論文關鍵詞:行政規(guī)范文件司法審查制度建構
　　論文摘要:隨著行政規(guī)范納入司法審查，抽象行政行為和具體行政行為的劃分也將失去原有的意義。行政規(guī)范納入司法審查，我國行政訴訟制度必然要進行重新建構。本文就行政訴訟的起訴和管轄制度、裁判和執(zhí)行制度提出了比較具體的建構方案。
我國行政訴訟制度近二十年的司法實踐，對促進依法行政、建立法治政府和保護行政相對人起到了重要作用，但已遠遠不能滿足我國憲政建設的需要，其中行政規(guī)范文件不被司法審查就是問題之一。行政規(guī)范文件被司法審查是法治國家的普遍做法，我國學者已對其在我國的可行性和必要性進行了大量而有成效的探索和論證，但對制度的具體建構還缺乏比較細膩和深人的研究。
　　一、行政規(guī)范文件的概念確立
(一)對抽象行政行為的理論反思
我國行政法學一般從整體上將行政行為分抽象行政行為和具體行政行為。其中，抽象行政行為從動態(tài)看是指行政主體針對不特定的人和事制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為;從靜態(tài)看是指行政主體針對不特定的人和事制作的具有普遍約束力的行為規(guī)范，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。[t}(emo)并且在應用中往往不加區(qū)分，將靜態(tài)意義的抽象行政行為等同于動態(tài)意義的抽象行政行為。
然而，這種劃分卻在理論上和司法實踐產生了尷尬，隨著這兩種行政行為逐步納人司法審查，他們的劃分也將沒有任何實踐意義。第一，二者的劃分在法理邏輯上難以自圓其說，且給司法實踐帶來了諸多負面效應。f27(P20})第二，一旦行政規(guī)范文件納人行政訴訟范圍接受司法審查，二者劃分的實踐意義便會不復存在。第三，從一定意義說，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等所謂的抽象行政行為也是具體的行政活動，他有具體的制定機關、具體的制定程序、具體的成文文件和具體明確的約束力。如果行政主體應進行行政立法等活動而不為，就構成行政不作為，也會侵害到行政相對人合法權。因此，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等的行政行為，從應然角度講也具有可訴性，應當納人司法審查范圍。
《二)行政規(guī)范的確立
首先，關于“行政規(guī)范性文件”。有的學者將行政立法以外的行政規(guī)則稱為行政規(guī)范文件，認為行政規(guī)范文件是指各級各類國家行政機關為實施法律、執(zhí)行政策，在法定權限內制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力的命令及行政執(zhí)行措施等。[3](P270)有的學者認為抽象行政行為是一個學理概念，是指行政機關針對非特定主體制定對后發(fā)生法律效力并具有反復適用效力的規(guī)范性文件的行為。[4](P189)其次，關于“行政規(guī)范”。有的學者認為行政規(guī)范是指行政機關制定的所有規(guī)范性文件，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定。行政規(guī)定是指行政機關發(fā)布的行政法規(guī)、規(guī)章以外的所有規(guī)范性文件，包括各種具有普遍約束力的決定、決議、規(guī)定、規(guī)則、命令、公告、通告等。[5](P336)有的學者認為所謂行政規(guī)范是指各級各類國家行政機關為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權限內制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令等總稱。[6](P33)
可見，有的將行政規(guī)性范文件范圍界定為行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件，有的將行政規(guī)范性文件界定為除行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的規(guī)范性文件。至于行政規(guī)范，雖然不統(tǒng)一，但筆者贊同“行政規(guī)范是指行政機關制定的所有規(guī)范性文件”的觀點。筆者認為，用“行政規(guī)范”替代“抽象行政行為”更合適，將“行政規(guī)范”作為行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定三者的共同上位概念。理由:一是可避免因“規(guī)范性”而帶來的混亂局面;二是行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定都是一種規(guī)范，都具有法律效力，只是效力位階不同而已;三是“行政規(guī)范”的概念簡單明了，也完全能夠包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定之內容，也不會引起概念歧義;四是從法治行政應然要求來看，有必要對包括行政法規(guī)在內的所有行政規(guī)范加以司法監(jiān)督，但從法制現(xiàn)狀及行政法規(guī)在執(zhí)法過程中所起的作用看，全部納人行政訴訟范圍不太現(xiàn)實，但從發(fā)展來看，用“行政規(guī)范”概念可為將來全部納人行政訴訟范圍留下理論空間。
　　二、行政訴訟受案范圍的重新建構
關于受案范圍，肯定概括加否定列舉的立法模式是目前很多國家普遍采取的一種模式，「’“”，”)而我國受案范圍的確定標準卻十分混亂。為此，采取肯定概括和否定列舉方式規(guī)定行政訴訟受案范圍已成必然趨勢。
首先，以肯定概括方式規(guī)定受案范圍。將《行訴法》第2條改為:“公民、法人或其他組織認為行政機關的行政行為和行政規(guī)范侵犯其合法權益而提起訴訟的，人民法院應當受理。本法另有規(guī)定的除外。”理由:一是，確立了“受理為原則，不受理為例外”的原則，符合國際普遍做法。二是，從“公民有權提起訴訟”到“人民法院應當受理”的變化，既體現(xiàn)了對公民訴權的保障，又凸顯了人民法院保障公民訴權的法定義務。三是，將行政機關制定行政規(guī)范的行政行為、傳統(tǒng)的具體行政行為以及行政規(guī)范均明確納人了受案范圍，實現(xiàn)了司法權對行政權比較全面的司法審查。四是，較大范圍地拓寬了對公民訴權的保護范圍，強化了對行政權力的制約力度。
其次，以否定列舉方式規(guī)定排除的受案范圍。從應然角度講，行政規(guī)范均應納人行政訴訟受案范接受司法審查。按照依法行政原則，行政機關制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定等行政規(guī)范都不能與法律相抵觸，否則是無效的。但是，考慮到政治體制改革須穩(wěn)步推進的要求，所有行政規(guī)范現(xiàn)在全部納人司法審查不合適宜，應暫時將國務院的行政規(guī)范排除在受案范圍之外，關于行政規(guī)范的排除可做這樣的規(guī)定:“國務院根據(jù)憲法和法律制定的法規(guī)、措施、決定、命令等行政規(guī)范。”
　　三、行政訴訟起訴和管轄制度的改造
行政起訴與管轄制度關系到行政規(guī)范文件之訴進人訴訟程序的由誰啟動、何種條件啟動、何種方式啟動以及由哪個法院一審管轄等問題，是整個行政訴訟的重要組成部分。
(一)以保障公民訴權實現(xiàn)和維護法律優(yōu)先為原則建構起訴制度
按照不告不理司法原則，法院不能主動受理案件，起訴是訴訟活動的起點，因行政規(guī)范而起訴的訴訟活動也不能例外。但由于違法行政規(guī)范的影響廣泛性、侵害當事人權利的間接性，糾正行政規(guī)范違法的公益性等特征，需要對行政規(guī)范的起訴做出合理的制度設計。首先，原告范圍應擴大到人民檢察院。按照《憲法》規(guī)定，人民檢察院是專門的法律監(jiān)督機關。人民檢察院有權以訴訟方式對違法的行政規(guī)范進行法律監(jiān)督，以履行自己的維護憲法和法律權威的職責。人民檢察院起訴的，人民法院應當受理。因為違反法律的行政規(guī)范也就是對國家利益、公共利益的侵犯，人民檢察院有權依法代表國家、代表社會提起訴訟。其次，單獨就行政規(guī)范起訴的，誰發(fā)布誰被告;附帶某一具體案件起訴的，以行政規(guī)范發(fā)布機關為共同被告。單就某一具體案件起訴，雖然可能涉及到行政規(guī)范，但當事人并未對行政規(guī)范的發(fā)布機關起訴的，則該機關不為被告，但應當列為第三人。雖然涉行政規(guī)范訴訟有其特殊性，仍要遵循被告確定的“誰行為誰被告、誰主體誰被告”一般規(guī)則，「‘一‘Pzw)但要尊重原告的選擇權，未被起訴的不做被告。第三，關于行政規(guī)范訴訟的直接起訴或附帶起訴方式應允許原告行使選擇權，并且直接起訴的應免繳訴訟費用，附帶起訴的應減少訴訟費用，以鼓勵社會共同維護法律權威和行使社會監(jiān)督權。第四，關于起訴條件的設置應堅持既能保障當事人充分行使訴權，又要防止當事人濫用訴權的原則。涉行政規(guī)范訴訟，除滿足一般起訴條件外，還要提出行政規(guī)范所違反的或抵觸的法律、行政法規(guī)文本，但是否實質違反可不予要求，即對該起訴條件只能做程序審查，不能做實質審查。
(二)以保障司法獨立和實現(xiàn)公正審判為原則建構管轄制度
行政規(guī)范具有不同于一般行政行為的特點。一是影響大。行政規(guī)范往往是針對普遍對象作出，適用效力具有反復性，適用范圍具有廣泛性，一旦違法，將會給眾多人造成損失，f}](})因而其產生的社會、政治等影響要遠遠大于其他行政行為。二是涉及利益復雜。行政規(guī)范大多涉及到重大行政管理事項，事關某一地區(qū)或全國范圍內的公共利益，甚至常常產生部門利益、地方利益傾向，[9](P18)地方利益保護、部門利益保護等問題，其涉及的利益要遠比其他行政行為復雜。三是涉及的依據(jù)更復雜。一個行政規(guī)范的出臺往往涉及到法律問題、政策問題及其上位有關行政規(guī)范等情況，問題復雜，處理起來難度往往非常大。將如此復雜的行政規(guī)范訴訟交給本已十分脆弱的人民法院行政庭進行處理，很難保障行政訴權和公正審判的實現(xiàn)。所以，改革現(xiàn)行法院體制和管轄制度，顯得十分必要。
行政規(guī)范訴訟應是行政訴訟類型的主要組成部分，就行政規(guī)范訴訟所引發(fā)的改革應放在整體行政訴訟體制中考慮和建構，而且須符合憲法要求、中國國情和能解決中國問題。有些專家學者就我國行政訴訟管轄制度的改革設計了三個方案。[7](P157)，一是在現(xiàn)有體制基礎上，提高行政案件審級，擴大地域管轄中的選擇范圍。二是取消基層法院對行政案件的管轄權，中級法院管轄第一審行政案件，中級、高級和最高人民法院設巡回法庭審查行政案件。三是取消各級人民法院行政審判庭，設相對獨立的行政專門法院管轄行政案件。行政法院系統(tǒng)由高等行政法院、上訴行政法院和行政法院組成，與地方各級人民法院相對分離。各級行政法院財政支出單列，由國家統(tǒng)一撥付。
根據(jù)《憲法》第一百二十四條和《人民法院組織法》第二十九條規(guī)定①，筆者認為，第三種方案是可行的，但需注意三點:一是要以專門法院的方式設置我國行政法院系統(tǒng)，并受最高人民法院監(jiān)督審判工作;二是最低級別的行政法院應設置在現(xiàn)行中級法院所在地;三是行政規(guī)范之訴不能由巡回行政法庭進行審理，只能由有關行政法院直接審理。只有這樣，才能最大限度地避免地方干預的慣性影響。需要強調的是，體制到位情況下，人的因素就顯得至關重要，因此，法官的素質和依法獨立審判意識的培養(yǎng)也必須跟進;同時，還應科學完善和強化法官責任追究制，防止法官枉法裁判和濫用行政審判權。

四、裁判與執(zhí)行制度的完善
現(xiàn)行行政訴訟的裁判與執(zhí)行制度是建立在傳統(tǒng)具體行政行為之訴基礎之上的，當行政規(guī)范被納人司法審查之后，必然要對現(xiàn)行裁判與執(zhí)行制度進行研究和完善。
(一)裁判制度的完善
行政訴訟裁判是指人民法院審理行政案件，對所涉及的實體問題及程序問題所作的處理，包括行政判決，行政裁定和決定。yo7}ezm)人民法院的《若干解釋》規(guī)定，現(xiàn)行政訴訟制度共有十種裁判形式:撤銷判決、維持判決、履行判決、變更判決、賠償判決、確認判決、駁回訴訟請求判決以及駁回起訴裁定、不予受理裁定和準予撤訴裁定。這些裁判類型的理論基礎是具體行政行為的合法或違法。當行政規(guī)范文件被接受司法審查后，一般會有全部違法、部分違法、已被廢止或已過有效期限三種情況。顯然，現(xiàn)行十種裁判不能適應或涵蓋這些情況。因此，筆者建議針對行政規(guī)范被司法審查后可能出現(xiàn)的三種情況作出宣告判決。宣告判決，即經人民法院審理，認為行政規(guī)范部分或全部違法，已被廢止或已過有效期限，從而宣告該行政規(guī)范全部違法、某部分違法、已被廢止或已過有效期限，并責令相應機關按判決要求進行處理的判決形式。增加宣告判決而不能適用撤消判決和變更判決的理由有:一是從《憲法》和《立法法》規(guī)定來看，人民法院無權對行政規(guī)范行使撤銷權和變更權，如果法院行使撤銷權和變更權，明顯與憲法相抵觸;二是從《憲法》第一百二十六條和《人民法院組織法》第二十九條②來看人民法院有權對行政規(guī)范獨立行使審判權，并且行政法院(專門法院)的宣告權可由全國人民會在對《人民法院組織法》修改時做出專門規(guī)定或在修改《行政訴訟法》時做出規(guī)定。宣告判決已經生效，則相應的行政規(guī)范將喪失法律拘束力，并由相關行政機關向社會公告。需強調的是，宣告判決可視具體情況與賠償判決、確認判決、撤銷判決等裁判形式一并做出。
(二)訴訟執(zhí)行制度的完善
按照現(xiàn)行行政訴訟執(zhí)行制度，對行政機關的執(zhí)行措施有強制劃撥、罰款、司法建議和追究有關人員刑事責任。
這些措施看似完備卻缺乏應有的強制性，司法權對強大的可為所欲為的行政權的無奈，倒充滿行政訴訟執(zhí)行制度的字里行間。如行政機關應當歸還罰款或應當給付賠償金而就是不歸還，就是不賠付，法院只能無奈地通知銀行劃撥;對于在規(guī)定期限內就是不履行行政職權，最終的對行政機關罰款也只能落實到無奈的劃撥手段;司法建議更是無關痛癢，因為中國的“官官相護”現(xiàn)象十分嚴重;到最嚴厲的刑事措施時，卻設置種種苛苛而又模糊不清的條件，如“拒不履行”、“情節(jié)嚴重”等等。固然，“執(zhí)行難”有種種原因，但制度設計的不科學、不嚴謹、不詳備、不到位，則使得“難”之有理，其危害性更大。
國外行政訴訟強制執(zhí)行力度較大的有法國、英國、德國等。法國保障行政法院判決執(zhí)行最有力的措施規(guī)定在1980年7月16日《對于行政機關遲延罰款和判決執(zhí)行法》中:第一，行政機關被判賠償時，如果賠償金額已經確定，行政機關必須在4個月內簽發(fā)支付命令。4個月經過以后，會計員有義務根據(jù)判決書的正本付款，不用支付命令。第二，行政機關如果對法院的賠償判決或撤銷判決不采取必要措施，當事人可以在b個月向最高行政法院申訴。如果情況緊急可以不受時間限制，立即向最高行政法院申訴。最高行政法院可以對行政機關宣布遲延罰款，即行政機關不執(zhí)行判決時，每天罰款若干。遲延罰款是臨時性強制措施，可暫不執(zhí)行。但行政機關仍不執(zhí)行判決時，遲延罰款成為確定措施。當事人由于行政機關不執(zhí)行判決而受損害時可請求損害賠償。遲延罰款不能代替損害賠償。第三，對于引起遲延罰款的負責人，行政法院可以判處罰款，金額高達該公務員的全年薪棒。f+7(ew30)英國法院的司法救濟和司法判決的保障措施也有很強的力度。英國司法強制令(1n}UUCtIOn)的適用范圍很大，不僅可以發(fā)揮三大特權令狀的功能(其他特權令狀有阻止令<PLO-hibition)、訓令<Mandamus))，甚至可以承擔起對公職人員的去留甚至行政機關存廢的決定權。從某種種意義上，英國也有類似我們的司法建議書(Judicialproposals)，甚至還有司法抗議(Judicialprotests)。例如，在法院經審查決定取消某一決定并將案件發(fā)回決定者讓其重新決定時，法院的決定中附有適當?shù)闹甘?。這種指示類似我們的司法建議，但要明確得多且具有強制力，拒不執(zhí)行的行政機關將會面臨拒不執(zhí)行法院判決的法律后果，如蔑視法庭等。事實上英國法院判決權威性的唯一保障就是蔑視法庭罪，1993年上議院也確實因內政大層拒絕遵循高等法院的命令而認定其蔑視法庭。yz((rs9o}
我國學者也提出了有力的立法建議。一是行政機關拒不履行判決，裁定時，人民法院可以對該行政機關按日處以一百元至五百元的罰款。罰款的最高額為八千元。人民法院并可對行政機關的負責人處以不超過該公務員全體工資的罰款。罰款由人民法院從該公務員的工資中提取。二是行政機關拒不履行判決、裁定時，人民法院可以通過該行政機關的上級機關督促其履行義務。上級機關應當積極督促該行政機關履行義務，并根據(jù)有關規(guī)定對負有責任的人員進行處理，同時將處理結果告知人民法院。三是行政機關拒不履行判決、裁定時，人民法院可以在政府公報上發(fā)表公告，督促其履行義務。政府公報不得拒絕人民法院發(fā)表公告。四是行政機關拒不履行判決、裁定、情節(jié)嚴重的，對該行政機關的負責人和直接責任人員以藐視法庭罪論處。f}7(瑪卯)
借鑒國外政法，參考國內學者立法建議，考慮行政規(guī)范判決的特殊性，筆者認為應當按照“督促行政機關主動履行判決，督促期限內仍未履行的，徑直追究該行政機關主要負責人和直接責任人員法律責任”的原則設計訴訟執(zhí)行制度，體現(xiàn)“剛性設計、責任從嚴”的要求。法律責任應包括對行政機關及其主要負責人課以罰款、行政處分的司法建議，以藐視法庭罪追究主要負責人和直接責任人員刑事責任。追究法律責任的具體流程為:督促期限(或告誡期限)屆滿行政機關仍未履行裁判之義務、罰款(由行政機關及有關人員主動上繳)、不主動上繳罰款的，向該行政機關的上級有關機關提出行政處分司法建議并強制劃撥罰款、如果上級機關不作為，或該行政機關仍未履行判決義務的，徑直追究上級機關主要負責人或該行政機關主要負責人藐視法庭罪的刑事責任，對直接責任人則視情況決定是否追究刑事責任。筆者認為該思路其一是體現(xiàn)了司法權對行政權的充分尊重;其二是符合行政機關行政首長責制和官本位思想較重的中國國情;其三是可以避免情節(jié)模糊現(xiàn)象，增強訴訟執(zhí)行的強制力，體現(xiàn)了法律的嚴肅性;其四，雖然追究上級有關機關主要負責人刑事責任有些較“過頭”，但是，如果連上級機關都對法院裁判毫不在乎，就沒有理由要求下級機關尊重法院裁判，則司法權威就會蕩然無存，何談法治建設;其五是有利于行政機關及其工作人員樹立和增強法治責任意識，也有利于人民群眾增強對法治政府的公信力和遵紀守法的自覺性，促進我國整體的法治建設。