電大法律畢業(yè)論文
電大法律畢業(yè)論文
法律教育是近年來法學(xué)研究中最為熱門的話題之一。主要是隨著經(jīng)濟(jì)建設(shè)的轉(zhuǎn)軌，建設(shè)社會主義法治目標(biāo)的確定，社會對法律人才的需求發(fā)生了深刻的變化，法律教育面臨改革的趨勢。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的法律畢業(yè)論文，供大家參考。
法律畢業(yè)論文范文一：著作權(quán)保護(hù)法律的選擇適用問題思考
《伯爾尼公約》本身并沒有包含有關(guān)著作權(quán)成立的準(zhǔn)據(jù)法的內(nèi)容，但根據(jù)公約，在本國有效成立的著作權(quán)的效力在保護(hù)國應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)。如日本的三井哲夫教授就認(rèn)為：“從《伯爾尼公約》第5條第2項的理解來看，并不需要履行本國著作權(quán)成立的程序手續(xù)，只要滿足本國著作權(quán)成立的實質(zhì)要件，依據(jù)《伯爾尼公約》中的準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)定，就應(yīng)該采用本源國法說。①同時，他還認(rèn)為，如果著作權(quán)的成立必須同時具備一國的實質(zhì)成立要件和形式成立要件的話，會造成在本國沒有履行程序手續(xù)的作品在該國無法受到保護(hù)的事態(tài)發(fā)生，所以即使沒有本國的形式要件，對于本國以外成員國的作品也應(yīng)給予保護(hù)。這樣做的最大目的就是盡可能地保證作品在不同國家能夠受到同等的保護(hù)。但來源國法對發(fā)展中國家的要求使其需承擔(dān)與發(fā)達(dá)國家相同的義務(wù)而顯得不公平，因此這種法律選擇方式受到廣泛批判。世界上單純采取來源國法說的國家和地區(qū)也相對較少，有法國、阿根廷等。
保護(hù)國法說，即根據(jù)《伯爾尼公約》第5條第2項的規(guī)定適用作品的著作權(quán)被侵害或被使用地的國家的法律(保護(hù)國法)。保護(hù)國法說是知識產(chǎn)權(quán)地域性的體現(xiàn)，即認(rèn)為對于著作權(quán)也適用屬地主義，著作權(quán)的效力只在侵害國國內(nèi)被承認(rèn)。保護(hù)國法說的初衷是為了避免由于來源地不同而使不同國家的知識產(chǎn)權(quán)在一個國家中受到不同的待遇，同時要求在一個國家中對著作權(quán)進(jìn)行的保護(hù)必須按照本國法律進(jìn)行。保護(hù)國主義的學(xué)說被廣泛接受，而從我國的《中華人民共和國著作權(quán)法》來看，我國對于涉外的著作權(quán)的保護(hù)基本采取的保護(hù)國主義。對于保護(hù)國法說中如何認(rèn)定“保護(hù)國”也有著不同的學(xué)說。以下將對日本的保護(hù)國認(rèn)定學(xué)說進(jìn)行簡要的闡述。
其一是將法庭地國作為保護(hù)國，如日本澤木敬郎教授認(rèn)為根據(jù)規(guī)定了國民待遇原則的《伯爾尼公約》的羅馬改正條約第4條第1項和第2項的規(guī)定，《伯爾尼公約》采取保護(hù)國主義，同時保護(hù)國的內(nèi)容為法庭地國。②但這種學(xué)說的采用容易加大被告進(jìn)行財產(chǎn)轉(zhuǎn)移等法律回避行為的可能性，同時是訴訟依據(jù)的法律在正式起訴之前無法預(yù)見，因而受到很多學(xué)者的批判。
其二是將權(quán)力賦予國作為保護(hù)國。如茶園成樹教授認(rèn)為，《伯爾尼公約》包含了準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)定，《伯爾尼公約》第5條第2項承認(rèn)了權(quán)利的屬地主義的效力，“被要求給以保護(hù)的國家的法律”意味保護(hù)國法，保護(hù)國應(yīng)理解為權(quán)力賦予國及利用行為地國。③同時他還認(rèn)為，著作權(quán)侵害的請求權(quán)應(yīng)當(dāng)分為停止侵害行為請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)而分別理解;其中，停止侵害行為請求權(quán)在《伯爾尼公約》第5條第2項的適用范圍內(nèi)，而損害賠償請求權(quán)因為不在“保全著作者利益”的請求的范圍內(nèi)而不屬于該條的適用范圍。
其三是將利用行為地國或侵害行為地國作為保護(hù)國。道垣內(nèi)正人教授認(rèn)為根據(jù)《伯爾尼公約》第5條第2項，著作權(quán)的保護(hù)范圍和救濟(jì)方法應(yīng)當(dāng)根據(jù)保護(hù)國法的規(guī)定，也就是說，著作權(quán)權(quán)利的內(nèi)容受到侵害時，應(yīng)適用作品成為爭議的地點(保護(hù)國)這一國家的法律。④這種學(xué)說受到較多的認(rèn)可。其四是將最密切關(guān)系地作為保護(hù)國。松永詩乃美教授認(rèn)為《伯爾尼公約》中的國民待遇原則是只對外國人適用的原則，在法律的適用上采用保護(hù)國法學(xué)說，保護(hù)國是最密切關(guān)系地。⑤另外也有將著作權(quán)的成立和效力分開解釋的學(xué)說，關(guān)于成立的法律適用使用來源國法主義，關(guān)于效力的法律適用使用保護(hù)國法的主義。
現(xiàn)在我們可以看到許多認(rèn)為《伯爾尼公約》中不包含準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)定的學(xué)說，這些學(xué)說認(rèn)為《伯爾尼公約》中不包括與法律適用有關(guān)的規(guī)定而著作權(quán)保護(hù)的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)根據(jù)法庭地的國際私法決定法律的適用。日本石黑一憲教授就提出包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)依據(jù)屬地主義由各國的國際私法決定法律的適用。⑥法例中著作權(quán)侵害的準(zhǔn)據(jù)法不存在時應(yīng)適用侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法，或依照物權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法類推適用。還有學(xué)者認(rèn)為，《伯爾尼公約》不包含準(zhǔn)據(jù)法選擇的規(guī)定，而著作權(quán)的保護(hù)應(yīng)在法庭地國國際私法決定的法律和作品所在國的法律中比較選擇適用的法律。關(guān)于不包含準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)定的《伯爾尼公約》下著作權(quán)保護(hù)法律的適用的理解也有以下不同的學(xué)說。
1.侵害行為準(zhǔn)據(jù)法說
著作權(quán)侵害的行為可能不能與一般侵權(quán)行為同一視之，但總的來說著作權(quán)侵害行為也是侵權(quán)行為，與一般侵權(quán)行為具有相同的性質(zhì)，所以適用作為不法行為的準(zhǔn)據(jù)法的行為地法。同時還有學(xué)者表示了對在著作權(quán)這一特殊的沒有登記要件的知識產(chǎn)權(quán)問題上屬地主義是否應(yīng)當(dāng)適用的問題的懷疑，并將著作權(quán)侵害的侵害行為本身的有無和侵害的法律效果加以區(qū)分，對侵害行為本身的有無的認(rèn)定適用著作權(quán)自體的準(zhǔn)據(jù)法，對侵害行為的法律效果和法律關(guān)系適用不法行為的準(zhǔn)據(jù)法。⑦
2.物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法說
物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法說認(rèn)為準(zhǔn)據(jù)法由法庭地的國際私法決定，而具體參照時由于欠缺關(guān)于著作權(quán)的具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)參照“對動產(chǎn)、不動產(chǎn)相關(guān)的物權(quán)以及其他需要登記的權(quán)利應(yīng)適用目的物所在地法律”這一規(guī)定，將著作權(quán)這一建立在無體物基礎(chǔ)上的權(quán)力依照物權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法類推適用。另外，也有學(xué)者傾向于將著作權(quán)的具體內(nèi)容分成幾個部分，對著作權(quán)的成立、范圍、侵害的問題適用該著作權(quán)的最密切關(guān)系地法，對著作權(quán)侵害的損害賠償?shù)姆秶①r償額計算等問題適用不法行為地的法律。
由我國國際私法學(xué)者起草的《中華人民共和國國際私法示范法》第99條規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律救濟(jì)，使用請求保護(hù)地法。”對此“請求保護(hù)地法”的理解，我國學(xué)者大多持“作品被利用國法”，而不是“保護(hù)國法”或“法庭地法”。⑧2011年4月生效的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的第47、48條也規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容以及侵害適用“被請求保護(hù)地法”。48條還規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)的侵害案件中侵害行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以合意選擇法庭地法。
《伯爾尼公約》是國際私法規(guī)定和外國人法規(guī)定的結(jié)合，它包含了對全世界人通用的國際私法規(guī)范和像國民待遇這樣之針對外國人適用的規(guī)范。在當(dāng)今國際社會復(fù)雜的環(huán)境下，單一使用任何一種法律選擇的學(xué)說都不能全面考慮著作權(quán)保護(hù)中會出現(xiàn)的復(fù)雜情況，對著作權(quán)保護(hù)的公平性帶來不利影響。未來的國際立法關(guān)于民事關(guān)系的法律適用應(yīng)該會是一個將各種法律選擇方式組合起來，并更尊重當(dāng)事人意思自治的趨勢。
法律畢業(yè)論文范文二：法律文化理論研究
一、法律文化的內(nèi)涵
自20世紀(jì)80年代末開始，隨著我國文化理論的發(fā)展，“法律文化”從西方引入我國，開始引起我國法理學(xué)、比較法學(xué)和法律史學(xué)領(lǐng)域?qū)W者的關(guān)注，“頗有言必稱法律文化之勢”。但由于學(xué)界對法律文化的內(nèi)涵缺乏明確的界定和深入的研究，使得法律文化現(xiàn)在仍未形成系統(tǒng)的理論，更遑論一門獨立的學(xué)科。“法律文化”的概念最早是由美國學(xué)者勞倫斯•弗里德曼在《法律文化與社會發(fā)展》一文中提出的，指的是“與法律體系密切關(guān)聯(lián)的價值與態(tài)度,這種價值與態(tài)度決定法律體系在整個社會文化中的地位”。而法念法律文化與社會發(fā)展》一文中最先英國法學(xué)家科特雷爾則認(rèn)為“法律文化”僅適用于觀察法律與文化一體化的初民社會和小型社區(qū)以及特定職業(yè)人群的法律觀念，與“法律意識形態(tài)”等同。也有學(xué)者把法律文化視為法律傳統(tǒng)或作為一種法律解釋方法。概括而言，法律文化是指植根于一個民族或國家長期共同生活的歷史文化過程中公認(rèn)的、穩(wěn)定的法律價值、觀念以及學(xué)說的統(tǒng)稱，是人們進(jìn)行法律活動的行為模式和指導(dǎo)規(guī)范。
二、當(dāng)前我國法律文化研究現(xiàn)狀與問題
首先，我國法律文化側(cè)重與其他法學(xué)學(xué)科結(jié)合來研究某一問題，而缺少對宏觀理論的研究。從我國近幾年的研究成果來看，我國當(dāng)前研究法律文化，主要集中在：(1)與法制史結(jié)合來研究中國傳統(tǒng)法律文化包括禮法、無訟、自然法、律等，這部分研究占絕大部分;(2)與比較法結(jié)合來研究法律文化;(3)進(jìn)行地方性研究，來研究少數(shù)民族如藏族、彝族、瑤族等的法律文化。而對法律文化本身的理論基礎(chǔ)、體系的研究卻明顯不足。其次，法律文化沒有厘清與一些學(xué)科尤其是法學(xué)學(xué)科的關(guān)系，從而影響了自身學(xué)科的發(fā)展。隨著社會的發(fā)展，這種學(xué)科交叉越來越明顯，也越來越重要。這種跨學(xué)科的發(fā)展前提是相應(yīng)學(xué)科之間的合作關(guān)系，而非簡單的包含關(guān)系。而且我國法律文化的跨學(xué)科研究僅著眼于法社會學(xué)和法制史，對于其他學(xué)科不夠重視。而當(dāng)前世界中關(guān)于法與數(shù)據(jù)、數(shù)字時代、工程學(xué)、戲劇、數(shù)學(xué)、人工智能的研究已經(jīng)變成一種新的發(fā)展趨勢。最后，對我國法律文化的現(xiàn)代化路徑這一理論基礎(chǔ)問題，我國學(xué)者存在認(rèn)識偏差。不少學(xué)者認(rèn)為打破法律文化區(qū)分的制度性法律文化與觀念性法律文化這種二元結(jié)構(gòu)并進(jìn)行整合，使觀念性法律文化向制度性轉(zhuǎn)變，是我國法律現(xiàn)代化的路徑。然而，深入分析后我們可以發(fā)現(xiàn)這種觀念背后體系的是一種法律的一元觀，即“趨向于附和占據(jù)支配地位的依照法律治理國家的觀點”，是“現(xiàn)代科學(xué)主義驅(qū)動下型構(gòu)而成的以立法統(tǒng)合整個法律定義”，是“唯法律的”、“現(xiàn)代性的”、“宏大敘事型的”。但就轉(zhuǎn)型期的我國現(xiàn)代化進(jìn)程而言，我們更多的恰恰是對“現(xiàn)代性”的反思，更關(guān)注的是“后現(xiàn)代的”“地方性知識”這樣多元格局的存在。我們的出發(fā)點不再是看“沖突”，而是看“存在”，不再是進(jìn)行統(tǒng)一的“整合”，而是研究各自獨立的前提下互動的融合來起作用，來滿足轉(zhuǎn)型的中國社會現(xiàn)實需要。
三、法律文化研究的理論基礎(chǔ)——法律多元主義
馬克•維恩•霍克在第23屆世界法哲學(xué)大會的基調(diào)報告中曾討論了歐洲統(tǒng)合過程中法文化的統(tǒng)一性和多樣性，指出在全球化背景下，由于“在不同地域文化傳統(tǒng)相互影響愈益強烈的過程中，強勢的文化傳統(tǒng)往往處于支配地位，并且時常會驅(qū)逐、消磨在政治、經(jīng)濟(jì)、軍事等方面處于相對弱勢的文化傳統(tǒng)中的某些要素”，因此努力保護(hù)本地區(qū)部分的傳統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)，“提升后發(fā)國家的法律地位”，建立國家法和國家內(nèi)部多元的、部分社會的法規(guī)范、以及歐盟法的三元法律構(gòu)造這一多元體制至關(guān)重要。事實上，這種法律文化的多元化正如我們前文所述，是現(xiàn)代社會下，法律文化發(fā)展的必然選擇。這種法律文化多元主義正是我國研究法律文化的理論基礎(chǔ)。提倡法律文化多元主義的學(xué)者中，最有影響的一位是日本的千葉正士。其理論的核心觀點就是對于作為國家法的正式法與非正式法之間具有復(fù)雜的交互關(guān)系，應(yīng)當(dāng)將包涵多元價值、理念的法前提予以概念化，并運用構(gòu)成多元法體制的各種概念進(jìn)行分析。千葉正士針對亞洲不同地域多元法體制下的國家法和移植法、固有法，進(jìn)行法人類學(xué)、法社會學(xué)、以及法哲學(xué)上的分析論證，提出了法文化上的獨創(chuàng)概念——“法文化的操作性定義”。其多元法體制的法文化理論內(nèi)核可以概況為是三種二元區(qū)分下二項對立，具體是指“正式法•非正式法”，“移植法•固有法”，“法規(guī)則•法前提”這三方面的二項對立。
正式法與非正式法是以國家公共權(quán)威是否承認(rèn)及是否以公權(quán)力制裁作作為標(biāo)準(zhǔn)來劃分的，典型的非正式法就是由社會成員合意而獲得正當(dāng)性的習(xí)慣法。而以是否起源于區(qū)域的傳統(tǒng)文化為標(biāo)準(zhǔn)，又可以將其劃分為移植法與固有法二元類型。最后，通過語言是否明確表達(dá)以及語言背后是否具有潛在的理念和價值為標(biāo)準(zhǔn)，又可以劃分出為法規(guī)則與法前提。千葉正士的這三種二元區(qū)分不僅包涵了各種變量的組合構(gòu)造，而且能需要針對各個具體的法和法體系來進(jìn)行多元的、動態(tài)的分析。正是在此基礎(chǔ)上千葉正士又在20世紀(jì)90年代后期研究東亞法文化時進(jìn)一步提出一系列如“天道性多元主義”、“神意性正統(tǒng)主義”，“不確定性情況主義”等有影響的假說。我國自改革開放以來，社會全面進(jìn)入轉(zhuǎn)型期，法律文化也隨之經(jīng)歷了變遷。這是一個從法律的工具性到法律的價值認(rèn)同過程，也是一個多元法律文化不斷沖突與整合的過程。中國法律文化的現(xiàn)代化是一個艱難而又復(fù)雜的長期工程，既要揚棄的繼承傳統(tǒng)法律文化，又要不斷借鑒西方先進(jìn)經(jīng)驗。中國法律文化現(xiàn)代化也注定是與中國社會法治進(jìn)程相適應(yīng)的歷史必然趨勢，這也正是本文試圖構(gòu)建法律文化理論基礎(chǔ)的意義所在。
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