有關(guān)刑法研究生畢業(yè)論文
有關(guān)刑法研究生畢業(yè)論文
刑法理論在因果關(guān)系、不作為犯、違法論、故意、共犯、責(zé)任論等問(wèn)題上都充分考慮了公眾認(rèn)同感問(wèn)題。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的有關(guān)刑法研究生畢業(yè)論文，供大家參考。
有關(guān)刑法研究生畢業(yè)論文篇一
《 論行政公益訴訟制度構(gòu)建思考 》
論文摘要 行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)或怠于履行職責(zé)有時(shí)候危害是社會(huì)公益。依照現(xiàn)行的行訴法相關(guān)規(guī)定，原告資格取得以與自身有法律上直接的利害關(guān)系為前提。但在公益受損害的案件中，與行政行為有直接利害關(guān)系的人往往是受益者，不會(huì)提起訴訟。為了社會(huì)公益的維護(hù)，支持公民對(duì)與自己權(quán)利無(wú)直接法律上利害關(guān)系的特定的行政行為提起行政訴訟，實(shí)屬必要。
論文關(guān)鍵詞 行政訴訟 公益訴訟 構(gòu)建
一、行政公益訴訟定義
行政公益訴訟，是指公民認(rèn)為行政主體行使職權(quán)的行為違法，侵害了公共利益或有侵害之虞時(shí)，雖與自己無(wú)直接利害關(guān)系，但為維護(hù)公益，而向特定機(jī)關(guān)提出起訴請(qǐng)求，并由特定機(jī)關(guān)依法向法院提起的行政訴訟。行政公益訴訟形式在中國(guó)目前還未被立法者所承認(rèn)，但通過(guò)對(duì)西方法治國(guó)家行政公訴制度的考察和法理思考可知，在中國(guó)建立行政公益訴訟制度有理論之基礎(chǔ)，現(xiàn)實(shí)之需要，也是國(guó)際上訴訟制度發(fā)展的必然趨勢(shì)。
二、公益行政訴訟構(gòu)建之必要性
(一)建立行政公益訴訟制度之法理分析
1.司法對(duì)社會(huì)公共性權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)
司法權(quán)是用于保護(hù)權(quán)益的，包括私權(quán)和公權(quán)。公權(quán)行使過(guò)程中侵犯公共利益從表面上分析對(duì)個(gè)人權(quán)益并沒(méi)有造成直接的損害，公民不能以個(gè)人名義對(duì)此提起訴訟。但無(wú)救濟(jì)便無(wú)權(quán)利，法律對(duì)公共權(quán)利的保護(hù)不應(yīng)是一種真空狀態(tài)。
2.私權(quán)利對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督和制約
封閉的權(quán)力分立與制衡在使行政權(quán)日益無(wú)限擴(kuò)大成為一個(gè)擁有自身利益的龐大系統(tǒng)時(shí)，也導(dǎo)致了效率低下、妨礙了公民行使管理國(guó)家、主張自身權(quán)益的權(quán)利。我們需優(yōu)化公權(quán)和私權(quán)的配置，借助私權(quán)，運(yùn)用司法審查，制約公權(quán)。
3.傳統(tǒng)訴的利益觀之更新
法諺“無(wú)利益即無(wú)訴權(quán)”以“訴的利益”為擁有訴權(quán)的前提，但我國(guó)公民法制觀念不斷更新，理念的進(jìn)步也為行政公益訴訟制度的建立奠定好了觀念基礎(chǔ)，法律本應(yīng)不斷更新以適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)。
(二)建立行政公益訴訟制度的現(xiàn)實(shí)必要性分析
在中國(guó)建立行政公益訴訟，不僅具有可行性，而且具有緊迫的現(xiàn)實(shí)必要性。具體來(lái)說(shuō)，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，保護(hù)環(huán)境公益的需要。環(huán)境公益主要包括各種自然環(huán)境利益、人文環(huán)境利益、教書(shū)環(huán)境利益、消費(fèi)環(huán)境利益等，該類(lèi)公益受到侵害的事件已屢見(jiàn)不鮮。如教育環(huán)境方面，關(guān)于市場(chǎng)環(huán)境利益的案件更是層出不窮，有不服電信局縱容電信企業(yè)亂收費(fèi)不作為的，也有不服鐵路主管部門(mén)、民航主管部門(mén)違法提高票價(jià)的等。這些爭(zhēng)議有的提起行政訴訟，有的提起民事訴訟，結(jié)果幾乎都是“無(wú)果而終”。其根本原因在于，我們沒(méi)有可靠的公益訴訟制度。第二，保護(hù)資源公共利益的需要。中國(guó)建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)重要目標(biāo)是保持國(guó)民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康發(fā)展。但是在發(fā)展過(guò)程中，各地發(fā)生了不少掠奪性開(kāi)發(fā)、殺雞取卵式的開(kāi)發(fā)行為，對(duì)水、土地、礦藏資源造成了極大破壞。如果有公益訴訟制度的存在，事關(guān)如此眾多人民重大利益的事情，必定不會(huì)陷入像今天這樣的被動(dòng)局面。第三，保護(hù)公共設(shè)施等公共財(cái)產(chǎn)利益的需要。有些行政機(jī)關(guān)的首長(zhǎng)出于追求政績(jī)的需要，不惜重金大搞“形象工程”、“政績(jī)工程”，而對(duì)年久失修的橋梁、道路、歷史文物不及時(shí)進(jìn)行修繕維護(hù)，釀成一幕幕橋梁倒塌、道路廢棄、歷史文物毀滅的慘劇。要保護(hù)上述公共利益，沒(méi)有一套行之有效的健全的法律制度，是不現(xiàn)實(shí)的。為此，應(yīng)盡快建立公益訴訟制度。
因?yàn)楣娴谋Ｗo(hù)，在兩型社會(huì)當(dāng)中應(yīng)該主要是靠人們對(duì)公益的自覺(jué)維護(hù)和對(duì)法律的自覺(jué)遵守來(lái)實(shí)現(xiàn)的。但是兩型社會(huì)也是社會(huì)主義的初級(jí)階段，這樣完全依靠自覺(jué)是無(wú)法實(shí)現(xiàn)公益的。我給公益訴訟的定位，它是行政管理和執(zhí)法的一種有益補(bǔ)充。之所以定位為補(bǔ)充，因?yàn)橹袊?guó)在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，沒(méi)有公益訴訟，但是公益通過(guò)管理或者執(zhí)法等途徑得到維護(hù)。公益的訴訟保護(hù)實(shí)際上不僅與民事訴訟、行政訴訟有關(guān)，跟刑事訴訟關(guān)系也一樣大。
三、公益訴訟的起訴問(wèn)題
民事訴訟法修正案草案特別提到了環(huán)境公益訴訟，在界定原告資格時(shí)，主要規(guī)定了法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)社會(huì)團(tuán)體。根據(jù)這樣的規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)依據(jù)法律明確規(guī)定才能取得原告資格，有關(guān)社會(huì)團(tuán)體提起公益訴訟，無(wú)需法律特別授權(quán)。以前理論界一直呼吁的公民和企業(yè)組織被排除在原告資格之外，體現(xiàn)了立法者對(duì)濫訴的一種擔(dān)心。公民沒(méi)有作為民事公益訴訟的原告，他還可以通過(guò)一定的方式參與進(jìn)來(lái)：一是通過(guò)向有起訴權(quán)的機(jī)關(guān)提出控告檢舉;二是對(duì)于損害公益的行為，受到影響的公民可以就其本人受到的損害提起訴訟;三是在法定機(jī)關(guān)或者有關(guān)團(tuán)體提起的公益訴訟中，積極提供證據(jù)材料，證據(jù)或者作為證人出庭作證。檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟法修正案草案中也沒(méi)有明確提到。但是，刑事訴訟法已經(jīng)授權(quán)檢察機(jī)關(guān)提起刑事附帶民事公訴，這也說(shuō)明檢察機(jī)關(guān)事實(shí)上已經(jīng)依據(jù)刑事訴訟法取得了部分民事公益訴訟權(quán)。
普遍被認(rèn)同的一個(gè)觀念是，公益訴訟不僅具有糾紛解決、公共利益權(quán)利保護(hù)、不當(dāng)行為糾正等功能，還可借以形成社會(huì)公共政策、制約公權(quán)。與此相應(yīng)，目前比較突出的食品安全問(wèn)題、環(huán)境污染問(wèn)題的違法成本將大大增加——當(dāng)生產(chǎn)企業(yè)向食品中添加非法添加劑時(shí)，向河水中排放高污染生產(chǎn)物質(zhì)時(shí)，將不得不有所顧慮，因?yàn)楣嬖V訟隨時(shí)可能找上門(mén)，并且讓他賠個(gè)底掉。但到底誰(shuí)有權(quán)利提出公益訴訟?學(xué)者普遍認(rèn)為，檢察院、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、公民個(gè)人在一定條件下均可提起公益訴訟。但在相關(guān)法律條文中，一直未有明確規(guī)定。此次民訴法擬規(guī)定社會(huì)團(tuán)體可提起公益訴訟，“這是非常大的進(jìn)步。以后社會(huì)組織提起公益訴訟將會(huì)更容易。”專(zhuān)家認(rèn)為，公益訴訟主體的確立，將更有利于保護(hù)公共利益。以環(huán)境公益訴訟來(lái)說(shuō)，環(huán)境公益訴訟可更有效地抑制環(huán)境侵權(quán)行為和約束環(huán)境行政權(quán)力，防止行政不作為、濫作為以及行政權(quán)力違法尋租的現(xiàn)象，最終達(dá)到保護(hù)環(huán)境、保護(hù)公民環(huán)境權(quán)益的目的。
根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行行政法規(guī)規(guī)定，我國(guó)公益社會(huì)組織分為社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位和基金會(huì)三類(lèi)。其中，社會(huì)團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位均是開(kāi)展非營(yíng)利性實(shí)際工作的組織形式，在實(shí)踐中，后者的活力與作用有目共睹。目前，我國(guó)的多數(shù)環(huán)保組織都屬于社會(huì)團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位。
四、行政公益訴訟受案范圍和特征
(一)提起公益訴訟的原告
有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和公民個(gè)人，可以是與被告有直接利害關(guān)系的人，也可以是與被告無(wú)直接利害關(guān)系的人。國(guó)內(nèi)許多人主張?zhí)崞鸸嬖V訟的原告只能是人民檢察院，或者是包括人民檢察院在內(nèi)的有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)，有的人主張公民個(gè)人也應(yīng)當(dāng)是公益訴訟的當(dāng)事人。筆者認(rèn)為，公益訴訟的原告應(yīng)當(dāng)包括國(guó)家機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、政黨、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位、非政府組織、律師事務(wù)所、律師、普通公民。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)成為國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的法定代表機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)既可以作為原告提起公益訴訟，也可以作為“公訴支持人”支持其他主體提起公益訴訟，這對(duì)于我國(guó)遏制日益嚴(yán)重的國(guó)有資產(chǎn)流失、社會(huì)公益無(wú)人代理的現(xiàn)象是極為必要的。律師和普通公民關(guān)注社會(huì)公益、提起公益訴訟的行為應(yīng)當(dāng)受到大力提倡、鼓勵(lì)和支持。近幾年國(guó)內(nèi)引起全社會(huì)關(guān)注、促進(jìn)了公共利益、公共福利的許多公益案件，都是由律師和普通公民“挺身而出、拔刀相助”的。另外，無(wú)論政府支持的婦聯(lián)、殘聯(lián)、青聯(lián)、共青團(tuán)、工會(huì)，還是以高?？蒲袡C(jī)構(gòu)、工商登記企業(yè)形式出現(xiàn)的各類(lèi)環(huán)保組織、文化組織、人權(quán)組織，都應(yīng)該向國(guó)外NGO組織學(xué)習(xí)，不斷促進(jìn)公益訴訟的發(fā)達(dá)。
(二)行政公益訴訟的特征
通過(guò)以上對(duì)各法治國(guó)家行政公訴制度的考察可知，盡管海外公益訴訟的表現(xiàn)形式和稱謂不盡一致，但卻有許多共同特征：第一，各國(guó)對(duì)于公民、法人或其他組織基于維護(hù)公益的需要提起行政訴訟雖然作了種種限制性的規(guī)定，且寬泛不一，但是擴(kuò)大參與行政過(guò)程的利害關(guān)系人的范圍，其權(quán)益直接或間接受到行政行為影響的直接或間接相對(duì)人，甚至任何人，均可依法享有提起行政訴訟的權(quán)利，成為現(xiàn)代行政法發(fā)展的最重要的趨勢(shì)之一。第二，利害關(guān)系的不特定性。民眾訴訟中，違法行政行為侵犯的對(duì)象是公共利益，對(duì)于普通民眾訴訟往往只有不利影響，而無(wú)直接利益上的損失。允許在該相對(duì)人不愿、不敢或不便提起訴訟之時(shí)，普遍民眾為了公共利益之維持而向法院提起民眾訴訟。第三，可訴對(duì)象的雙重性。民眾訴訟中的“違法行政行為”，在國(guó)外并不僅僅指針對(duì)行政主體的具體行政行為，若是行政主體的抽象行政行為侵犯了公共利益，普通民眾訴訟亦可對(duì)此抽象行政行為起訴。第四，受案標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格性。民眾訴訟必須依法律有特別的規(guī)定為前提，嚴(yán)格民眾訴訟受案范圍，以防止原告濫用訴權(quán)，影響行政行為的效率。
(三)行政訴訟受案范圍制度構(gòu)建
受案范圍需借助于一定的科學(xué)的方式予以明確的劃定，這種方式越科學(xué)，受案范圍的確定就越可卻。各國(guó)對(duì)行政公益訴訟受案范圍的確定方式不完全相同，有些國(guó)家以判例確立受案范圍，如英、美、法等國(guó)。但大多數(shù)國(guó)家是以制定法確定公益案件的受案范圍，其方式主要有兩種。一種是法律列舉的方式。一種方法是明確事項(xiàng)列舉的方式，我國(guó)法律應(yīng)結(jié)合使用上述兩種方式確立我國(guó)行政公益訴訟的受案范圍。
1.概括性規(guī)定先是允許行政公益訴訟，然后規(guī)定只限于對(duì)法律明文規(guī)定的事項(xiàng)可以起訴
再在行政訴訟法及有關(guān)法律中逐個(gè)列舉可由法院受理的公益案件，這樣就可以讓行政公益訴訟的受案范圍在法律不斷完善、公民法治意識(shí)逐步提高、法治日益進(jìn)步的情況下逐步擴(kuò)大。
2.列舉
應(yīng)采用明確事項(xiàng)列舉的方式將目前在國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)、環(huán)境資源、行政壟斷等作為或不作為領(lǐng)域中嚴(yán)重侵害公益情形：(1)國(guó)有資產(chǎn)流失。(2)社會(huì)、自然環(huán)境的污染和破壞。(3)自然資源的不合理開(kāi)發(fā)利用問(wèn)題。(4)行政壟斷或限制競(jìng)爭(zhēng)行為。(5)涉及財(cái)政資金運(yùn)用的侵害公益行為。(6)違反行政公開(kāi)制度侵犯公民知情權(quán)的行為。(7)被認(rèn)為侵害公益的抽象行政行為。(8)法律法規(guī)允許起訴的其他侵害公益的行政行為。
有關(guān)刑法研究生畢業(yè)論文篇二
《 論刑法謙抑性語(yǔ)境下的量刑問(wèn)題研究 》
論文摘要 刑法的謙抑性不僅是刑事立法的基本精神，更是刑事司法的指導(dǎo)理念。量刑規(guī)范化是公正司法和法律正義的重要保障?！缎谭ㄐ拚赴恕吩鲈O(shè)危險(xiǎn)駕駛罪引起社會(huì)的廣泛爭(zhēng)議，本文擬以刑法謙抑性為指導(dǎo)，結(jié)合某基層法院審理危險(xiǎn)駕駛案件一年來(lái)的實(shí)際數(shù)據(jù)，將刑法謙抑性融入危險(xiǎn)駕駛罪的立法和實(shí)踐中，分析危險(xiǎn)駕駛案件中量刑情節(jié)問(wèn)題，最終得出可以于實(shí)踐中利用的量刑量化過(guò)程。
論文關(guān)鍵詞 危險(xiǎn)駕駛 刑法謙抑性 量刑
2011年5月“醉駕”入刑至今，新罪名的設(shè)立引發(fā)從普通群眾、社會(huì)輿論、法律實(shí)務(wù)界以及法學(xué)理論界的巨大爭(zhēng)議?！缎谭ㄐ拚?八)》將危險(xiǎn)駕駛罪的主刑設(shè)置單一的拘役，這種配刑模式在刑法分則中是絕無(wú)僅有的。這勢(shì)必加重實(shí)踐中如何量刑才能實(shí)現(xiàn)刑法謙抑的價(jià)值蘊(yùn)含等問(wèn)題的激發(fā)。本文擬以刑法的謙抑性為視角，探討危險(xiǎn)駕駛案件中量刑的相關(guān)問(wèn)題。
一、刑法謙抑性理論概說(shuō)
刑法謙抑性原理最早由日本學(xué)者平野龍一提出，他認(rèn)為：“即使行為侵害或威脅他人的生活利益，也不是必須直接動(dòng)用刑法，可能的話，采取其他社會(huì)統(tǒng)治的手段才是理想的?？梢哉f(shuō)，只有其他社會(huì)統(tǒng)治手段不充分時(shí)，或者其他社會(huì)統(tǒng)治手段過(guò)于強(qiáng)烈，有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以動(dòng)用刑法。這叫刑法的補(bǔ)充性或謙抑性。”刑法作為制裁措施最為嚴(yán)厲的法律，其天然的處于保障法的地位，刑法的謙抑性亦可解釋為補(bǔ)充性，但刑法的謙抑性不等同于補(bǔ)充性。張明楷教授提出謙抑性應(yīng)包括處罰范圍與處罰程度兩個(gè)方面。第一個(gè)含義是根據(jù)一定規(guī)則控制處罰范圍即什么行為被認(rèn)為是犯罪;第二個(gè)含義是對(duì)于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果以較輕的刑事責(zé)任方式足以抑止某種犯罪行為就不要使用較重的刑事責(zé)任方式。可見(jiàn)，刑法的謙抑性發(fā)生在立法環(huán)節(jié)和司法環(huán)節(jié)。
二、危險(xiǎn)駕駛的刑法謙抑性分析
(一)危險(xiǎn)駕駛立法上“入罪化”的謙抑性分析
隨著《刑法修正案(八)》頒布實(shí)施，危險(xiǎn)駕駛正式入刑。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)刑法謙抑性的原則，不應(yīng)該隨意增設(shè)新罪，特別是在其他規(guī)范尚可規(guī)制的情況下，不宜用嚴(yán)苛的刑法來(lái)遏制危險(xiǎn)駕駛行為。筆者認(rèn)為當(dāng)前形勢(shì)下設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪是符合當(dāng)前社會(huì)需求及刑法謙抑性的價(jià)值內(nèi)涵的，具體有以下幾點(diǎn)理由：
1.我國(guó)當(dāng)前危險(xiǎn)駕駛導(dǎo)致傷亡的交通事故率高;根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局資料顯示：2011年，全國(guó)共發(fā)生涉及人員傷亡的道路交通事故210812起，造成62387人死亡、237421人受傷，其中酒后駕車(chē)稱為導(dǎo)致交通事故的主要罪魁之一。因此必須重新對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為的社會(huì)危害性進(jìn)行重新界定。
2.行政處罰措施不足以遏制危險(xiǎn)駕駛行為;筆者認(rèn)為刑法的謙抑性包含三個(gè)定義：補(bǔ)充性、不完整性、寬容性。危險(xiǎn)駕駛作為一種具有一定社會(huì)危害性的違法行為，的確應(yīng)當(dāng)優(yōu)先通過(guò)行政法規(guī)加以規(guī)制，但在實(shí)踐中并沒(méi)有取得預(yù)期的效果。行政處罰具有一定的局限性，導(dǎo)致威懾力不夠的原因在于行政措施執(zhí)行不力，交通執(zhí)法部門(mén)執(zhí)法不力也是重要原因，但深究其根本原因仍是行政規(guī)制效力不足。刑法處于保障和補(bǔ)充法的地位，當(dāng)公眾的安全確實(shí)受到威脅，其他手段沒(méi)有充分發(fā)揮效果之時(shí)，刑罰作為最后性手段出現(xiàn)是必要的。增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪并不會(huì)舍棄原有的行政處罰，而是在行政處罰上增加了一個(gè)刑罰手段，使得行政處罰與刑罰相輔相成、并行不悖。
3.修改前的《刑法》關(guān)于交通肇事、以危險(xiǎn)方法危害公共安全的部分不足以涵蓋危險(xiǎn)駕駛的行為。特別是《刑法》第114條和第115條規(guī)定的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，該罪名中所指的“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”僅限于與放火、決水、爆炸等性質(zhì)相當(dāng)?shù)姆椒ǎ荒芊褐溉魏尉哂形：舶踩再|(zhì)的方法，它必須與前面所列舉的行為相當(dāng)。換言之，“以其他危險(xiǎn)方法”只是《刑法》第114、115條的“兜底條款”，而不是刑法分則第二章的“兜底條款”。所以危險(xiǎn)駕駛的行為不適宜用《刑法》第114、115條的相關(guān)規(guī)定處理。
(二)危險(xiǎn)駕駛司法中的刑法謙抑分析
在危險(xiǎn)駕駛?cè)胄毯?，無(wú)論是在學(xué)術(shù)爭(zhēng)論如何激烈，如何將紙面上的法律變成現(xiàn)實(shí)中的法律稱為重中之重。刑法的謙抑性的第二個(gè)含義是對(duì)于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果比較輕的刑事責(zé)任方式足以抑制某種犯罪行為，就不需要使用較重的刑事責(zé)任方式。這就要求改變重刑優(yōu)于輕刑的觀念。對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪的適用，應(yīng)審慎掌握規(guī)則，適當(dāng)輕緩化，對(duì)于情節(jié)顯著輕微的不適宜作為犯罪處理。其社會(huì)危險(xiǎn)性和人身危險(xiǎn)性較低，雖然危險(xiǎn)駕駛侵犯的法益為公共安全，但危險(xiǎn)駕駛罪的法定刑為拘役，這也證明其與其他罪名相比，危害程度較低。危險(xiǎn)駕駛者的主觀方面應(yīng)為間接故意，有放任損害結(jié)果發(fā)生的故意，但其主觀惡性較小，且?guī)缀鯙槌醴?、偶犯。醉駕入刑后，社會(huì)輿論存在著“堅(jiān)持醉駕必須一律入罪”的聲音，實(shí)踐中，行為人醉駕的環(huán)境、醉酒人血液中的酒精含量、醉酒原因、行為人對(duì)酒精的忍受力均因人因案不同，反映出的行為的社會(huì)危害性和行為人的主觀惡性也會(huì)有所不同，這樣的解釋觀點(diǎn)必然與刑法的謙抑性相違背。
刑法謙抑性在刑事司法實(shí)踐中，主要表現(xiàn)為非犯罪化及輕刑化。非犯罪化指通過(guò)司法途徑來(lái)減少或取消對(duì)現(xiàn)行刑法的規(guī)定予以刑罰處罰的某種的特定行為的反應(yīng)，就是從微觀上對(duì)某些具體的行為通過(guò)司法程序不把它當(dāng)作犯罪處理，某些情節(jié)顯著輕微，可以不認(rèn)為是犯罪的案件。如有人在凌晨2點(diǎn)鐘喝了兩杯啤酒，早晨8點(diǎn)的時(shí)候酒精含量輕微超過(guò)80毫克，以為自己酒氣過(guò)了，于是開(kāi)車(chē)上班結(jié)果被交警查獲。這樣的情節(jié)，筆者認(rèn)為不應(yīng)按犯罪處理。
有關(guān)刑法研究生畢業(yè)論文篇三
《 試論侵占罪的告訴形式 》
論文摘要 我國(guó)的追訴機(jī)制屬于一元制自訴的立法模式。1996年修訂的現(xiàn)行刑事訴訟法進(jìn)一步擴(kuò)大了自訴案件范圍，刑事自訴制度的強(qiáng)化，有著積極的現(xiàn)實(shí)意義。但在實(shí)踐中，僅就侵占罪而言，立法存在的弊端及審判實(shí)踐中存在的問(wèn)題日漸顯現(xiàn)出來(lái)，本文擬就此問(wèn)題進(jìn)行淺顯的探討，以有利于更準(zhǔn)確適用法律。
論文關(guān)鍵詞 自訴案件 侵占罪 司法建議
通論認(rèn)為，侵占罪是指以非法占有為目的，將為他人保管的財(cái)物或者他人的遺忘物、埋藏物占為已有，數(shù)額較大且拒不交還的行為。對(duì)于侵占罪的追訴，我國(guó)現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)刑法》第270條第三款規(guī)定，侵占罪告訴才處理?！缎淌略V訟法》規(guī)定人民法院直接受理三類(lèi)刑事自訴案件其中對(duì)告訴才處理的刑事案件規(guī)定了五個(gè)罪名即侮辱罪、誹謗罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪和侵占罪。而最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》中也是將侵占罪列入直接受理的自訴案件。為了規(guī)范該罪的審理，最高人民法院還依案例的形式強(qiáng)調(diào)，將侵占罪做為公訴案件審理，是不正確的，侵占案件起訴與否，是自訴人的權(quán)利，自訴人完全可以根據(jù)自己的意愿來(lái)決定。由此可見(jiàn)，在我國(guó)的法律體制中，侵占罪被界定為完全的自訴案件，但法律卻沒(méi)有明確侵占罪的告訴形式和告訴程序，致使侵占罪在立法和司法中實(shí)踐中存在的問(wèn)題比比皆是，因此很有必要在立法中以明確，進(jìn)而用以指導(dǎo)司法實(shí)踐。
一、侵占罪作為告訴才處理的犯罪在立法和實(shí)踐操作中的弊端
(一)犯罪主體難以確定
侵占罪與其他告訴才處理的犯罪有著實(shí)質(zhì)的不同，侮辱罪、誹謗罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等告訴才處理的犯罪侵犯的都是公民的人身權(quán)或婚姻家庭關(guān)系，侵害人很明確。而侵占罪屬于侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，構(gòu)成要件中的非法占有是在財(cái)產(chǎn)與被害人相分離的情況下才會(huì)發(fā)生，侵害后果出現(xiàn)時(shí)，被害人往往無(wú)法指出明確的侵害人，如非法占有他人遺忘物的侵占罪，大多數(shù)被害人只能指出遺忘物遺失的地點(diǎn)，而無(wú)法指出具體的侵害人而無(wú)法確定犯罪主體，沒(méi)有犯罪主體當(dāng)然無(wú)法成立犯罪。在這種狀況下，為了確定犯罪主體由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查，檢察機(jī)關(guān)起訴吧，則有悖于現(xiàn)行法律，國(guó)家司法機(jī)關(guān)不介入吧，則意味著犯罪得不到制裁，正義無(wú)法聲張。由此可見(jiàn)，侵占罪作為告訴才處理的犯罪很多時(shí)候是對(duì)犯罪的放縱。
(二)告訴主體難以確定
侵占的客體為遺忘物或保管物時(shí)，一般都會(huì)由物主擔(dān)任告訴主體。但當(dāng)被侵占的客體為國(guó)家或集體所有時(shí)，比如地下埋藏物，又由誰(shuí)來(lái)告訴呢?從法理上來(lái)講，因?yàn)槁癫匚飳儆趪?guó)家所有，侵占埋藏物一旦被發(fā)現(xiàn)，應(yīng)由國(guó)家來(lái)追查，刑法規(guī)定侵占罪告訴才處理，侵占這些埋藏物由國(guó)家哪個(gè)部門(mén)來(lái)起訴，又如何應(yīng)訴?實(shí)踐中往往會(huì)出現(xiàn)有起訴權(quán)的主體因不知曉財(cái)產(chǎn)受到侵害而不能行使起訴權(quán)，或者起訴權(quán)主體不愿耗費(fèi)精力起訴的情況，因此立法規(guī)定陷入了進(jìn)退兩難的境地。因而導(dǎo)致案件無(wú)法進(jìn)入訴訟程序，犯罪也就不能受到懲罰。而在實(shí)踐中，此類(lèi)型的侵占罪經(jīng)常被當(dāng)做盜竊罪由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查，由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)起訴，而這種處理方式明顯是違反刑法的原則的。
(三)證據(jù)難以取得
侵占罪由于是屬于告訴才處理的自訴案件，故舉證責(zé)任完全由被害人來(lái)承擔(dān)。但實(shí)踐中被害人很難取得充足、有力的證據(jù)來(lái)證明自己的訴訟請(qǐng)求，法律沒(méi)有明確規(guī)定被害人有調(diào)查取證的權(quán)利，客觀上被害人也缺乏取證的能力，而很難舉出證據(jù)證明自己的訴訟請(qǐng)求。而正是由于取證困難、成功率低最終使侵占行為難以受到懲罰，使犯罪者逍遙法外，勢(shì)必會(huì)引發(fā)更難以控制的局面，在這種公力救濟(jì)不力的情況，很多人也許會(huì)采取私力救濟(jì)，導(dǎo)致了暴力沖突或者傷亡的結(jié)果，這都不是立法者和司法者所期望看到的后果。此時(shí)，自訴制度不僅沒(méi)有發(fā)揮積極作用，反而成為被害人獲取司法救濟(jì)的阻礙和絆腳石。筆者曾經(jīng)代理過(guò)一個(gè)侵占罪的案件案情簡(jiǎn)介：某甲和朋友到理發(fā)店理發(fā)，在理完發(fā)離開(kāi)店后，發(fā)現(xiàn)自己隨身攜帶的小包(據(jù)某甲自己陳述，內(nèi)裝有4000元人民幣、一知名品牌價(jià)值2000元的掌中寶、還有駕駛證、行駛證等)不慎丟到理發(fā)店里，立即返回尋找時(shí)，包卻已不翼而飛，在與理發(fā)店交涉未果的情況下報(bào)案。于是公安機(jī)關(guān)介入了偵查，理發(fā)店的老板和店員理所當(dāng)然的被定為犯罪嫌疑人，雙雙被采取了強(qiáng)制措施。若干天后，公安機(jī)關(guān)偵查完畢。檢察院接到公安機(jī)關(guān)的偵查卷后也進(jìn)入了審查起訴程序，正當(dāng)一個(gè)典型的告訴才處理的自訴案件有模有樣的完全按公訴案件的程序進(jìn)行著時(shí)，在犯罪嫌疑人的大喊冤枉以及上級(jí)人民檢察院的法律監(jiān)督下，承辦案件的檢察院就此停止了該案的進(jìn)程，并告知受害人到法院起訴。受害人因此又將理發(fā)店老板和店員雙雙起訴到法院，所依據(jù)的證據(jù)材料完全是公安機(jī)關(guān)所取得的調(diào)查筆錄，更為奇怪的是，在二次開(kāi)庭時(shí)，被害人也即自訴人撤銷(xiāo)了對(duì)店員起訴，反而將其列為證人。而所謂的證人自始至終參加了整個(gè)庭審過(guò)程，其為了排除自己的責(zé)任，做出的所謂證言自然是不利于被告人的。此案一審因證據(jù)不足，判決被告人無(wú)罪。二審又發(fā)回重審，在重審中，用的證據(jù)材料完全來(lái)源于公安機(jī)關(guān)的偵查與一審中的證據(jù)完全一致，且所謂的證人店員并沒(méi)有出庭，但同樣的法院卻做出了不同的判決，這次判決被告人理發(fā)店老板構(gòu)成侵占罪，且判決六個(gè)月有期徒刑。被告人當(dāng)然不服，上訴至上級(jí)法院，二審法院做出了終審的判決：維持了一審判決。于是，被告人開(kāi)始了漫漫的申訴征途……案情進(jìn)展到這里，我想，任何懂法的人都不難看出：這是一個(gè)非常典型的侵占案，屬于刑法規(guī)定的告訴才處理的案件，是純粹的自訴案。案情非常簡(jiǎn)單，但是案件的處理程序卻甚是復(fù)雜，且依據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法、刑法及相關(guān)法律規(guī)定，問(wèn)題百出：
(1)公安機(jī)關(guān)主動(dòng)介入偵查是否合法?采取強(qiáng)制措施又是否合法?
(2)檢察院有沒(méi)有真正起到監(jiān)督公安機(jī)關(guān)執(zhí)法的作用，其又是否可接受公安機(jī)關(guān)的偵查卷而擬審查起訴?
(3)法院是否可將公安機(jī)關(guān)調(diào)查取得的證據(jù)作為認(rèn)定案件的依據(jù)?
(4)自訴人可以對(duì)某一被告人撤訴，但被告人被撤訴后，能否馬上又變成自訴人的證人?由被告人轉(zhuǎn)變?yōu)樽C人，其證言的可信度如何?如此一來(lái)，對(duì)另一被告人又是否公平?
(5)侵占罪除了具備行為人拒不交出侵占的他人財(cái)物外，更重要的是構(gòu)成此罪必須是數(shù)額較大，而此案在認(rèn)定被告人是否侵占自訴人財(cái)物方面，本身就缺乏證據(jù)。其一、被告人拒不承認(rèn)，其二、所有的“事實(shí)”均是自訴人單方陳述，即使自訴人所述“隨身攜帶包確遺失于該店”屬實(shí)，但不一定會(huì)得出店老板所侵吞的唯一性結(jié)論，因?yàn)楫?dāng)時(shí)在場(chǎng)的店員、以及其他顧客都有可能。其三、自訴人遺失包內(nèi)究竟裝有什么東西，也完全由自訴人單方片面之詞，即使其所述屬實(shí)，但所提供的證據(jù)卻并不符合刑事自訴訟的證據(jù)要求，根本不具備證據(jù)的客觀真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性。法院完全聽(tīng)信自訴人單方片面之詞是否合情、合理、合法?所做判決又是否客觀、公正、合法?
(6)被害人為了追回自己損失的財(cái)物，不惜耗去幾年的時(shí)間打這場(chǎng)官司，經(jīng)歷了幾落幾起的判決，最后官司終于贏了，但損失的財(cái)物卻分文未追回，也即當(dāng)初打官司的目的并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，也只有無(wú)奈而不了了之，同時(shí)還要面臨著被告人隨時(shí)翻案、隨時(shí)報(bào)復(fù)的威脅。
綜上所述，將侵占罪規(guī)定為告訴才處理的自訴案件在立法和司法中存在的問(wèn)題不容回避，必須在立法中予以明確。
二、完善侵占罪的司法建議
(一)不宜將侵占罪列為不加限制的告訴才處理的案件
依據(jù)新刑法的規(guī)定，侵占罪屬于完全的自訴案件，不得由自訴轉(zhuǎn)為公訴。除侵占罪外，新刑法規(guī)定侮辱、誹謗、暴力干涉婚姻自由等自訴案件，只要被認(rèn)為后果嚴(yán)重，均可轉(zhuǎn)為公訴案件。而獨(dú)侵占罪卻無(wú)此例外規(guī)定，即無(wú)論侵占罪的情節(jié)如何惡劣，后果如何嚴(yán)重均只能以自訴形式處理，對(duì)此筆者認(rèn)為，不宜將侵占罪列為純粹告訴才處理的案件，而應(yīng)將侵占罪作為告訴才處理的案件做以限制，如瑞士、德國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法典都規(guī)定只有當(dāng)侵占人和受害者具有法律所設(shè)定的一定關(guān)系時(shí)，而且這種法律所設(shè)定的關(guān)系一般都存在于姻親、血親或特別關(guān)系的人之間，才給予侵占罪的被害人處分權(quán)，以是否告訴為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定侵占罪是否成立，因?yàn)楦嬖V才處理的犯罪本身就具有非犯罪化的性質(zhì)，體現(xiàn)了事實(shí)上的非刑罰化的價(jià)值。因此，我們強(qiáng)烈建議我國(guó)也可以借鑒上述國(guó)家和地區(qū)的做法，不將侵占罪列為純粹告訴才處理的案件，故筆者認(rèn)為應(yīng)將《刑法》第270條第三款規(guī)定的：“本條罪，告訴的才處理。”修訂為：“家庭成員、親屬之間犯本條罪的，告訴的才處理。”這樣才既不放縱犯罪，又給與了當(dāng)事人充分的處分權(quán)，既符合立法宗旨，又能解決司法操作中存在的問(wèn)題。
(二)明確可對(duì)侵占罪提起公訴
司法實(shí)踐中正是基于侵占罪與其他告訴才處理的犯罪存在本質(zhì)上的差異，一般說(shuō)來(lái)在對(duì)待其他告訴才處理的犯罪問(wèn)題上我國(guó)的司法機(jī)關(guān)都確實(shí)奉行了“被害人向法院告訴才處理”，當(dāng)事人不起訴的公安機(jī)關(guān)則不介入。但唯獨(dú)在對(duì)待侵占罪的問(wèn)題上卻有不少公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈膶?shí)例。這是因?yàn)榉傻膬r(jià)值本身就體現(xiàn)在對(duì)合法財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)，當(dāng)被害人無(wú)力或疏于行駛自己的權(quán)利時(shí)，作為國(guó)家來(lái)說(shuō)也絕不能放任犯罪而不去保護(hù)合法利益，一般情況下，侵占罪除被害人與侵害者為家庭成員、親屬之間外，很少有被害人主動(dòng)放棄追究的權(quán)利，不去追究很多時(shí)候是因?yàn)闆](méi)有能力去追究，此時(shí)最應(yīng)該的是國(guó)家公權(quán)力的介入，從而保護(hù)被害人的合法權(quán)益，尤其是當(dāng)應(yīng)屬國(guó)家的所有的財(cái)產(chǎn)被侵害時(shí)，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)公權(quán)力的介入。所以，筆者認(rèn)為，對(duì)侵占罪的處理應(yīng)該從立法上明確針對(duì)某些犯罪可以由公安機(jī)關(guān)偵查，由檢察機(jī)關(guān)起訴，以確保國(guó)家和被害人的合法權(quán)益。
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