三、身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)抑或取得權(quán)
關(guān)于繼承權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，即繼承權(quán)屬于什么性質(zhì)的民事權(quán)利的問題，目前學(xué)界的意見未能統(tǒng)一，主要的觀點包括：
第一，身份權(quán)說 該說認(rèn)為：“繼承權(quán)以繼承人有特定身份為前提，乃專屬于該繼承人之權(quán)利，取得財產(chǎn)，乃取得繼承權(quán)之結(jié)果，故繼承權(quán)為身份權(quán)而非財產(chǎn)權(quán)?！盵16]對此觀點，筆者不能認(rèn)同。首先，身份權(quán)乃一自然人主體以他自然人主體的人身為客體的權(quán)利，比如配偶權(quán)、親權(quán)等[17]身份權(quán)以具有特定身份的兩個自然人主體都存活為前提，在繼承關(guān)系中，繼承權(quán)產(chǎn)生于被繼承人死亡之時，被繼承人死亡以后繼承權(quán)不可能以被繼承人的人身為客體，因此繼承權(quán)不是身份權(quán)。其次，繼承權(quán)的產(chǎn)生以繼承人有特定身份為前提，在許多國家僅限于法定繼承的情形，遺囑繼承根本不以存在特定身份為前提。按照身份權(quán)說，根本無法解釋遺囑繼承情況下的繼承權(quán)性質(zhì)[12]10，11。最后，如果繼承權(quán)為身份權(quán)，身份權(quán)屬于人身權(quán)，那么侵害繼承權(quán)便可以要求精神損害賠償（我國《侵權(quán)責(zé)任法》第22條），這與羅馬法以來兩千多年的法治實踐明顯不符。
第二，財產(chǎn)權(quán)說 該說認(rèn)為：“由于繼承權(quán)的客體僅限于被繼承人的財產(chǎn)，且繼承權(quán)并非親屬關(guān)系的當(dāng)然效力，故其應(yīng)為財產(chǎn)權(quán)，而非身份權(quán)?！盵6]894,896《民法通則》第76條將繼承權(quán)列入“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”之中，而沒有列入人身權(quán)之中，明顯認(rèn)為繼承權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)而非身份權(quán)，該說為目前中國學(xué)界的通說。但是筆者認(rèn)為，該說同樣不妥。
財產(chǎn)權(quán)說將繼承權(quán)的權(quán)利性質(zhì)與繼承權(quán)的客體混為一談，其結(jié)果難以令人信服。繼承權(quán)的客體僅限于被繼承人可供繼承的各類財產(chǎn)權(quán)，這是文藝復(fù)興以來擯棄身份繼承的法治進步的結(jié)果。但是繼承權(quán)的客體為財產(chǎn)權(quán)，并不表示繼承權(quán)本身也是財產(chǎn)權(quán)。在繼承關(guān)系中，繼承權(quán)的本質(zhì)是將被繼承人的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為繼承人的財產(chǎn)權(quán)，而被繼承的遺產(chǎn)權(quán)利自身并不發(fā)生任何改變，所有權(quán)依然為所有權(quán)，債權(quán)依然為債權(quán)，使用權(quán)依然為使用權(quán)，等等。繼承權(quán)只是完成被繼承人與繼承人權(quán)利主體轉(zhuǎn)換的中間性權(quán)利、功能性權(quán)利，即學(xué)界所謂的“一過性”權(quán)利，繼承一開始，被繼承人可以繼承的財產(chǎn)性權(quán)利即轉(zhuǎn)歸繼承人所享有，作為被繼承人財產(chǎn)權(quán)與繼承人財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)換性權(quán)利，繼承權(quán)并非財產(chǎn)權(quán)，而是取得權(quán)。財產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和股權(quán)等權(quán)利種類，如果繼承權(quán)為財產(chǎn)權(quán)，那么繼承權(quán)屬于上述財產(chǎn)權(quán)分類當(dāng)中的哪一類呢？結(jié)論是繼承權(quán)無法歸入已知的財產(chǎn)權(quán)中的任何一類，這勢必出現(xiàn)繼承權(quán)就是繼承權(quán)，是新型的財產(chǎn)權(quán)，是特殊財產(chǎn)權(quán)等強詞奪理的論斷。事實上，繼承為取得財產(chǎn)的方法，繼承權(quán)為財產(chǎn)的取得權(quán)，法國民法即持該觀點，德國學(xué)界通說亦如此認(rèn)為。
第三，親屬關(guān)系上之財產(chǎn)權(quán)說。該說認(rèn)為：“繼承權(quán)為身份權(quán)抑為財產(chǎn)權(quán)，與繼承法之為身份法抑為財產(chǎn)法相關(guān)聯(lián)。繼承法既為親屬關(guān)系上之財產(chǎn)法，則繼承權(quán)亦應(yīng)認(rèn)為親屬關(guān)系上之財產(chǎn)權(quán)?！盵9]94此觀點明顯不能成立，道理如上所述，此處不贅。
此外，也有認(rèn)為繼承權(quán)屬于選擇權(quán)、物權(quán)的，這兩種觀點明顯不能成立，因為選擇權(quán)系繼承權(quán)之作用，物權(quán)系繼承權(quán)之結(jié)果，兩者均非繼承權(quán)本身[9]93。
綜上，筆者認(rèn)為，繼承權(quán)的本質(zhì)是一種概括性取得權(quán)，屬于民法上取得權(quán)之一種。在被繼承人死亡時，其全部的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，以可以繼承為限，概括地轉(zhuǎn)移給被繼承人。
四、死亡時開始抑或取得遺產(chǎn)時開始
按照羅馬法，無論對于家內(nèi)繼承人繼承還是家外繼承人繼承，如果繼承人在被繼承人死亡時沒有即時取得對于遺產(chǎn)的占有，則遺產(chǎn)暫時成為無主物（res nullius），又稱為躺著的遺產(chǎn)（hereditatemiacere）[18]。繼承人有權(quán)要求取得該躺著的遺產(chǎn)，或者提出遺產(chǎn)訴訟。對于躺著的遺產(chǎn)，構(gòu)成遺產(chǎn)的各項權(quán)利，比如所有權(quán)、債權(quán)等權(quán)利并不消滅，只是暫時喪失其主人，對于躺著的遺產(chǎn)不能以訴訟實行構(gòu)成遺產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)，比如訴請債務(wù)人履行等。以躺著的遺產(chǎn)為基礎(chǔ)可以取得其他任何的權(quán)利，而無須權(quán)利主體的作為，比如通過遺產(chǎn)奴隸的行為、通過孳息的收取以及取得時效的完成等，就躺著的遺產(chǎn)也可以發(fā)生新的債務(wù)關(guān)系，比如通過奴隸的交易行為或者侵權(quán)行為等[18]599。羅馬法關(guān)于躺著的遺產(chǎn)的觀念和制度，引發(fā)了后世對于繼承到底是自被繼承人死亡時開始還是自繼承人取得遺產(chǎn)時開始的爭論。直到今天，我國學(xué)界仍然有學(xué)者認(rèn)為，繼承應(yīng)該自繼承人取得遺產(chǎn)時開始，因為：“在繼承制度中，只有在被繼承人死亡后，方能確定繼承人。被繼承人死亡后繼承人實際取得遺產(chǎn)前，被繼承人仍然享有遺產(chǎn)上的權(quán)利，而繼承人只享有繼承的資格。”[3]256該觀點明顯不能成立。首先，盡管存在著繼承人沒有即時取得占有的遺產(chǎn)為無主物的觀念，但是羅馬時期的法學(xué)家大多認(rèn)為繼承人嗣后取得遺產(chǎn)的行為具有溯及力，繼承仍然是自被繼承人死亡時開始[19]。其次，羅馬法時期繼承法上躺著的遺產(chǎn)的制度和觀念，為后世立法所不采。被繼承人死亡時，其遺產(chǎn)即轉(zhuǎn)歸其繼承人享有，無論繼承人是否知悉繼承的發(fā)生、是否即時取得占有，無人繼承、放棄繼承、無遺贈、放棄遺贈的遺產(chǎn)由國家繼承，遺產(chǎn)成為無主物的情形不復(fù)出現(xiàn)[9]148。再次，自然人死亡時，其權(quán)利能力終止，不與其死亡同時終止的權(quán)利和義務(wù)，轉(zhuǎn)移給其繼承人，這是現(xiàn)今各國民法上的通說，被繼承人死亡以后仍然享有遺產(chǎn)上的權(quán)利，缺少事實和法律依據(jù)[12]1。對于誰是繼承人存在爭議以及繼承人放棄繼承權(quán)的情形，似乎遺產(chǎn)的歸屬處于不確定狀態(tài)，因為繼承人存在爭議以及是否放棄繼承的意思一時無法確定，而事實上繼承確權(quán)訴訟以及放棄的意思表示均具有溯及力，追溯至繼承發(fā)生時發(fā)生效力，這些情形對于確定繼承自被繼承人死亡時開始沒有任何實質(zhì)影響。
五、可侵抑或不可侵
長期以來，大陸法系學(xué)界對于繼承權(quán)是否會受到侵害存在著肯定說與否定說這兩種觀點。肯定說認(rèn)為：既然繼承權(quán)為權(quán)利，凡權(quán)利都存在著被侵害的可能，繼承權(quán)當(dāng)不例外[20]“侵權(quán)法的公平表現(xiàn)為，侵權(quán)法所保護的對象，所保護的權(quán)益對民事主體來說應(yīng)符合社會正義。假若把繼承權(quán)排斥在侵權(quán)行為法所保護的對象之外，在一定意義上便告訴人們一種信息：對于繼承權(quán)，可以進行侵害?！?[21]而否定說則認(rèn)為，繼承權(quán)為一過性權(quán)利，在被繼承人死亡時，其財產(chǎn)自動轉(zhuǎn)歸繼承人所有，他人只能侵害具體的財產(chǎn)權(quán)，比如所有權(quán)，而不可能侵害到繼承權(quán)，繼承權(quán)本身具有不可侵性。“由于被繼承人死亡，被繼承人的遺產(chǎn)就成為依法享有繼承權(quán)的人所有或共有的財產(chǎn)，故不法行為人侵犯的不是繼承人的繼承權(quán)，而是其財產(chǎn)所有權(quán)?！盵6]916“顯然，繼承權(quán)回復(fù)請求權(quán)之訴結(jié)合了確認(rèn)之訴和給付之訴，這并非為侵權(quán)之訴所能包括。與其說不法行為侵害了繼承權(quán)，不如說其侵害的是財產(chǎn)所有權(quán)?！盵3]256
針對上述爭議，筆者認(rèn)為：繼承權(quán)作為一項重要的民事權(quán)利，具有可侵性，這也是羅馬法以來，大陸法系各國設(shè)立繼承回復(fù)訴權(quán)的根本原因。凡權(quán)利，必有其權(quán)能，繼承權(quán)作為一種概括的取得權(quán)，目的在于保證繼承人依法取得被繼承人的遺產(chǎn)，如果被繼承人死亡以后，非繼承人主張繼承權(quán)，而真正的權(quán)利人卻無法取得遺產(chǎn)，實現(xiàn)對于遺產(chǎn)的占有、用益和處分，或者部分繼承人占據(jù)全部的遺產(chǎn)，否定其他共同繼承人之繼承權(quán)，這無疑構(gòu)成繼承權(quán)的侵害[22]。這與偷竊行為侵害所有權(quán)的道理一樣，盡管所有權(quán)人并不因為偷竊行為而喪失所有權(quán)，其所喪失的僅僅為對物的直接占有、用益和處分，但是人們無法想象偷竊行為只是侵害了占有、用益和處分，而沒有侵害所有權(quán)。上述否定說本質(zhì)上混淆了繼承權(quán)和構(gòu)成遺產(chǎn)的具體財產(chǎn)權(quán)之間的關(guān)系，如果當(dāng)事人對于繼承權(quán)的歸屬沒有爭議，而只是爭議具體財產(chǎn)是否屬于遺產(chǎn)以及該財產(chǎn)的實際歸屬，真正繼承人如果主張該財產(chǎn)上的權(quán)利當(dāng)然只能以具體的財產(chǎn)權(quán)受侵害為由起訴，比如所有權(quán)受侵害等，此時當(dāng)然不存在繼承權(quán)侵害的問題。而如果非繼承人主張繼承權(quán)，或者部分繼承人超越份額及權(quán)利范圍行使繼承權(quán)，無疑構(gòu)成繼承權(quán)的侵害。此時當(dāng)事人爭議的焦點在于繼承權(quán)之有無以及繼承財產(chǎn)的范圍，只有先進行繼承確權(quán)，才可以確定繼承權(quán)之有無以及繼承財產(chǎn)的范圍，然后才可以據(jù)此確定具體財產(chǎn)的歸屬以及一方是否構(gòu)成對于他方繼承權(quán)之侵害，認(rèn)為此情形下無繼承權(quán)的人以及超越權(quán)利范圍行使繼承權(quán)的人不侵害他人繼承權(quán)，而只是侵害他人具體的財產(chǎn)權(quán)的觀點顯然不能成立。另外，否定說將繼承權(quán)被侵害等同于所有權(quán)被侵害，同樣混淆了所有權(quán)與遺產(chǎn)的關(guān)系，作為遺產(chǎn)，其范圍不僅包括所有權(quán)，還包括用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)以及其他合法權(quán)益，所有權(quán)被侵害不具有總括性，無法包含其他權(quán)利的被侵害，而繼承權(quán)被侵害具有總括性，能夠包含其他權(quán)利的被侵害，這對真正繼承人主張權(quán)利比較有利[23]。