論文關(guān)鍵詞：強(qiáng)制偵查司法審查司法救濟(jì)
　　論文摘要：強(qiáng)制偵查是打擊犯罪的有力手段，但實施不當(dāng)會侵害公民的合法權(quán)益。因此有必要建立司法審查制度以有效減少這種可能的侵害。司法審查制度的構(gòu)建必須考慮其可行性，既要從審查方式來考慮，又要從司法救濟(jì)來著眼，以確立強(qiáng)制偵查措施實施中國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的合理界限。
強(qiáng)制偵查是相對于任意偵查而言的。強(qiáng)制偵查缺乏必要的限制就有可能侵犯公民的人身自由、財產(chǎn)權(quán)、身體健康或隱私權(quán)等，這與人權(quán)保障的要求是相違背的。因此，在肯定強(qiáng)制偵查對打擊犯罪的積極作用的同時，應(yīng)對強(qiáng)制偵查的力度和范圍施以必要的控制，以求在打擊犯罪上實現(xiàn)它的功能最大化和侵犯公民合法權(quán)益上的最小化。我國強(qiáng)制偵查中存在的問題預(yù)示著司法審查制度建立的必要性，而其可行性則來源于發(fā)展著的司法實踐以及法制狀況。
　　一、我國強(qiáng)制偵查存在的主要問題
如果說立法使強(qiáng)制偵查還停留在靜態(tài)層面的話，偵查實務(wù)則實現(xiàn)了它的動態(tài)化。二者交織在一起，構(gòu)成了強(qiáng)制偵查的實踐圖景。強(qiáng)制偵查存在的問題主要表現(xiàn)在立法與偵查實務(wù)當(dāng)中。
(一)未對任意偵查與強(qiáng)制偵查進(jìn)行明確法律界定，為強(qiáng)制偵查的濫用打開了缺口
我國《刑事訴訟法》第82條規(guī)定:“偵查是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院在辦理案件過程中依照法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)的強(qiáng)制性措施。”學(xué)界通說認(rèn)為，所謂“專門調(diào)查工作”，是指《刑事訴訟法》第二編第二章第二節(jié)到第八節(jié)規(guī)定的程序，即訊問犯罪嫌疑人，詢問證人和被害人，勘驗，檢查，搜查，扣押物證、書證，鑒定和通緝。所謂“有關(guān)的強(qiáng)制性措施”，是指為保證專門調(diào)查工作的順利進(jìn)行，偵查機(jī)關(guān)在必要時采取的諸如強(qiáng)制搜查、強(qiáng)制扣押等強(qiáng)制性方法，以及為防止犯罪嫌疑人逃跑、毀滅罪證、串供等而采取的限制或剝奪其人身自由的強(qiáng)制措施，如取保候?qū)?、拘留等川。顯然，我國刑事訴訟法中并無任意偵查與強(qiáng)制偵查的區(qū)分，這使得幾乎所有的偵查措施都帶有“強(qiáng)制”色彩。
(二)未對一些常用的強(qiáng)制偵查手段進(jìn)行明確的、適當(dāng)?shù)姆梢?guī)定，無形中擴(kuò)大了偵查機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)
1993年通過的《國家安全法》第10條規(guī)定:“國家安全機(jī)關(guān)因偵查危害國家安全行為的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。"1995年通過的《人民警察法》第16條規(guī)定:“公安機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。”所謂“技術(shù)偵查措施”，通常是指公安機(jī)關(guān)為了偵查犯罪而采取的特殊偵查措施，包括攔截、監(jiān)聽通訊，電子監(jiān)控，秘密拍照或錄像，秘密獲取某些物證，郵件檢查等秘密的專門技術(shù)手段〔2〕。這些偵查手段也經(jīng)常用來進(jìn)行毒品犯罪、有組織犯罪、利用計算機(jī)進(jìn)行的犯罪和危害國家安全的犯罪以及一些國家機(jī)關(guān)工作人員的讀職犯罪的偵查，但對于何種犯罪采用何種偵查手段以及使用程序等問題并沒有相應(yīng)的明確規(guī)定。
(三)未對強(qiáng)制偵查的司法授權(quán)程序進(jìn)行明確規(guī)定，強(qiáng)化了偵查機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人的單方面追究根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)在偵查刑事案件過程中，除逮捕犯罪嫌疑人必須經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)以外，采用其他任何偵查措施，都不需要另外的國家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，而一律由各級公安機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)按照內(nèi)部審批手續(xù)做出決定;檢察機(jī)關(guān)在偵查過程中，除不能直接使用通緝措施以外，對其他偵查措施的使用，也只需要履行一下內(nèi)部審批手續(xù)即可。雖然偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部也有比較嚴(yán)格的審批手續(xù)，但是畢竟審批權(quán)在本系統(tǒng)之內(nèi)。出于完成偵查破案、查明犯罪事實的需要，偵查機(jī)關(guān)通常都會最大限度地利用自己的權(quán)力。法院在刑事訴訟中扮演的只是“審案”的角色。至于強(qiáng)制偵查措施的使用，在立法上根本不屬于法院的審批權(quán)限，在實踐中也就不可能由體制上尚不獨立的法院來審批。在此情況下，公民的生命、健康、自由、人格、財產(chǎn)、隱私等基本權(quán)利，將由于偵查機(jī)關(guān)的“認(rèn)定”而難以保障。
(四)未對違法偵查的司法救濟(jì)在程序?qū)用婧蛯嶓w層面上進(jìn)行全面規(guī)定，使得合法權(quán)益受到侵害的公民不能及時主張自己的權(quán)利
實踐中，違法偵查的結(jié)果幾乎可以不受限制地進(jìn)人庭審程序，并且成為有罪判決和量刑的根據(jù)。由于偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力太大，偵查活動大多又是秘密進(jìn)行的，違法限制或剝奪人身自由、違法搜查或扣押、違法取證等現(xiàn)象具有一定的普遍性。然而，違法偵查的受害人如何尋求救濟(jì)，長期以來在我國立法上沒有適當(dāng)?shù)?、可操作性的?guī)定，違法偵查所獲得的證據(jù)，特別是非法搜查、扣押、監(jiān)聽等獲得的證據(jù)，能否用作指控犯罪的根據(jù)，法律上也無限制性的規(guī)定。這就使得公民的合法權(quán)益缺乏程序上的保障。更為重要的是，程序的缺失將不可避免地導(dǎo)致實體權(quán)利的損害。雖然我國的法律在實體救濟(jì)方面確立了國家賠償制度，并在刑法中也規(guī)定了相關(guān)罪名，但實際上國家賠償制度對違法強(qiáng)制偵查的賠償范圍進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，很多被違法強(qiáng)制偵查所侵害的合法權(quán)益得不到實體上的保障。
　　二、建立強(qiáng)制偵查司法審查制度的必要性
缺乏必要的限制，任何權(quán)力都有被非法行使或者濫用的可能。我國在強(qiáng)制偵查中并沒有建立司法審查制度。強(qiáng)制偵查的實施如果沒有中立的司法機(jī)關(guān)的參與，權(quán)力濫用就可能發(fā)生。因此在強(qiáng)制偵查中確立司法審查制度是十分必要的。這種必要性體現(xiàn)在它的實踐意義上，主要表現(xiàn)在以下三方面。
第一，建立強(qiáng)制偵查的司法審查制度有助于重新配置追訴權(quán)力和司法權(quán)力。刑事訴訟中的國家權(quán)力既包括人民法院的審判權(quán)，又包括公安機(jī)關(guān)的偵查權(quán)。正確處理二者的關(guān)系，是一個需要長期認(rèn)真對待的問題。上世紀(jì)90年代以來的審判方式改革，在一定程度上增強(qiáng)了法院審判的“實效”，但事實上的定罪權(quán)力基本上仍然掌握在偵查機(jī)關(guān)手中〔’〕。形成這種局面固然有國家體制方面的原因，但從法律制度上看，主要原因在于追訴權(quán)力與司法權(quán)力配置不當(dāng)，在于偵查、起訴機(jī)關(guān)享有裁判權(quán)力這一司法體制。強(qiáng)制偵查措施的批準(zhǔn)權(quán)從法律性質(zhì)上來看，總體上應(yīng)當(dāng)屬于司法裁判權(quán)的范圍，不屬于偵查、起訴機(jī)關(guān)的權(quán)限，因而它的行使不能由承擔(dān)追訴職責(zé)的公安、檢察機(jī)關(guān)自行決定，而應(yīng)當(dāng)由獨立的司法機(jī)關(guān)以符合程序正義要求的方式行使。只有建立對強(qiáng)制偵查的司法審查制度，建立對偵查、起訴行為的程序性裁判制度，才能從實質(zhì)上全面地確立“控、審分離”原則，使追訴權(quán)力與司法權(quán)力得到合理的配置，進(jìn)而使司法裁判權(quán)真正成為一支獨立于追訴權(quán)力并且對追訴權(quán)力構(gòu)成合理制衡的力量，從制度上保證司法機(jī)關(guān)享有足夠的權(quán)威。
第二，建立強(qiáng)制偵查的司法審查制度有助于促進(jìn)訴訟結(jié)構(gòu)的完善。司法審查原則的確立是以現(xiàn)代“控辯式”訴訟制度為背景和制度支撐的?，F(xiàn)代“控辯式”訴訟制度與封建“糾問式”訴訟制度區(qū)別的關(guān)鍵在于現(xiàn)代刑事訴訟為保障人權(quán)而實行了司法分權(quán)，使得刑事訴訟中存在著三種訴訟職能:控訴、辯護(hù)與審判職能。檢察院與法院在刑事訴訟中分別承擔(dān)著追訴與審判的職能，使得控訴職能與審判職能之間形成了相互制約。審判職能對控訴職能的制約表現(xiàn)為控訴權(quán)僅僅是一項程序性權(quán)力，它不具有實體處分性和終結(jié)性。由此可見，司法審查實際上是控審分離的產(chǎn)物，是分權(quán)思想在刑事訴訟領(lǐng)域中的體現(xiàn)。因此，建立強(qiáng)制偵查的司法審查制度有助于促進(jìn)我國訴訟結(jié)構(gòu)的完善。
第三，建立強(qiáng)制偵查的司法審查制度有助于保障人權(quán)?，F(xiàn)代憲政制度的根本目的是保障人權(quán)，為了使憲法確認(rèn)的基本人權(quán)能夠得到充分的實現(xiàn)，必須健全人權(quán)的司法保障機(jī)制川。我國政府已于1998年10月簽署((公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，并且于2001年2月批準(zhǔn)了《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》。與之相應(yīng)國內(nèi)法調(diào)整步驟是，2004年3月14日，十屆全國人大二次會議通過的((憲法修正案》明確規(guī)定:“國家尊重和保障人權(quán)。”
　　“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。”這些規(guī)定無疑反映了國內(nèi)民眾要求加強(qiáng)人權(quán)保障、建設(shè)法治國家的普遍愿望。憲法作為國家的根本大法，其所體現(xiàn)的精神和原則，所追求的價值，必須通過各項具體的法律制度貫徹落實。建立對強(qiáng)制偵查的司法審查制度，正是貫徹落實憲法修正案的具體措施之一，有助于防止偵查機(jī)關(guān)對各類經(jīng)濟(jì)組織的財產(chǎn)進(jìn)行非法搜查、扣押、查封、凍結(jié)，或者對依法生產(chǎn)、經(jīng)營、工作的勞動者隨意剝奪人身自由，從而加強(qiáng)對憲法權(quán)利和國際人權(quán)的司法保障。
　　三、建立強(qiáng)制偵查司法審查制度的可行性
建立可行的強(qiáng)制偵查司法審查制度要求我們對于現(xiàn)實有準(zhǔn)確的把握。我國現(xiàn)行司法體制和現(xiàn)實法制狀況是這一制度建立的基礎(chǔ)，并決定著其具體模式。從法治國家的經(jīng)驗來看，對強(qiáng)制偵查的司法審查有兩種不同的模式:一種是只審查具體的強(qiáng)制偵查行為的合法性而不涉及其他;另一種模式是在審查強(qiáng)制偵查行為是否合法的基礎(chǔ)上，進(jìn)而審查其根據(jù)的合憲性。根據(jù)目前我國的法制狀況，建立前一種模式的司法審查制度比較可行。
首先，建立強(qiáng)制偵查司法審查制度的前提條件之一是偵查程序法制的相對完善。這要求司法審查要有明確的實體上和程序上的法律依據(jù)。因為對強(qiáng)制偵查合法性的審查，并不是把強(qiáng)制偵查的主動權(quán)收歸法院，而是為了防止強(qiáng)制偵查權(quán)力的行使在實體上超過合理的、必要的限度以及在程序上違反正當(dāng)程序的基本要求。這就要求對現(xiàn)有的偵查法規(guī)進(jìn)行認(rèn)真的清理。凡是強(qiáng)制偵查行為，必須以明確的法律對其實體要件和程序要件作出具體的規(guī)定，貫徹強(qiáng)制偵查法定原則。這將使得強(qiáng)制偵查司法審查制度的建立具備相應(yīng)的法制基礎(chǔ)。而這一工作在現(xiàn)有立法資源狀況下，假以一定的時日是不難完成的。

其次，建立強(qiáng)制偵查司法審查制度的另一前提條件是法官獨立，不受行政機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人的干涉。司法獨立是國際公認(rèn)的一項基本人權(quán)，也是實現(xiàn)公正審判的必要條件。雖然法院領(lǐng)導(dǎo)體制的地方化、法院對同級財政的依賴以及法院內(nèi)部管理制度的行政化使得法官的獨立性受到質(zhì)疑，但法官的獨立性問題不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成建立強(qiáng)制偵查司法審查制度的障礙。理由有三:(1)司法不獨立的問題在我國要獲得徹底的解決，有待政治體制改革的深人發(fā)展，應(yīng)當(dāng)允許對這一問題的解決有一個漸進(jìn)的過程。但強(qiáng)制偵查司法審查制度不可能等到法官完全獨立以后才去建立，而應(yīng)當(dāng)通過建立司法審查制度推動法官獨立原則的逐步落實。(2)隨著法院內(nèi)部管理制度的改革，審判長選任制或主審法官責(zé)任制的推行L,4及審判委員會定案范圍的逐漸縮小，法官個人的判斷意見在司法裁判中日益占據(jù)主導(dǎo)地位。法官一定程度上的不獨立不足以從根本上妨礙法官對強(qiáng)制偵查的合法性作出適當(dāng)?shù)呐袛唷?3)隨著偵查程序法制的完善，偵查過程的封閉性也將逐漸被打破，特別是隨著律師幫助權(quán)的擴(kuò)大，普通公眾權(quán)利意識的增強(qiáng)以及新聞媒體輿論監(jiān)督的強(qiáng)化，偵查機(jī)關(guān)直接或間接地干擾法院依法行使審判權(quán)的能力必將大為減弱，法官獨立行使裁判權(quán)的條件則會逐步充分起來
再次，法官整體素質(zhì)的逐步提高是強(qiáng)制偵查司法審查制度建立的普遍性個體促進(jìn)因素。由于法官的整體素質(zhì)不高以及“司法腐敗”等負(fù)面因素的影響，法官不具有較高的社會威信，無論在官方還是在民間，都還沒有樹立起司法信賴[’〕。這對建立強(qiáng)制偵查的司法審查制度顯然是極為不利的。然而，法官的工作并不只是進(jìn)行司法審查，目前的審判任務(wù)仍然是由同一批法官來完成的。我們不能因為法官素質(zhì)不高，就不要法官繼續(xù)行使國家的審判權(quán)?；诖耍痉▽彶檫€得由法官來完成。另外，隨著國家統(tǒng)一司法考試制度的發(fā)展以及法官管理制度的改革，直接從事司法業(yè)務(wù)工作的法官素質(zhì)正在全面提升，《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》的頒布和普遍實施，也在相當(dāng)程度上促進(jìn)了法官職業(yè)倫理水平的不斷提高。法官隊伍的職業(yè)化、精英化必然會大大增強(qiáng)司法的公信力，減小建立司法審查制度的阻力。
　　四、建立強(qiáng)制偵查措施司法審查制度的構(gòu)想
鑒于我國對強(qiáng)制偵查在立法上的諸多缺失，筆者認(rèn)為，首先應(yīng)加強(qiáng)立法，明確區(qū)分任意偵查和強(qiáng)制偵查，對強(qiáng)制偵查的法律授權(quán)、內(nèi)容、范圍、審查方式、救濟(jì)等明確化。并在此基礎(chǔ)上，逐步建立完善的司法審查制度。這里僅就司法審查方式和司法救濟(jì)略陳管見。
(一)司法審查方式
一般情況下，強(qiáng)制偵查的實施事前必須要由專門的司法機(jī)關(guān)經(jīng)特定的程序進(jìn)行審查，符合法定條件的才能準(zhǔn)予實施，此謂事前審查。對于事前審查，我國可以借鑒美、德、日等國家的做法，引人令狀主義原則，規(guī)定當(dāng)偵查機(jī)關(guān)采取逮捕、搜查、扣押等強(qiáng)制偵查措施時，事先必須取得由法官簽發(fā)的逮捕令、搜查令、扣押令才能進(jìn)行。在緊急情況下，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在采取強(qiáng)制性偵查措施后的法定期限內(nèi)提交給法官審查，由審查法官作出批準(zhǔn)或撤銷的裁決，此謂事后審查。事前審查有利于及時有效制止違法強(qiáng)制偵查措施的實施，使偵查權(quán)的行使符合正當(dāng)程序的要求，切實保護(hù)公民的基本權(quán)利，是一種積極有效的偵查監(jiān)督機(jī)制。事后審查的情況較為復(fù)雜，但又是不可或缺的，它是事前審查的有益補(bǔ)充。在此情況下，筆者認(rèn)為采用事前審查為主，事后審查為輔，事前審查和事后審查相結(jié)合的方式較為妥善。
從另一方面看，無論事前審查還是事后審查都是偵查機(jī)關(guān)主動發(fā)動司法審查以確定強(qiáng)制偵查的合法性。司法權(quán)的被動性決定了司法機(jī)關(guān)不可能主動發(fā)動司法審查，當(dāng)偵查機(jī)關(guān)不主動發(fā)起對其強(qiáng)制偵查的司法審查時，如果不賦予偵查相對人發(fā)動司法審查的權(quán)利，這種司法審查制度必將會因為這種單方性的缺陷而變成一紙空文。因此，應(yīng)建立既有主動司法審查又有被動司法審查的雙向司法審查制度。此外，司法審查原則上應(yīng)當(dāng)依據(jù)偵查機(jī)關(guān)提供的證據(jù)材料進(jìn)行書面審查，不舉行聽證，但對法官認(rèn)為對偵查活動不會造成妨礙且為作出適當(dāng)?shù)呐袛嗨匾獣r，可以聽取犯罪嫌疑人或者其律師的意見。為了保證法官能夠在適當(dāng)時間內(nèi)作出合理的司法授權(quán)，法律應(yīng)當(dāng)要求偵查人員對所提供的書面材料要保證其真實性和可信性。
(二)司法救濟(jì)
眾所周知，程序權(quán)利是實體權(quán)利的保障，在很大程度上決定著實體權(quán)利的實現(xiàn)。我國法律雖然確認(rèn)了公民相當(dāng)廣泛的實體權(quán)利，但對于程序權(quán)利的保障卻有相當(dāng)?shù)南拗?。如果不能實現(xiàn)程序權(quán)利行使的“有法可依”，那么相應(yīng)的實體權(quán)利便難以實現(xiàn)。從整體來看，強(qiáng)制偵查的救濟(jì)制度應(yīng)包含兩個方面:實體救濟(jì)與程序救濟(jì)。
強(qiáng)制偵查的實體救濟(jì)制度是指通過對合法權(quán)益受強(qiáng)制偵查侵害的公民個體或單位提供實體利益方面的補(bǔ)償或?qū)`法實施強(qiáng)制偵查行為的偵查機(jī)關(guān)或人員追究其實體法律責(zé)任，以達(dá)到對權(quán)益受侵害者的利益平衡的一種制度。我國對于違法偵查實體救濟(jì)有所體現(xiàn)的是國家賠償制度和刑法中刑訊逼供罪、玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪的設(shè)置。但實際上國家賠償制度對違法強(qiáng)制偵查的賠償范圍進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，很多被違法強(qiáng)制偵查侵害的權(quán)益得不到應(yīng)有的賠償。故應(yīng)當(dāng)盡快建立、健全強(qiáng)制偵查的救濟(jì)制度，明確和擴(kuò)大對違法強(qiáng)制偵查的國家賠償?shù)姆秶?。另一方面，鑒于偵查權(quán)的行政權(quán)力屬性，偵查人員違法實施強(qiáng)制偵查，不構(gòu)成犯罪的，由紀(jì)委、監(jiān)察部門給予相應(yīng)的黨紀(jì)、政紀(jì)處分，從而構(gòu)成實體救濟(jì)的必要補(bǔ)充。
相對于強(qiáng)制偵查的實體救濟(jì)制度而言，強(qiáng)制偵查的程序救濟(jì)制度在我國還沒有得到應(yīng)有的重視，特別是在我國的刑事訴訟中缺乏科學(xué)而完善的針對偵查程序違法的法律責(zé)任制度。程序救濟(jì)的一個重要表現(xiàn)就是確立“非法證據(jù)排除規(guī)則”。非法證據(jù)排除規(guī)則是對非法取得的供述和非法搜查、扣押取得的證據(jù)予以排除的統(tǒng)稱。也就是說，司法機(jī)關(guān)不得采納非法證據(jù)，將其作為定罪證據(jù)，法律另有規(guī)定的除外。綜觀各法治國家，它們大都確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，通過將司法機(jī)關(guān)非法獲取的證據(jù)予以排除而制約司法機(jī)關(guān)人員的行為，特別是偵查人員的強(qiáng)制偵查行為。目前我國并沒有建立針對強(qiáng)制偵查的程序救濟(jì)制度。我國的刑事訴訟法和相關(guān)的司法解釋并沒有確立完全的非法證據(jù)排除規(guī)則，并沒有將采取違法強(qiáng)制偵查措施取得的證據(jù)全部排除在訴訟之外。顯而易見，確立適合我國國情的“非法證據(jù)排除規(guī)則”可以從源頭上遏制違法強(qiáng)制偵查，從而有效地彌補(bǔ)強(qiáng)制偵查在程序救濟(jì)方面的不足，在保護(hù)人權(quán)的法治背景中留下濃墨重彩的一筆。