五、結(jié)語(yǔ)
“房地一致原則”下土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系，已為我國(guó)房地產(chǎn)交易實(shí)踐所廣泛認(rèn)同，其制度設(shè)計(jì)雖基于在改革初期的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)，卻反映了我國(guó)就相關(guān)法律關(guān)系的應(yīng)然選擇。對(duì)于實(shí)踐中因?yàn)橹贫葓?zhí)行上的偏差所造成的建筑物所有權(quán)與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)異其主體的問(wèn)題，應(yīng)視具體情況予以個(gè)別解決。就制度之間的協(xié)同層面而言，我國(guó)現(xiàn)行房、地分別登記制度可能是“房地一致原則”運(yùn)行的最大阻滯因素。物權(quán)法上確立的統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記制度如若貫行，“房地一致原則”的實(shí)施必?zé)o障礙。
注釋:
[1]參見(jiàn)趙紅梅:《房地產(chǎn)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第6頁(yè)。
[2]參見(jiàn)江平主編:《中國(guó)土地立法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第205頁(yè)以下;王利明:《物權(quán)法研究》下卷，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第159頁(yè)以下;梁慧星:《民法總論》，法律出版社2007年版，第151頁(yè);崔建遠(yuǎn):《土地上的權(quán)利群研究》，法律出版社2004年版，第41頁(yè)以下。
[3]參見(jiàn)段則美、孫毅:《論土地與地上物關(guān)系中的分別主義與一體主義》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2007年第6期。
[4]參見(jiàn)[德]卡爾•拉倫羨:《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第387頁(yè)。
[5]參見(jiàn)李靜譯:《地上權(quán)條例》，張雙根校，《中德私法比較》2006年第1卷，第259頁(yè)以下。
[6]參見(jiàn)曾大鵬:《論民法上土地與建筑物的關(guān)系》，《南京大學(xué)法律評(píng)論》2008年春秋合卷。
[7]我國(guó)《憲法》和《土地管理法》均明確規(guī)定“任何單位和個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”。
[8]參見(jiàn)吳西源:《大陸“房隨地走，地隨房走”立法制度之研究》，東吳大學(xué)法律學(xué)院2007年度碩士論文，第106頁(yè)。
[9]參見(jiàn)黃陽(yáng)壽:《論合建房地異主時(shí)房屋所有人之基地使用權(quán)》，載趙威主編:《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法論文專集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第314頁(yè)。
[10]在目前語(yǔ)境下，“土地使用權(quán)”被認(rèn)為包括“物權(quán)性”的土地使用權(quán)即用益物權(quán)，以及“債權(quán)性”的土地使用權(quán)在內(nèi)，后者如依租賃方式取得的土地使用權(quán)、依臨時(shí)用地合同取得的土地使用權(quán)等。
[11]本文以下僅以建設(shè)用地使用權(quán)為中心展開(kāi)探討，暫不考慮宅基地使用權(quán)的特殊性。
[12]參見(jiàn)梁慧星:《中國(guó)民事立法評(píng)說(shuō)》，法律出版社2010年版，第112頁(yè)。
[13]參見(jiàn)房紹坤:《物權(quán)法用益物權(quán)編》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第184頁(yè)、第194頁(yè);同前注[3]，段則美、孫毅文。
[14]其第64條規(guī)定:“公民在城鎮(zhèn)依法買賣房屋時(shí)，該房屋宅基地的使用權(quán)應(yīng)隨房屋所有權(quán)一起劃歸新房主使用。”應(yīng)值注意的是，在《土地管理法》及其實(shí)施條例生效之前，宅基地的使用權(quán)不僅用來(lái)指稱農(nóng)村集體所有土地之上設(shè)立的以建造和保有地上建筑物為目的的權(quán)利，也包括城鎮(zhèn)國(guó)有土地之上設(shè)立的以建造和保有地上建筑物為目的的權(quán)利。
[15]其第23條規(guī)定:“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。”第24條規(guī)定:“地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物所有權(quán)時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，但地上建筑物、其他附著物作為動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。”第33條規(guī)定:“土地使用權(quán)抵鉀時(shí)，其地上建筑物、其他附著物隨之抵鉀。地上建筑物、其他附著物抵鉀時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵鉀。”
[16]該法第31條規(guī)定:“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵鉀時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押。’，第41條規(guī)定:“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地使用權(quán)出讓合同載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移。”第47條第I款規(guī)定:“依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵鉀權(quán)。”第51條規(guī)定:“房地產(chǎn)抵鉀合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵鉀財(cái)產(chǎn)。需要拍賣該抵鉀的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財(cái)產(chǎn)一同拍賣，但對(duì)拍賣新增房屋所得，抵鉀權(quán)人無(wú)權(quán)優(yōu)先受償。”應(yīng)當(dāng)注意的是，2007年《城市房地產(chǎn)管理法》修改時(shí)，僅變動(dòng)了上述條文的序號(hào)(上述條文分別修改為第32條、第42條、第48條、第51條)，并未修改其條文內(nèi)容。
[17]該法第36條規(guī)定:“以依法取得的國(guó)有土地上的房屋抵鉀的，該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵鉀。以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)抵鉀的，應(yīng)當(dāng)將抵鉀時(shí)該國(guó)有土地上的房及同時(shí)抵抑。”第55條規(guī)定:“城市房地產(chǎn)抵鉀合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵鉀物。需要拍賣該抵鉀的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將該土地上新增的房屋與抵鉀物一同拍賣，但對(duì)拍賣新增房屋所得，抵鉀權(quán)人無(wú)權(quán)優(yōu)先受償。依照本法規(guī)定以承包的荒地的土地使用權(quán)抵鉀的，或者以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵鉀的，在實(shí)現(xiàn)抵鉀權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。”
[18]該法第146條規(guī)定:“建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者時(shí)與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施一并處分。”第147條規(guī)定:“建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，該建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。”第182條規(guī)定:“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵鉀。以建設(shè)用地使用權(quán)抵鉀的，該土地上的建筑物一并抵鉀。抵鉀人未依照前款規(guī)定一并抵鉀的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵鉀。”第183條規(guī)定:“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵鉀。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵鉀的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵鉀。”第200條規(guī)定:“建設(shè)用地使用權(quán)抵鉀后，該土地上新增的建筑物不屬于抵鉀財(cái)產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵鉀權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價(jià)款，抵鉀權(quán)人無(wú)權(quán)優(yōu)先受償。”
[19]參見(jiàn)全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編:《中華人民共和國(guó)物權(quán)法條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007年版，第272頁(yè)。
[20]同前注[2]，王利明書，第160頁(yè)。
[21]參見(jiàn)黃陽(yáng)壽:《民法總則》，作者2003年自版，第194頁(yè)。
[22]同前注[2]，王利明書，第161頁(yè);同上注。
[23]不過(guò)，有學(xué)者考察認(rèn)為，這種分類過(guò)于絕對(duì)，參見(jiàn)前注[6]，曾大鵬文。但結(jié)合主義與分離主義立法模式至少?gòu)乃袡?quán)意義上反映了土地與建筑物之間的關(guān)系，在類型化意義上仍具分析價(jià)值。
[24]參見(jiàn)朱柏松:《新修正地上權(quán)法規(guī)范解釋上若千問(wèn)題之探討》，《法學(xué)叢刊》2009年第1期。
[25]參見(jiàn)朱柏松:《論房地異主時(shí)房反所有人之土地使用權(quán)》，《月旦法學(xué)雜志》2000年第2期。
[26]參見(jiàn)林誠(chéng)二:《法律推定租賃關(guān)系》，《月旦法學(xué)雜志》2002年第2期。
[27]參見(jiàn)王澤鑒:《用益物權(quán)•占有》，作者2003年自版，第52頁(yè)。
[28]參見(jiàn)謝哲勝:《民法物權(quán)編修正草案(普通地上權(quán))綜合評(píng)析》，《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》2008年第3期。
[29]參見(jiàn)李福隆:《物權(quán)法現(xiàn)代化之終章或序曲—論普通地上權(quán)之實(shí)務(wù)爭(zhēng)議及新法評(píng)析》，《中正大學(xué)法學(xué)集刊》2010年第2期。
[30]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第838條之一。
[31]參見(jiàn)史尚寬:《民法物權(quán)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第198頁(yè)。
[32]謝在全:《民法物權(quán)論》上冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第370頁(yè)。
[33]參見(jiàn)溫豐文:《基地承租人之地上權(quán)登記請(qǐng)求權(quán)》，《月旦法學(xué)雜志》2001年第2期;我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第838條第3項(xiàng)。
[34]同前注[21]，黃陽(yáng)壽書，第192~193頁(yè)。
[35]同前注[8]，吳西源文，第152頁(yè)。
[36]同前注[9]，黃陽(yáng)壽文，第314頁(yè)。
[37][日]藤井俊二:《土地與建筑物的法律關(guān)系—兩者是一個(gè)物還是兩個(gè)獨(dú)立的物》，申政武譯，載渠濤主編:《中日民商法研究》第4卷，法律出版社2006年版，第122頁(yè)。
[38]參見(jiàn)張純:《房與地關(guān)系法律問(wèn)題探析》，《財(cái)經(jīng)理論與實(shí)踐》2008年第4期。
[39]參見(jiàn)林平:《房地一體原則的沖突及我國(guó)的立法選擇》，廈門大學(xué)法學(xué)院2006年度碩士學(xué)位論文，第9頁(yè)。
[40]參見(jiàn)臧玉梅:《試析我國(guó)房地一體原則的優(yōu)勢(shì)》，《法制與社會(huì)》2009年第1期(上)。
[41]參見(jiàn)陳甦:《論土地權(quán)利與建筑物權(quán)利的關(guān)系》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1998年第6期。
[42]同前注[39，林平文，第10~11頁(yè)。
[43]同前注[40],臧玉梅文。
[44]參見(jiàn)梁慧星主編:《中國(guó)物權(quán)法研究》，法律出版社1998年版，第688頁(yè)。
[45]參見(jiàn)朱慶梅:《論我國(guó)土地使用權(quán)與地上建筑物的關(guān)系》，《行政與法》2006年第11期。
[46]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)書，第169頁(yè)。
[47]雖然在建筑物區(qū)分所有權(quán)的情形，建筑物與基地之間的關(guān)系無(wú)法從物理意義上的結(jié)合來(lái)解釋，但至少在觀念上，建筑物必然與土地相結(jié)合。在解釋上，建筑物區(qū)分所有權(quán)人系共有建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)人。參見(jiàn)王利明:《物權(quán)法研究》上卷，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第588頁(yè);崔建遠(yuǎn):《物權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第203頁(yè)。
[48]參見(jiàn)崔建遠(yuǎn):《物權(quán):生長(zhǎng)與成型》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第140頁(yè)。
[49]參見(jiàn)高圣平、嚴(yán)之:《房地單獨(dú)抵鉀、房地分別抵鉀的效力—以物權(quán)法第182條為分析對(duì)象》，《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期。
[50]參見(jiàn)謝在全:《民法物權(quán)論》上冊(cè)，臺(tái)灣三民書局2004年版，第181頁(yè)。
[51]參見(jiàn)高圣平、楊旋:《建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿后的法律后果》，《法學(xué)》2011年第10期。
[52]筆者認(rèn)為，以實(shí)踐中存在土地與建筑物異其權(quán)利主體的現(xiàn)象即認(rèn)為這種情形是合理的，法律上即應(yīng)作相應(yīng)回應(yīng)的觀點(diǎn)，實(shí)際上是遷就了違反現(xiàn)行法規(guī)定的實(shí)踐。在法治原則下，這一觀念不可采。解決路徑可能是將其作為歷史遺留問(wèn)題予以個(gè)案解決，而不是設(shè)計(jì)出一個(gè)一般規(guī)則。
[53]參見(jiàn)孫憲忠:《論物權(quán)法》，法律出版社2001年版，第411頁(yè);同前注[41]，陳甦文。
[54]我國(guó)法上目前不承認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)可在建設(shè)用地使用權(quán)之上設(shè)定。但在德國(guó)法上，有所謂次地上權(quán)制度，即以地上權(quán)為本權(quán)而再次設(shè)立的地上權(quán)。同上注，孫憲忠書，第228頁(yè)。
[55]詳細(xì)分析參見(jiàn)劉璐、高圣平:《土地一級(jí)市場(chǎng)上租賃供地模式的法律表達(dá)—以<土地管理法>的修改為中心》，《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。
[56]參見(jiàn)高圣平:《建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立規(guī)則》，《中國(guó)土地》2009年第11期。
[57]同前注[24]，朱柏松文。
[58]同前注[33]，溫豐文文。
[59]參見(jiàn)楊與齡:《民法物權(quán)》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1986年版，第111頁(yè)。
[60]同前注[33]，溫豐文文。
[61]參見(jiàn)黃釗:《論民法上土地和建筑物的關(guān)系》，中國(guó)政法大學(xué)研究生院2004年度碩士學(xué)位論文，第28頁(yè)。
[62]同前注g，梁慧星主編書，第652頁(yè);王利明:《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿及說(shuō)明》，中國(guó)法制出版社2001年版，第358頁(yè)。
[63]參見(jiàn)王軼:《民法典的規(guī)范配里—以對(duì)我國(guó)<合同法>規(guī)范配里的反思為中心》，《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期。
[64]參見(jiàn)王軼:《物權(quán)法的規(guī)范設(shè)計(jì)》，《法商研究》2002年第5期。
[65]學(xué)者認(rèn)為，倡導(dǎo)性規(guī)范僅僅發(fā)揮行為規(guī)范的功能，其不是裁判規(guī)范。參見(jiàn)前注[63]王鐵文。
[66]參見(jiàn)許中緣:《論物權(quán)法中車庫(kù)歸屬的規(guī)范設(shè)計(jì)》，載王利明主編:《判解研究》(2006年第2期)，人民法院出版社2006年版，第頁(yè)。
[67]王衛(wèi)國(guó):《中國(guó)土地權(quán)利研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版.第67頁(yè)。