而遭受的損失，仍然需要通過其與加害人之問的直接訴訟來解決。因此，如果法律允許受害人除合同救濟外還可選擇依侵權法向加害人直接索賠，那么在最終的社會福利狀態(tài)上沒有任何區(qū)別（所有事故成本最后都會傳遞到加害人身上），唯一的變化就是：受害人的索賠訴訟有可能變得異乎尋常地繁瑣復雜，給法院和其他當事人帶來各種不便（例如，受害人的交易相對方可能必須出庭作證，否則庭審查證無法進行）?；谶@一理由，切斷受害人向加害人直接索賠的渠道也許是適宜的。更何況在司法實踐中，合同條款通常能夠對損害賠償?shù)姆秶蛿?shù)額提供明確清晰的依據(jù)，從而大大節(jié)省法院確定損害賠償額的審查成本，這一點是侵權之訴不能相提并論的。
另一個禁止受害人向加害人直接提起侵權之訴的理由或許更有意義，那便是保持法律對債權人清償不能的風險的合理分配。毫無疑問，如果允許受害人直接向加害人索賠，那么受害人就可以借此規(guī)避其合同相對方清償不能的風險，直接從加害人財產中獲得其債權的滿足。但如此一來，肯定將削弱受害人通過與交易相對方的合同安排來分散風險的激勵?；蛘咭部梢赃@么推論：令加害人直接對受害人負侵權責任，在效果上實際相當于強制前者成為后者實現(xiàn)其違約損害賠償請求權的保證人，但受害人本來是可以通過自行尋找合適的保證人（包括其現(xiàn)有的合同相對方）締結保證合同來達到同樣效果的。在沒有證據(jù)證明實施這樣一個自愿交易的交易成本的確很高的情況下，顯然是通過自愿交易達成的保證合同較有效率，而法律強行安排的“保證合同”較無效率。這也正是德國學者卡納里斯在分析三人關系不當?shù)美麜r提出的論點：與第三人相比，合同當事人能夠更容易地控制相對方清償不能的風險，因為其有機會通過自行挑選合同相對方并審查其財產關系來限制風險范圍，由此可以更容易地發(fā)覺后者資不抵債的財產狀況，并通過相應的擔保措施等對風險進行及時預防。所以，由合同當事人自行承擔其合同相對方的支付不能風險更為公平。當然，的確存在一些能夠證明加害人比受害人更有能力避免和分散損害的情況，如產品責任的適用領域，或英美普通法上的詐欺（fraud）等侵權類型。在這些情形中，無疑應當在違約損害賠償請求權之外賦予受害人以獨立的侵權損害賠償請求權，此處就不再贅述。
2.疑義情形：合同排除交易獲利機會賠償時的處理方案
有待進一步討論的一種情況是：雖然交易獲利機會損失是因違約引起的，但針對交易獲利機會損失的賠償已經(jīng)為合同條款所明確排除。這方面的典型例子，如美國的Robins Dry Dock and Repair Co. v. Flint案[49]：船主將船出租，租船人又將船轉租，嗣后此船在船塢中修理時因船塢的過失而兩周內無法使用。在租船和轉租合同的條款中，都已明確規(guī)定船舶停留船塢期間租用人有權不付租金，而本案中租船人獲得的轉租金大大高于其向船主支付的租金。租船人遂直接向船塢起訴，要求賠償自己因事故而蒙受的轉租差價損失。一審和二審法官支持該請求，其中二審法官明確指出加害人不應當僅僅因為存在船舶轉租合同而獲得利益，他必須賠償自己給有關當事人造成的全部損害；但終審法官霍姆斯駁回了原告的請求[50]。
針對這類案件如何處理的問題，學術觀點存在分歧。一種觀點認為，應當賦予受害人以侵權法救濟，否則不承擔所有損害后果的加害人就不具有投入注意成本的正確激勵[51]。但另一種觀點認為，在雙方當事人存在合同關系的背景下，法律是否賦予針對第三方的侵權救濟無論如何都不重要，因為當事人總有機會選擇通過設計適當?shù)暮贤瑮l款獲得救濟[52]。這里涉及的實質問題是當事人在合同中訂立救濟條款的交易成本與司法機關因受理有關侵權訴訟而增加的管理成本之間的輕重比較，而這恐怕很難有統(tǒng)一明確的答案。但無論如何，某些作者用來支持霍姆斯判決結果的如下理由似乎是有待商榷的：如果加害人必須賠償其造成的船主和租船人的全部利潤損失的話，則會造成如下有失衡平的情形，即在船主和租船人訂立合同后，如果市場上的船舶租金上漲超過合同所定額度，那么加害人就必須賠償租船人的轉租差價；另一方面，如果市場上的船舶租金跌到合同所定額度以下，加害人卻無權索取租船人因加害行為而“節(jié)約”的租金差額。因此，上述規(guī)則將導致作為一個群體的加害人投入過多的注意成本[53]。該理論和畢曉普理論的共同之處——因此也是共同的軟肋——在于均將第三方的額外獲利視為確定加害人適宜注意水平的必要考量因素。實際上，如果這一思路成立的話，則加害人賠償“就高不就低”的現(xiàn)象在單一受害人那里同樣存在：假設所有權人簽訂了出賣標的物的合同尚未履行，則在導致標的物滅失的侵權行為發(fā)生后，如果標的物市價已經(jīng)跌破合同價額，則所有權人可以索取相當于合同價額的損害賠償；反之，如果市場價格已經(jīng)上漲到高于合同價額，那么所有權人仍然可以獲得相當于市場價格的賠償，因為各國法律普遍承認計算賠償額時應當考慮所有權人將對買受人承擔的違約責任，即市價與合同價額的差價（間接損失）[54]?？梢?，導致上文所謂有失衡平狀況出現(xiàn)的真正原因在于法律以合同價額作為侵權損害賠償計算標準[55]，而非法律承認合同之外的第三方有權就其交易獲利機會的損失請求侵權損害賠償。相反，如果在確定加害人適宜注意水平的時候放棄考慮第三方額外獲利情況，或者說采納本文主張的“相對社會成本”理論，則根本就不存在所謂有失衡平的說法，因為被告賠償水平的高低問題原則上本來就只能在與原告而非其他人的關系上進行考量。
此處或許可以考慮的另一種解決方案，是允許船主向加害人主張相當于租船人轉租獲利的賠償。但問題在于：船主往往難以獲取有關租船人轉租獲利情況的準確信息，租船人也沒有激勵向其提供這一信息；而如果法律進一步賦予租船人要求船主返還其取得的轉租獲利賠償金的權利作為補救，那么船主就會喪失向加害人主張相關賠償?shù)募睢榻鉀Q以上問題而在船主和租船人之間達成的任何合同都會涉及額外的交易成本。因此上述替代解決方案的吸引力并不大。
結語
有關交易獲利機會的侵權損害賠償問題，畢曉普所提出并為諸多權威學者所認可的“真實社會成本”概念并不是一個適宜的分析工具。畢曉普本人的相關分析系統(tǒng)性地低估了交易獲利機會損失事件所導致的“真實社會成本”；而一旦“真實社會成本”的概念嚴格地按照其原初含義適用于分析中，則最終會導致任何種類損害在侵權法上的可賠性都產生疑問。在這個問題上，真正切實可行的分析工具并非“真實社會成本”，而是“相對社會成本”，或者說原則上嚴格限制在受害人和加害人之間的成本——收益分析。在這一標準下，除了因第三人提供交易條件而發(fā)生的交易獲利機會損失和已經(jīng)存在合同法上救濟的交易獲利機會損失之外，追求效率最大化的侵權法規(guī)則并沒有原則性理由將其他種類的交易獲利機會損失硬性排除在可賠償范圍之外。
注釋:
[1]See Ralph C. Anzivino, “The Economic Loss Doctrine: Distinguishing Economic Loss from Non-Economic Loss”, Marquette Law Review Vol. 91(2007-2008), 1086; R. Joseph Barton,“Drowning in a Sea of Contract: Application of the Economic Loss Rule to Fraud and Negligent Misrepresentation Claims”, William and Mary Law Review Vol. 41(1999-2000), 1793. 有必要指出的是，各國法往往對產品自傷在侵權法上是否可賠的問題給出大相徑庭的答案。美國法上的“集成系統(tǒng)規(guī)則”(integrated system rule)不僅否定產品自傷在侵權法上的可賠性，而且進一步否定缺陷產品對其作為組成部分的機械或系統(tǒng)造成的損害在侵權法上的可賠性(Anzivino, 1088 ff)；而德國法的“同質料性”(Stoffgleichheit)規(guī)則認為，只要物的瑕疵最初只影響物的一部分，而嗣后造成物之整體的損害，即視為缺少“同質料性”而認可侵權損害賠償請求權的存在(Günter Christian Schwarz/Manfred Wandt, Gesetzliche Schuldverhltnisse, 3. Anfl., Vahlen, 2009,　§16 Rn. 23)。
[2]波斯納法官在Miller v. United Slates Steel Corp. (902 F. 2d 573, 574, 7th Cir. 1990)一案的判詞中持相同看法：“(所謂經(jīng)濟損失)最好被稱作‘商業(yè)損失’，因為人身傷害，尤其是財產損失同樣是經(jīng)濟損失……這類損失破壞了可以而且已經(jīng)被金錢化的價值。”相反看法參見Bruce Feldthusen, Economic Loss:“Where Are We Going After Junior Books?”, The Canadian Business Law Journal Vol. 12(1986-1987), p.246。
[3]這一定義排除了侵害無主物而導致他人交易獲利機會受損的情形，因為被侵害物的無主性會導致一些非常棘手而又與本文主題關系不大的理論爭議。
[4]在法律技術層面，英美法是通過確立過失引起的“純粹經(jīng)濟損失”不予賠償?shù)那謾喾ㄒ?guī)則實現(xiàn)這一結果的。這方面英國法的代表性案例為Cattle v. Stockton Waterworks Co., L. R. 10 Q. B. 453(1875)，美國法的代表性案例為Robins Dry Dock and Repair Co. v. Flint, 275 U. S. 303(1927).德國法則通過對民法典第823條第1款中的“其他較利”(einsonstiges Recht)進行嚴格解釋而達到相同效果，siehe Schwarz/Wandt, Anm. 1, §16 Rn. pp. 96－97.
[5]如卡多佐法官就在Ultramares Corp. v. Touche, 255 N. Y. 170, 174 N. E. 441(1931)一案中認為，要求因過失而引發(fā)合同之外第三人經(jīng)濟損失的會計師承擔責任將導致一種“在不確定的期間內針對不確定的群體的數(shù)額不確定的責任”See, Victor P. Goldberg, “Accountable Accountants: Is Third-Party Liability Necessary?”The Journal of Legal Studies Vol 17(1988), p. 297。
[6]有關這兩個規(guī)則內容的詳細介紹，可參見Dan B. Dobbs/Paul T. Hayden, Torts and Compensation, 5th Ed., Thomson/West, 234 ff.現(xiàn)實中也的確有美國法院利用這兩個規(guī)則來代替Robins案所確立的“經(jīng)濟損失規(guī)則”處理有關案件。See Ann O'Brien,“Limited Recovery Rule as a Dam: PreVenting a Flood of Lingation for Negligent Infliction of Pure Economic Loss”, Arizona Law Review Vol. 31(1989), pp. 961-962, 970; Victor P. Goldberg, “Accountable Accountants: Is Third-Party Liability Necessary?”, The Journal of Legal Studies Vol 17(1988), pp. 298-299.
[7]參見葛云松《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權行為條款》，《中外法學》2009年第5期。
[8]1999－2000年的東芝筆記本事件即為典型。參見張玨《產品質量規(guī)則應與國際接軌——從東芝筆記本事件看我國市場法律體系的亟待完善》，《中國質量》2000年第3期，第45頁。
[9]W. Bishop,“Economic Loss in Tort”, Oxford Journal of Legal Studies Vol. 2(1982), p. 1.
[10]Goldberg, "Recovery for Pure Economic Loss in Tort: Another Look at Robins Dry Dock v. Flint", Journal of Legal Studies Vol. 20(1991),p. 249.
[11]Richard A. Posner, "Common-Law Economic Torts: An Economic and Legal Analysis", Arizona Law Review Vol. 48 [2006], pp. 736-737.
[12]參見［美］斯蒂文·薩維爾《事故法的經(jīng)濟分析》，翟繼光譯，北京大學出版社2004年版，第157頁以下。
[13]W. Bishop, "Economic Loss in Tort", Oxford Journal of Legal Studies Vol. 2 [1982],p. 4.
[14]Victor P. Goldberg, "Accountable Accountants: Is Third-Party Liability Necessary?", The Journal of Legal Stadies Vol 17 [1988], p. 297。
[15]W. Bishop, "Economic Loss in Tort", Oxford Journal of Legal Studies Vol. 2 [1982],p. 4.
[16]Victor P. Goldberg, "Accountable Accountants: Is Third-Party Liability Necessary?", The Journal of Legal Studies Vol 17 [1988], p. 297。
[17]波斯納也認為，如果“代替受害人賺錢”的商店不需要增加人手或者為增購貨物支出溢價，則它們的平均銷售成本就不會上升，由此在它們的收益增加和受害人的私人損失之間也就不會有顯著的缺口。Richard A. Posner, “Common-Law Economic Torts: An Economic and Legal Analysis”, Arizona Law Review Vol. 48[2006], p.737.
[18]Richard A. Posner, "Common-Law Economic Torts: An Economic and Legal Analysis", Arizona Law Review Vol. 48 [2006], 737.
[19]在制度經(jīng)濟學的語境下，這實際上是一個典型的因[交易獲利機會的]產權界定不清而引發(fā)的租值消散[rent dissipation]問題。租值消散的基本理論可參見H. Scott Gordon,“The Economic Theory of a Common-Property Resource: The Fishery”, Bulletin of Mathematical Biology Vol. 53[1991], 231 ff; Steven N. S. Cheung,“A Theory of Price Control”, Journal of Law and Economics Vol. 17[1974], 53 ff.
[20]薩維爾也指出，在完全競爭的市場條件下，其他企業(yè)為捕捉交易獲利機會損失事件帶來的商機而增加的生產成本將等于受害企業(yè)的交易獲利機會損失；換言之，此時“真實社會成本”與“私人成本”完全重合，或者說受害企業(yè)所喪失的交易獲利機會的租值將耗散到零。參見［美］斯蒂文·薩維爾《事故法的經(jīng)濟分析》，翟繼光譯，北京大學出版社2004年版，第158頁注19。
[21]不過，減少法律執(zhí)行成本與減少發(fā)生在當事人身上的事故成本并非同一個分析層次的目標。參見［美］蓋多·卡拉布雷西：《事故的成本》，畢競悅等譯，北京大學出版社2008年版，第26頁。在法律規(guī)則對后一種成本的影響得到深入討論之前，單純以減少前一種成本作為法律規(guī)則的正當化理由似乎是不可取的。
[22]［美］蓋多·卡拉布雷西：《事故的成本》，畢競悅等譯，北京大學出版社2008年版，第24頁。
[23]W. Bishop, "Economic Loss in Tort", Oxford Journal of Legal Studies Vol. 2 [1982], 9.
[24]有學者曾分析過企業(yè)的生產供應被切斷和產出被迫減少兩種情形下的社會福利變化，認為企業(yè)由此遭受的交易獲利機會喪失都構成真實社會成本而非轉移支付。See Mario J. Rizzo, “A Theory of Economic Loss in the Law of Torts”, The Journal of Legal Studies Vol. 11[1982], 281. 不過該分析所舉的例子都涉及有形產品的毀損或不能生產問題，和畢曉普的例子尚有區(qū)別。
[25]或者A也可以通過給B安裝一塊新的窗玻璃而免除金錢賠償義務，此時購買窗玻璃的人就變成了A，除此之外社會福利狀態(tài)沒有任何變化。
[26]參見［美］斯蒂文·薩維爾《事故法的經(jīng)濟分析》，翟繼光譯，北京大學出版社2004年版，第147－148頁。
[27]戈德堡就是如此認為的。Victor P. Goldberg, “Recovery for Economic Loss following the Exxon“Valdez”Oil Spill”, The Journal of Legal Studies, Vol 23[1994], p. 35.
[28]此處可能有人提出，C在現(xiàn)實中有時會做虧本生意。但如果將之當成具有普遍性的命題，那么就無法想象玻璃生產行業(yè)還能存在。還可能有人認為，在完全競爭的理想市場條件下，產品的生產成本和價格是相等的。但如果采納完全競爭的假設，那么也必須承認交易獲利機會的損失本身就構成“真實社會成本”。關于商品價值具有趨向于其生產成本的長期趨勢的經(jīng)典論述，可參見［英］阿爾弗雷德·馬歇爾《經(jīng)濟學原理》[下卷]，陳良璧譯，商務印書館1965年版，第39頁以下。
[29]法經(jīng)濟學分析認為，無論是加害人有很高的幾率逃避承擔責任，還是法院在評估實際損失數(shù)額方面有很大困難，都可以成為支持懲罰性賠償?shù)睦碛伞⒁姡勖溃菟沟傥?middot;薩維爾《事故法的經(jīng)濟分析》，翟繼光譯，北京大學出版社2004年版，第172－173頁。
[30]有關普通法對這兩種情形的區(qū)分，參見Herbert Bernstein,“Civil Liability for Pure Economic Loss Under American Tort Law”, The American Journal of Comparative Law Vol. 46[1998], pp. 111-112.
[31]W. Bishop,“Economic Loss in Tort”, Oxford Journal of Legal Studies Vol. 2[1982], 11.
[32]參見［美］斯蒂文·薩維爾：《事故法的經(jīng)濟分析》，翟繼光譯，北京大學出版社2004年版，第157頁以下。
[33]當然，考慮到日常生活中絕大部分交易獲利機會都極其分散且不確定，可以認為這些交易獲利機會給單個受害人造成的預期損失微乎其微，此時法律讓損害留在受害人處[或者說讓受害人“自我保險”[self－insurance]，或許更有利于實現(xiàn)卡拉布雷西所謂的事故法的次級目標，即損害的分散，參見［美］蓋多·卡拉布雷西《事故的成本》，畢競悅等譯，北京大學出版社2008年版，第25頁]。但即使在這里，決定性的考慮仍然與損害到底是附隨的還是獨立存在的無關。
[34][36]W. Bishop, "Economic Loss in Tort", Oxford Journal of Legal Studies Vol. 2 [1982], p. 12.
[35]Victor P. Goldberg, "Recovery for Economic Loss following the Exxon ‘Valdez’ Oil Spill", The Journal of Legal Studies Vol 23 [1994], p. 36.
[37]《拿破侖法典》的4人起草小組中有3人是來自法院的實務工作者，而德國民法典第一起草委員會的11名成員中有6人是法官。參見［德］茨威格特、克茨《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第128、216頁。
[38]這種情況一般被稱為“道德主義”[moralism]，參見Guido Calabresi A. Douglas Melamed, “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral”, Havard Law Review Vol. 85[1972], pp.1112-1113.
[39]這就是所謂“阿羅不可能定理”[Arrow's Impossibility Theorem]。相關分析參見［德］漢斯－貝恩德·舍費爾、克勞斯·奧特《民法的經(jīng)濟分析》，江清云、杜濤譯，法律出版社2009年版，第40頁以下。
[40]更確切地說，這里所說的“第三人的私人成本變化”在多數(shù)情況下指的是第三人私人收益的增加。在第三人因侵權事故產生私人損失的情況下，第三人可以被視為受害人，從而將其納入成本——收益分析的作用范圍。但如果福利受損的第三人并沒有被分析者視為受害人，那么在分析中就沒有任何理由去顧及他的福利狀況。例如，A將B打成重傷，C目睹此事并感到極為震驚和憤怒。如果我們認為C在整個事件中遭受了精神損害，那么就應當在該案的成本——收益分析中加入C的損害；相反，如果我們不認為C僅僅因為對A的行為感到義憤就成為A的“受害人”[或者說我們根本不認為日常生活中諸如義憤之類的情感活動構成哪怕是輕微的精神損害]，那么我們也不能以A的行為“民憤極大”之類理由加重他的責任。
[41]關于法國法的具體情況，see D Marshall, “Liability for Pure Economic Loss Negligently Caused-French and English Law Compared”, International and Comparative Law Quarterly Vol. 24, 749 ff.
[42]美國學者道布斯同樣區(qū)分了這幾種“經(jīng)濟損失主要類型”，see Dan B. Dobbs,“An Introduction to Non-Statutory Economic Loss Claims”, Arizona Law Review Vol. 48[2006], pp. 713-714.
[43]不限于“經(jīng)濟利益”的增加，也包括因利他主義[altruism]而產生的純粹精神利益。對A而言，只有在其從出價更高的B處所獲得的金錢利潤不如從“幫助”C中獲得的精神滿足更有效用時，其才會選擇后者而非前者。
[44]［美］斯蒂文·薩維爾：《事故法的經(jīng)濟分析》，翟繼光譯，北京大學出版社2004年版，第162頁。
[45]這與B和C誰先向A報價無關，后報價者的交易獲利機會損失與先報價者的在性質上沒有任何差別。
[46]該定理的內容是：只要產權的交易成本足夠低，則法律對產權的具體配置方式不會影響社會資源的利用效率，因為資源最優(yōu)配置總可以通過當事人之間的交易自動達成。See R. H. Coase,“The Problem of Social Cost”, The Journal of Law and Economics Vol. 3[1960], 1 ff.
[47]權利濫用原則的中心思想是：在特定情形下，C對B蒙受損害具有所謂“非法利益”，比如C向A壓價提出交易條件的唯一目的就是讓B拿不到合同而破產。“非法利益”在成本——收益分析中是不能作為收益因素考察的。參見［美］斯蒂文·薩維爾《事故法的經(jīng)濟分析》，翟繼光譯，北京大學出版社2004年版，第185頁以下。此時，法律應采取特別措施[包括公法規(guī)制]阻止C的行為，這與相對社會成本理論并不沖突。
[48]Bruce Feldthusen, "Economic Loss: Where Are We Going After Junior Books?", The Canadian Business Law Journal Vol. 12 [1986-1987], pp. 250-251.
[49]Robins Dry Dock and Repair Co. v. Flint, 275 U.S. 303 [1927].
[50][52][53]Goldberg,"Recovery for Pure Economic Loss in Tort: Another Look at Robins Dry Dock v. Flint" ,Journal of Legal Studies Vol. 20 [1991], pp. 251-257, p. 266, pp. 262-263.
[51]Bruce Feldthusen, "Economic Loss: Where Are We Going After Junior Books?", The Canadian Business Law Journal Vol. 12 [1986-1987], pp. 269-270.
[54]美國《統(tǒng)一商法典》第2－714條第2款，《德國民法典》第252條，《法國民法典》第1149條，我國《合同法》第113條第1款。
[55]關于合同價額和市價哪一個適宜作為侵權損害賠償計算標準的討論，see Goldberg, "Recovery for Pure Economic Loss in Tort: Another Look at Robins Dry Dock v. Flint", Journal of Legal Studies Vol. 20[1991], pp.259-260.