淺談法律法規(guī)相關(guān)論文
在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，以法律制度保障職業(yè)教育發(fā)展，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整與產(chǎn)業(yè)升級(jí)，開始成為世界各國(guó)職業(yè)教育改革的核心內(nèi)容。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的法律法規(guī)相關(guān)論文，供大家參考。
法律法規(guī)相關(guān)論文范文一：淺談房地產(chǎn)法律法規(guī)
【摘 要】隨著房地產(chǎn)行業(yè)的日益壯大，對(duì)我國(guó)的國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展有著舉足輕重的影響，在我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)中占有非常大的比例。努力完善房地產(chǎn)企業(yè)在開發(fā)、經(jīng)營(yíng)管理中的法律法規(guī)，有助于促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)健康、快速、持續(xù)地發(fā)展。因?yàn)樵诜康禺a(chǎn)企業(yè)的開發(fā)、經(jīng)營(yíng)管理中，房地產(chǎn)的法律法規(guī)貫穿于前期的開發(fā)階段、工程的建設(shè)階段、商品房的交易階段。并且房地產(chǎn)企業(yè)要遵守國(guó)家的法律法規(guī)，從而確保房地產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)順利運(yùn)行。
【關(guān)鍵詞】房地產(chǎn);法律;法規(guī)
1 房地產(chǎn)法律法規(guī)的綜述
1.1 房地產(chǎn)法律法規(guī)體系的組成
房地產(chǎn)法主要適用于調(diào)整房地產(chǎn)的所有權(quán)人和非所有權(quán)人(主要包括房地產(chǎn)的管理人、修建人、使用人)之間以及房地產(chǎn)的所有權(quán)人之間在房地產(chǎn)進(jìn)行交易(主要包括房地產(chǎn)的租賃、房地產(chǎn)抵押、房地產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓)、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)、房地產(chǎn)管理、房地產(chǎn)權(quán)屬等過程中出現(xiàn)的各種關(guān)系的法律法規(guī)的總稱。我國(guó)現(xiàn)行的房地產(chǎn)法律法規(guī)體系由三部分組成：(1)綜合性的法律法規(guī)，主要包括有《中華人民共和國(guó)憲法》和《中華人民共和國(guó)民法通則》;(2)針對(duì)性的法律法規(guī)，主要包括有《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》、《住宅法》和《城市規(guī)劃法》以及《建筑法》等;(3)相關(guān)性的法律法規(guī)，主要包括有《擔(dān)保法》、《繼承法》、《婚姻法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《森林法》、《漁業(yè)法》和《草原法》以及《商業(yè)銀行法》等。
1.2 房地產(chǎn)法實(shí)施應(yīng)遵循的基本原則
(1)堅(jiān)持國(guó)家土地的公有原則;我國(guó)的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度是以公有制經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，并且公有制經(jīng)濟(jì)在社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)中占主導(dǎo)地位，多種所有制經(jīng)濟(jì)并存的經(jīng)濟(jì)體系。土地是國(guó)家的資產(chǎn)，也是國(guó)家的資源。我國(guó)實(shí)施的是土地所有制，除部分土地由相關(guān)法律規(guī)定屬國(guó)家之外，其余土地均屬勞動(dòng)群眾所有。同時(shí)，國(guó)家因需要有權(quán)依法征用土地，所征用的土地屬全民所有。
(2)堅(jiān)持國(guó)家土地的有償使用原則;國(guó)家土地的有償使用主要指的是有期限的使用。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)可以通過土地使用權(quán)的聯(lián)營(yíng)和人股的形式與其他的個(gè)人和單位共同合作辦立企業(yè)。但是，農(nóng)民集體土地的使用權(quán)不能通過轉(zhuǎn)讓、出租、出讓的方式用于非農(nóng)業(yè)方面的建設(shè)。對(duì)于根據(jù)法律取得的建設(shè)用地并且符合土地使用的總體規(guī)劃的企業(yè)，由于兼并和破產(chǎn)造成的土地使用權(quán)依法轉(zhuǎn)移的土地除外。
(3)堅(jiān)持合理利用土地和珍惜土地以及保護(hù)耕地的原則;合理利用土地資源，珍惜土地資源，保護(hù)耕地已經(jīng)成為了我國(guó)的基本國(guó)策。對(duì)于各級(jí)人民政府，必須要全面規(guī)劃土地的使用，嚴(yán)格控制、開發(fā)、管理和保護(hù)土地資源，并要采取一定的措施，嚴(yán)禁個(gè)人或者集體組織非法占用土地。要對(duì)土地實(shí)施特殊的保護(hù)制度，根據(jù)相關(guān)法律堅(jiān)持實(shí)施土地使用用途的管制制度、耕地占用的補(bǔ)償制度、基本農(nóng)田的保護(hù)制度。
(4)堅(jiān)持房地產(chǎn)的綜合開發(fā)原則;房地產(chǎn)企業(yè)對(duì)土地進(jìn)行開發(fā)經(jīng)營(yíng)要遵循環(huán)境效益、社會(huì)效益、經(jīng)濟(jì)效益相統(tǒng)一的原則，同時(shí)實(shí)施配套建設(shè)、綜合開發(fā)、合理布局、全面規(guī)劃。
(5)堅(jiān)持城鎮(zhèn)住房的商品化原則;為了改善城鎮(zhèn)居民的生活水平和居住條件，國(guó)家要適當(dāng)?shù)母鶕?jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平，加大對(duì)城鎮(zhèn)居民住宅建設(shè)的扶持力度，并要逐步推行城鎮(zhèn)居民住房的商品化，才能最大限度的滿足人們不斷增加的住房需求。
(6)堅(jiān)持市場(chǎng)調(diào)節(jié)和宏觀調(diào)控相互結(jié)合的原則;房地產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為了國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，由于房地產(chǎn)市場(chǎng)具有高風(fēng)險(xiǎn)和高利潤(rùn)的特性，尤其要警惕出現(xiàn)泡沫經(jīng)濟(jì)，不能讓房地產(chǎn)交易活動(dòng)放任自流，也不能管得太死。因此，對(duì)于房地產(chǎn)市場(chǎng)以宏觀調(diào)控為指引，由市場(chǎng)去調(diào)節(jié)才是最科學(xué)的管理方法。
2 針對(duì)房地產(chǎn)業(yè)融資風(fēng)險(xiǎn)的相關(guān)法律法規(guī)
2.1 正確劃分政府部門在房地產(chǎn)業(yè)融資風(fēng)險(xiǎn)中的行為界限
作為政府部門，其主要職責(zé)就是保持房地產(chǎn)市場(chǎng)的快速、穩(wěn)定的發(fā)展，其首要目標(biāo)是控制房?jī)r(jià)。化解融資風(fēng)險(xiǎn)比較重要的措施就是政府要在低收入住房的保障體系和私人商品房的市場(chǎng)體系中明確定位目標(biāo)，并實(shí)行二元制政策。政府部門還要明確房地產(chǎn)行業(yè)融資監(jiān)管的局限性和正當(dāng)性，房地產(chǎn)融資監(jiān)管的正當(dāng)性主要體現(xiàn)在金融服務(wù)強(qiáng)烈的外部性和公共產(chǎn)晶特性，通過金融組織的運(yùn)行規(guī)則和行為規(guī)則的制定，從而建立房地產(chǎn)行業(yè)的市場(chǎng)預(yù)警制度和價(jià)格監(jiān)管制度，并采取多種預(yù)防和控制措施來穩(wěn)定房?jī)r(jià)，保證房地產(chǎn)市場(chǎng)快速、穩(wěn)定的發(fā)展。同時(shí)還要明確市場(chǎng)機(jī)制與政府監(jiān)管之間的關(guān)系，融資市場(chǎng)化能夠有效解決房地產(chǎn)行業(yè)的融資風(fēng)險(xiǎn)，通過價(jià)格機(jī)制和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制建立起多元的房地產(chǎn)融資結(jié)構(gòu)。
2.2 完善房地產(chǎn)金融體系、建立健全的房地產(chǎn)法律制度
在我國(guó)的房地產(chǎn)開放經(jīng)營(yíng)中，銀行信貸是房地產(chǎn)企業(yè)的主要資金來源，因此銀行體系名副其實(shí)地成了房地產(chǎn)企業(yè)融資風(fēng)險(xiǎn)的集中地。因此，需要為房地產(chǎn)企業(yè)提供更多新的融資手段，進(jìn)一步拓寬融資渠道，分散銀行體系承擔(dān)的融資風(fēng)險(xiǎn)，從而形成完整的房地產(chǎn)行業(yè)金融體系。同時(shí)，還可以確立證券、信托等融資方式在房地產(chǎn)行業(yè)融資中的合法地位，通過統(tǒng)合性的法律措施，從而建立起市場(chǎng)體系多層次、組織機(jī)構(gòu)多元化的房地產(chǎn)融資體系。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)雖然能夠優(yōu)化資源配置，提高效率和，但是也會(huì)因不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而產(chǎn)生主體退出市場(chǎng)，因此還需要依法構(gòu)建房地產(chǎn)行業(yè)融資的退出機(jī)制。還要依法建立房地產(chǎn)行業(yè)融資的信用平臺(tái)，信用平臺(tái)的建立，有助于房地產(chǎn)企業(yè)估價(jià)的科學(xué)化和信息化，提高銀行體系的放貸質(zhì)量。
2.3 健全房地產(chǎn)企業(yè)融資監(jiān)管的法律制度
目前，我國(guó)雖然已經(jīng)出臺(tái)了相關(guān)的金融法律法規(guī)，但是對(duì)于房地產(chǎn)企業(yè)的金融監(jiān)管方面只有少許的規(guī)定。因此，要加強(qiáng)對(duì)于專業(yè)性較強(qiáng)并且復(fù)雜多變的房地產(chǎn)企業(yè)融資監(jiān)管方面的立法。同時(shí)要獨(dú)立司法、嚴(yán)格執(zhí)法。法律制度的實(shí)施不僅要體現(xiàn)在它的制定和完善，更重要的是要嚴(yán)格執(zhí)法。完善房地產(chǎn)企業(yè)融資監(jiān)管的法律制度，要建立起行政監(jiān)管、法律監(jiān)管、自律性監(jiān)管，從而減少房地產(chǎn)企業(yè)的融資風(fēng)險(xiǎn)。
3 針對(duì)預(yù)售商品房的相關(guān)法律法規(guī)
在《城市商品房的預(yù)售管理辦法》中有明確的規(guī)定，商品房預(yù)售人的基本義務(wù)就是要進(jìn)行商品房的預(yù)售登記。實(shí)行商品房的預(yù)售登記不但能夠預(yù)防和避免一些不必要的房產(chǎn)糾紛，還能夠保護(hù)商品房購(gòu)房者的相關(guān)合法權(quán)益，確保商品房的交易安全。購(gòu)房者和房地產(chǎn)企業(yè)要在行動(dòng)上和思想上對(duì)預(yù)售合同引起足夠的重視，要積極地到相關(guān)部門進(jìn)行合同登記，在進(jìn)行商品房預(yù)售登記后就能讓預(yù)售合同產(chǎn)生相應(yīng)的公示效力，減少不必要的商品房預(yù)售糾紛，同時(shí)也能有效避免第三人的購(gòu)房行為，防止購(gòu)房糾紛。
在房地產(chǎn)商品房的預(yù)售過程中，還要設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)商品房預(yù)售款項(xiàng)的監(jiān)控保管工作，房地產(chǎn)企業(yè)需要付給監(jiān)管機(jī)構(gòu)一定的報(bào)酬，并且等到商品房竣工、驗(yàn)收合格之后，將商品房預(yù)售款退還給房地產(chǎn)企業(yè)，從而有助于工程款項(xiàng)的供給得到保障，還有保證商品房預(yù)售款項(xiàng)的專項(xiàng)使用，確保工程項(xiàng)目的建設(shè)款不人為地流失，確保工程項(xiàng)目的建設(shè)順利進(jìn)行，也保障了購(gòu)房者的合法權(quán)益。
4 結(jié)束語
房地產(chǎn)企業(yè)的法律法規(guī)涉及到每位購(gòu)房者的合法權(quán)益、千家萬戶的切身利益。解決和減少房地產(chǎn)企業(yè)糾紛，關(guān)鍵在于完善房地產(chǎn)企業(yè)的法律法規(guī)，房地產(chǎn)企業(yè)的法律法規(guī)不但能夠改善城市居民的居住質(zhì)量，還能讓房地產(chǎn)企業(yè)快速。穩(wěn)定的發(fā)展。
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法律法規(guī)相關(guān)論文范文二：當(dāng)代中國(guó)法律、行政法規(guī)中的習(xí)慣
【摘要】本文以習(xí)慣、慣例、風(fēng)俗以及習(xí)俗為關(guān)鍵詞對(duì)當(dāng)代中國(guó)法律、行政法規(guī)進(jìn)行檢索，總結(jié)相關(guān)的69個(gè)有效法律條文并進(jìn)行分析。筆者發(fā)現(xiàn)：我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中的習(xí)慣在近十幾年中出現(xiàn)了許多新的規(guī)定;在“習(xí)慣”這一概念的文字表述上存在著多種表達(dá)方式;在內(nèi)容上主要集中于民商法、行政法和憲法法律部門當(dāng)中。我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中的習(xí)慣起著調(diào)整民商事關(guān)系、保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣和規(guī)定國(guó)際慣例的適用等作用。其在最近十幾年當(dāng)中呈現(xiàn)新的發(fā)展趨勢(shì)——立法對(duì)于習(xí)慣尤其是民事習(xí)慣轉(zhuǎn)變?yōu)榱烁鼮樽鹬睾驼J(rèn)可的態(tài)度;習(xí)慣在當(dāng)下的立法模式下作為一種補(bǔ)充性法源而存在;我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中習(xí)慣的發(fā)展與變化代表了一種“為生活而立法”的新的立法理念。這些新的趨勢(shì)為制定法中的習(xí)慣以及當(dāng)下的立法都提供了更為廣闊的發(fā)展空間，我國(guó)當(dāng)代制定法中的習(xí)慣和社會(huì)生活一起處在不停地發(fā)展變化當(dāng)中。
【關(guān)鍵詞】法律;行政法規(guī);習(xí)慣
一、 引言
習(xí)慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源，法律中有不少規(guī)則就直接來自于習(xí)慣。[1]但是，經(jīng)過制定法術(shù)語的解構(gòu)、重述，最終被訂入制定法的習(xí)慣，已經(jīng)演化成為制定法的一部分，喪失了法律淵源上的獨(dú)立性。與之相對(duì)，法律還以準(zhǔn)用式認(rèn)可的方式承認(rèn)了部分習(xí)慣的法律效力，[2]同時(shí)保持了習(xí)慣在形式上的獨(dú)立性，在法律的領(lǐng)地中保留了一塊習(xí)慣的“自留地”，形成一種獨(dú)立的法律淵源—習(xí)慣法。我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中的習(xí)慣(習(xí)慣法)有著怎樣的表現(xiàn)形式，又表現(xiàn)出什么樣的特征，這些都是值得探討的問題。[3]近年來，司法實(shí)踐中法官援用習(xí)慣裁判民事案件的做法屢見不鮮，并且得到了最高人民法院的肯定和認(rèn)可。[4]司法實(shí)踐也引發(fā)了“立法時(shí)是否應(yīng)更審慎地對(duì)待社會(huì)中存在的習(xí)慣法規(guī)范，以及一般意義上在法律淵源上應(yīng)該給予習(xí)慣法什么樣的地位”[5]的思考。因此無論是加深對(duì)作為法律淵源的習(xí)慣法的認(rèn)識(shí)，還是展示法律中習(xí)慣的最新發(fā)展，抑或是針對(duì)司法實(shí)踐的新動(dòng)向，筆者都希望能夠通過本文將要進(jìn)行的研究提供給讀者一些思考的空間。
在開始這一研究之前，筆者必須先對(duì)研究中所涉及的“習(xí)慣”的概念加以限定和說明，以便將讀者和筆者放置在相同的語境當(dāng)中。習(xí)慣是一定時(shí)期內(nèi)得到普遍遵守的行為方式。社會(huì)上廣泛存在各種習(xí)慣，如婚喪嫁娶中的習(xí)慣、商業(yè)交易中的習(xí)慣和各種行業(yè)中習(xí)慣等。[6]由于筆者在此討論的乃是國(guó)家制定法所認(rèn)可的習(xí)慣，因此這些習(xí)慣規(guī)范的背后必定是隱含了對(duì)某種義務(wù)性行為的要求并由國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)施。因而筆者在此所稱的“習(xí)慣”一詞在本質(zhì)上其實(shí)更接近于通說中關(guān)于“習(xí)慣法”的定義—“國(guó)家認(rèn)可和由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的習(xí)慣”。[7]
正是由上述的概念出發(fā)，筆者在全國(guó)法律數(shù)據(jù)庫中分別以“習(xí)慣”、“慣例”、“習(xí)俗”和“風(fēng)俗”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行法律、行政法規(guī)檢索。根據(jù)筆者于2011年7月2日利用“中國(guó)法律檢索系統(tǒng)”進(jìn)行檢索的結(jié)果，共有24部現(xiàn)行有效法律中的43個(gè)條文及22部現(xiàn)行有效行政法規(guī)中的26個(gè)條文涉及筆者所言的“習(xí)慣”這一概念，而這69個(gè)條文，則將作為本文分析和研究的對(duì)象。在文章結(jié)構(gòu)上，本文首先對(duì)于這些我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中的習(xí)慣進(jìn)行概況介紹;接下來將結(jié)合其主要內(nèi)容和調(diào)整領(lǐng)域進(jìn)行分析和整理，以期通過這兩部分完整地展示我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中習(xí)慣的現(xiàn)狀。但本文并不會(huì)止于上述的文本分析，文章的第四部分將在文本分析的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中的習(xí)慣進(jìn)行思考和評(píng)述，尤其是結(jié)合近十年來立法上的新發(fā)展，揭示我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中的習(xí)慣在當(dāng)下的發(fā)展變化趨勢(shì)及其對(duì)當(dāng)下法制建設(shè)所具有的指導(dǎo)意義。文章的第五部分將作為結(jié)語，對(duì)我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中的習(xí)慣作出了總結(jié)、思考和展望。
二、我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中的習(xí)慣概況
在開始對(duì)我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中習(xí)慣進(jìn)行分析研究之前，筆者必須對(duì)其所呈現(xiàn)的概況做出基本的交代。因此，這一部分主要是介紹我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中的習(xí)慣在立法的時(shí)間分布、所采用的具體文字表述以及在各法律部門之間的分布等三方面所呈現(xiàn)出的表象和規(guī)律。之所以進(jìn)行這樣的介紹一方面旨在使讀者對(duì)于“當(dāng)代中國(guó)法律、行政法規(guī)中的習(xí)慣”這一主題有一個(gè)初步的了解，另一方面則為下文的進(jìn)一步研究和探討打下基礎(chǔ)。
(一)時(shí)間分布
就法律而言，從頒布的時(shí)間看，在1998年3月之前所頒布的涉及習(xí)慣的法律共有19部(27個(gè)條文)，在1998年3月之后所新頒布的涉及習(xí)慣的法律共有5部(16個(gè)條文)。[8]這5部新頒布的法律分別為：1999年頒布的《合同法》(含9個(gè)條文)、2007年頒布的《物權(quán)法》(含2個(gè)條文)、2009年頒布的《人民武裝警察法》(含1個(gè)條文)和《駐外外交人員法》(含2個(gè)條文)以及2011年頒布的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》(含2個(gè)條文)。而就行政法規(guī)而言，大部分都是頒布于1998年3月之后。1998年3月之前頒布的涉及習(xí)慣的行政法規(guī)只有6部(8個(gè)條文)，而此之后新頒布的涉及習(xí)慣的行政法規(guī)則有16部(18個(gè)條文)。
(二)具體文字表述
就法律中對(duì)于“習(xí)慣”這一概念所采用的具體文字表述而言，24部法律(43個(gè)條文)之間并不統(tǒng)一，存在著多種的表述方式。其中，有11部法律(15個(gè)條文)使用的是“風(fēng)俗習(xí)慣”這一表述;有2部法律(2個(gè)條文)使用了“生活習(xí)慣”這一表述;有2部法律(2個(gè)條文)使用了“習(xí)慣法”這一表述;有3部法律(12個(gè)條文)使用了“習(xí)慣”或“交易習(xí)慣”的表述;有1部法律(1個(gè)條文)使用了“商業(yè)慣例”的表述;有1部法律(1個(gè)條文)使用了“航運(yùn)慣例”的表述;有6部法律(9個(gè)條文)使用了“國(guó)際慣例”這一表述;有1部法律(1個(gè)條文)使用了“習(xí)俗”這一表述。行政法規(guī)中的情形較為類似，有11部行政法規(guī)(13個(gè)條文)使用了“風(fēng)俗習(xí)慣”或者“風(fēng)俗、習(xí)慣”的表述;有4部行政法規(guī)(4個(gè)條文)使用了“習(xí)慣”這一表述;有3部行政法規(guī)(3個(gè)條文)使用了“習(xí)俗”這一表述;有2部行政法規(guī)(2個(gè)條文)使用了“民族風(fēng)俗和生活習(xí)慣”這一表述;有4部行政法規(guī)(4個(gè)條文)使用了“國(guó)際慣例”這一表述。
制定法通過準(zhǔn)用的方式認(rèn)可習(xí)慣，具體到每個(gè)條文，準(zhǔn)用的方式也不相同。法律、行政法規(guī)中出現(xiàn)了3種具體的準(zhǔn)用方式：一是規(guī)定參照、根據(jù)習(xí)慣處理某些事項(xiàng)，例如《物權(quán)法》第116條第2款規(guī)定：“法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得;沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得。”又如《全國(guó)年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》第4條規(guī)定：“少數(shù)民族習(xí)慣的節(jié)日，由各少數(shù)民族聚居地區(qū)的地方人民政府，按照各該民族習(xí)慣，規(guī)定放假日期。”我們將這種方式稱為參照式;二是規(guī)定應(yīng)當(dāng)尊重某些習(xí)慣，例如《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第16條規(guī)定：“進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查，應(yīng)當(dāng)征得調(diào)查對(duì)象的同意，尊重其風(fēng)俗習(xí)慣，不得損害其合法權(quán)益。”又如《殯葬管理?xiàng)l例》第6條規(guī)定：“尊重少數(shù)民族的喪葬習(xí)俗;自愿改革喪葬習(xí)俗的，他人不得干涉。”我們將這種方式稱為尊重式;三是規(guī)定不得侵害某些習(xí)慣，例如《出版管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定：“任何出版物不得含有下列內(nèi)容……(四)煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)，或者侵害民族風(fēng)俗、習(xí)慣的……”我們將這種方式稱為保護(hù)式。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，在梳理出的條文中，參照式、尊重式和保護(hù)式的準(zhǔn)用方式分別出現(xiàn)了35次、25次和9次。三種準(zhǔn)用方式體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)習(xí)慣的不同態(tài)度。參照式準(zhǔn)用體現(xiàn)了一種比較積極、主動(dòng)的態(tài)度，國(guó)家不僅是承認(rèn)習(xí)慣具有法律效力，還要求必須按照習(xí)慣行事，國(guó)家認(rèn)可習(xí)慣的意愿較為強(qiáng)烈。而尊重式準(zhǔn)用與保護(hù)式準(zhǔn)用相類似，則體現(xiàn)了某種克制、有所保留的態(tài)度，國(guó)家承認(rèn)習(xí)慣在法律上的效力，為習(xí)慣的適用留下了空間，但并沒有要求必須按照習(xí)慣行事，甚至允許人們自由地選擇遵守或者放棄習(xí)慣。例如《城市民族工作條例》第24條規(guī)定：“城市人民政府應(yīng)當(dāng)保障少數(shù)民族保持或者改革民族風(fēng)俗習(xí)慣的自由。”
(三)在各法律部門之間的分布規(guī)律
法律當(dāng)中，43條有關(guān)習(xí)慣的規(guī)定主要集中在民商法、行政法和憲法法律部門當(dāng)中。從統(tǒng)計(jì)結(jié)果來看，含有習(xí)慣規(guī)定最多的法律部門無疑是民商法，這些條文分別見于《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《海商法》、《票據(jù)法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等6部法律當(dāng)中，共20個(gè)條文。次多的法律部門則是行政法法律部門，有11條涉及習(xí)慣的法律條文，分布在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《駐外外交人員法》、《人民武裝警察法》、《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《戒嚴(yán)法》、《監(jiān)獄法》等8部法律當(dāng)中。在憲法法律部門中則有10個(gè)條文涉及習(xí)慣的規(guī)定，分布于《憲法》、《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》、《全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表法》、《民族區(qū)域自治法》、《國(guó)旗法》、《香港特別行政區(qū)基本法》、《澳門特別行政區(qū)基本法》以及《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于根據(jù)〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》等8部法律當(dāng)中。此外，在社會(huì)法法律部門中的《老年人權(quán)益保障法》以及刑法法律部門中的《刑法》當(dāng)中都分別存在1條關(guān)于習(xí)慣的有效條文。而行政法規(guī)中有關(guān)習(xí)慣的規(guī)定主要集中在行政法法律部門，這與《立法法》授權(quán)國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)的權(quán)限有關(guān)。
三、我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中習(xí)慣的主要內(nèi)容
我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中的習(xí)慣涉及多方面的內(nèi)容，國(guó)家法律在社會(huì)生活的諸多領(lǐng)域當(dāng)中尊重并承認(rèn)了習(xí)慣在調(diào)整社會(huì)關(guān)系中的作用。通過對(duì)上文所提及的69個(gè)條文的分析，我們可以看到我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中習(xí)慣的主要內(nèi)容為調(diào)整民商事關(guān)系、保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣、適用國(guó)際慣例。
(一)調(diào)整民商事關(guān)系
在我國(guó)當(dāng)代法律中，習(xí)慣的調(diào)整領(lǐng)域首先體現(xiàn)在以法律中規(guī)定的習(xí)慣要素，對(duì)相關(guān)民商事法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。43個(gè)條文當(dāng)中共有14個(gè)是以民商事習(xí)慣來調(diào)整相應(yīng)法律關(guān)系的。雖然與其他領(lǐng)域的條文相比，這些條文在數(shù)量上不是最多的，但是由于多采用參照式準(zhǔn)用的方式，在這些條文中習(xí)慣的可適用性最強(qiáng)。例如《物權(quán)法》第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對(duì)處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定;法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”對(duì)民商事法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的習(xí)慣體現(xiàn)在《合同法》、《物權(quán)法》、《海商法》以及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律中，其中《合同法》涉及最多。根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，習(xí)慣在有關(guān)合同的承諾、合同履行與誠(chéng)實(shí)信用、合同約定不明的補(bǔ)救、后合同義務(wù)以及合同的解釋等涉及合同法總則的問題，以及有關(guān)單證和資料的交付、客運(yùn)合同的成立以及保管憑證等合同法分則涉及的問題上均被寫入了相關(guān)的法條中，習(xí)慣作為法律的一部分起著調(diào)整相關(guān)法律關(guān)系的作用。例如《合同法》第60條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”第293條規(guī)定：“客運(yùn)合同自承運(yùn)人向旅客交付客票時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外。”由于民事基本制度屬于法律保留的范圍，所以行政法規(guī)中并不存在調(diào)整民商事法律關(guān)系的習(xí)慣規(guī)定。
(二)保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣
我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中習(xí)慣的另外一個(gè)重要調(diào)整領(lǐng)域就是通過國(guó)家立法的形式強(qiáng)調(diào)了對(duì)于風(fēng)俗習(xí)慣的尊重和保護(hù)。風(fēng)俗習(xí)慣的自由在我國(guó)當(dāng)代被作為一種憲法權(quán)利而明確地寫人憲法，《憲法》第54條第4款規(guī)定：“各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由。”正是基于《憲法》的這一規(guī)定，許多法律、行政法規(guī)均作出了相應(yīng)的保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣的規(guī)定。保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣的規(guī)定在我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)關(guān)于習(xí)慣的規(guī)定中是最多的，在69個(gè)條文中，共有38個(gè)涉及了對(duì)風(fēng)俗習(xí)慣的保護(hù)。
少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣在我國(guó)的立法中一直被特別地提及和保護(hù)，在38個(gè)保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣的條文中，有15個(gè)條文是針對(duì)少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣。[9]這一點(diǎn)首先體現(xiàn)在國(guó)家立法關(guān)于尊重少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣的規(guī)定。例如《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第59條規(guī)定：“縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民政府行使下列職權(quán)……(八)保障少數(shù)民族的權(quán)利和尊重少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣，幫助本行政區(qū)域內(nèi)各少數(shù)民族聚居的地方依照憲法和法律實(shí)行區(qū)域自治，幫助各少數(shù)民族發(fā)展政治、經(jīng)濟(jì)和文化的建設(shè)事業(yè)……”又如《殯葬管理?xiàng)l例》第6條規(guī)定：“尊重少數(shù)民族的喪葬習(xí)俗;自愿改革喪葬習(xí)俗的，
他人不得干涉。”其次，制定法也強(qiáng)調(diào)了民族自治地方立法根據(jù)當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣加以變通以及對(duì)于少數(shù)民族主體加以照顧照顧的規(guī)定。例如《老年人權(quán)益保障法》第49條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會(huì)，可以根據(jù)本法的原則，結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡屣L(fēng)俗習(xí)慣的具體情況，依照法定程序制定變通的或者補(bǔ)充的規(guī)定。”又如《全國(guó)年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》第4條規(guī)定：“少數(shù)民族習(xí)慣的節(jié)日，由各少數(shù)民族聚居地區(qū)的地方人民政府，按照各該民族習(xí)慣，規(guī)定放假日期。”再次，制定法還專門規(guī)定了侵害少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的法律責(zé)任，《刑法》專門規(guī)定了國(guó)家工作人員侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的犯罪。《刑法》第251條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”
除少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣外，法律、行政法規(guī)中，還存在著對(duì)不限于少數(shù)民族一般主體的保護(hù)的規(guī)定。這在38個(gè)保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣的條文中，一共出現(xiàn)了19次。例如《人民武裝警察法》第21條規(guī)定：“人民武裝警察應(yīng)當(dāng)舉止文明，禮貌待人，遵守社會(huì)公德，尊重公民的宗教信仰和風(fēng)俗習(xí)慣。”又如《城市民族工作條例》第17條規(guī)定：“城市人民政府應(yīng)當(dāng)教育各民族干部、群眾相互尊重民族風(fēng)俗習(xí)慣……”這些保護(hù)一般意義上主體風(fēng)俗習(xí)慣的規(guī)定，雖然沒有把漢族的風(fēng)俗習(xí)慣排除在保護(hù)范圍之外，但部分條文仍然透露出某種更加關(guān)注少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的意味。例如《娛樂場(chǎng)所管理?xiàng)l例》第13條規(guī)定：“國(guó)家倡導(dǎo)弘揚(yáng)民族優(yōu)秀文化，禁止娛樂場(chǎng)所內(nèi)的娛樂活動(dòng)含有下列內(nèi)容……(四)煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視，傷害民族感情或者侵害民族風(fēng)俗、習(xí)慣，破壞民族團(tuán)結(jié)的……”本條將禁止侵害民族風(fēng)俗習(xí)慣與禁止煽動(dòng)民族仇恨、破壞民族團(tuán)結(jié)等并列，雖然沒有排除漢族的風(fēng)俗習(xí)慣，但我們還是可以明顯感到側(cè)重于關(guān)注少數(shù)民族習(xí)慣的傾向。這樣的條文一共有8個(gè)。
此外，筆者還注意到，在我國(guó)法律、行政法規(guī)中還存在著針對(duì)涉外主體的風(fēng)俗習(xí)慣保護(hù)的規(guī)定，例如《駐外外交人員法》第8條規(guī)定：“駐外外交人員應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)……(二)忠于中華人民共和國(guó)憲法和法律，尊重駐在國(guó)的法律和風(fēng)俗習(xí)慣……”又如《對(duì)外承包工程管理?xiàng)l例》第4條第2款規(guī)定：“開展對(duì)外承包工程，應(yīng)當(dāng)遵守工程項(xiàng)目所在國(guó)家或者地區(qū)的法律，信守合同，尊重當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，注重生態(tài)環(huán)境保護(hù)，促進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展。”
(三)適用國(guó)際慣例
有關(guān)適用國(guó)際慣例的規(guī)定在我國(guó)法律體系中出現(xiàn)得相對(duì)較晚，在改革開放之前，國(guó)際慣例的適用在我國(guó)制定法中并未得到重視，沒有任何一部法律、行政法規(guī)在其中明確規(guī)定國(guó)際慣例的適用。而在改革開放之后，有關(guān)國(guó)際慣例的規(guī)定開始成為我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中涉及習(xí)慣的重要內(nèi)容，并為多個(gè)領(lǐng)域的多部法律、行政法規(guī)所規(guī)定。在上述的69個(gè)條文中，有13個(gè)條文是關(guān)于適用國(guó)際慣例的規(guī)定。例如《民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。”但在是否承認(rèn)國(guó)際慣例這一問題上，法律一般還會(huì)規(guī)定公共秩序保留這一原則，如《民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益。”
除了上述三種主要情形外，法律、行政法規(guī)中還有少量的承認(rèn)其他習(xí)慣的規(guī)定，例如《香港特別行政區(qū)基本法》第8條規(guī)定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留。”又如《宗教事務(wù)條例》第20條第1款規(guī)定：“宗教活動(dòng)場(chǎng)所可以按照宗教習(xí)慣接受公民的捐獻(xiàn)，但不得強(qiáng)迫或者攤派。”
四、我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中的習(xí)慣之評(píng)述
我們認(rèn)為，在我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中習(xí)慣的發(fā)展有一定的原因，從我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中的習(xí)慣來思考習(xí)慣的法源地位，這表明我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中的習(xí)慣蘊(yùn)含著立法上從“為立法而立法”到“為生活而立法”的轉(zhuǎn)變。
(一)我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中的習(xí)慣的發(fā)展及其原因
在過去的十多年中，我國(guó)的法制建設(shè)和國(guó)家立法都取得了令人矚目的新發(fā)展，呈現(xiàn)與過去不同的全新面貌。在這樣的大背景下，法律中的習(xí)慣當(dāng)然也不例外。概而言之，在我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中習(xí)慣的新發(fā)展表現(xiàn)為下述兩個(gè)方面：一是立法上的快速發(fā)展;二是在繼續(xù)重視少數(shù)民族習(xí)慣的基礎(chǔ)上，在民事立法中習(xí)慣開始受到重視。這些新的發(fā)展和變化，使我們重新審視從前的結(jié)論，從而獲得關(guān)于“當(dāng)代中國(guó)法律、行政法規(guī)中的習(xí)慣”這一主題的新認(rèn)識(shí)。
就立法發(fā)展速度而言，1999年至2011年，我國(guó)當(dāng)代的法律、行政法規(guī)新增了34個(gè)涉及習(xí)慣的有效條文，而在此之前所頒布實(shí)施的所有涉及習(xí)慣的有效條文只有35個(gè)。[10]從制定速度上的對(duì)比來看，可以說我國(guó)當(dāng)代法律中的習(xí)慣在上次的統(tǒng)計(jì)研究之后呈現(xiàn)快速發(fā)展的態(tài)勢(shì)。
而通過統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可以明顯看到，在新增加的這35個(gè)涉及習(xí)慣的條文當(dāng)中，民法便獨(dú)占了11個(gè)，[11]而且全部是針對(duì)民事法律關(guān)系所作出的規(guī)范。在此之前，誠(chéng)如之前研究所得出的結(jié)論那樣：“國(guó)內(nèi)民商法極少遵從民商事習(xí)慣和慣例。”[12]因此可以說在基于1998年3月之前的法律所進(jìn)行的調(diào)查研究后，習(xí)慣的發(fā)展重心轉(zhuǎn)向了民法領(lǐng)域。我國(guó)當(dāng)代的制定法，至此不僅在涉及國(guó)內(nèi)少數(shù)民族和對(duì)外關(guān)系的問題上，而且在國(guó)內(nèi)民商事法律關(guān)系的調(diào)整上開始重視習(xí)慣。
在筆者看來，之所以會(huì)出現(xiàn)上述發(fā)展變化，原因在于：一方面民事法律和習(xí)慣之間本來就存在著密切的聯(lián)系。民間秩序歷來就受國(guó)家制定法與民事習(xí)慣這兩種規(guī)范的調(diào)整;而在有的學(xué)者看來，民事習(xí)慣所代表的“習(xí)慣法權(quán)”對(duì)于民法制度具有“先在性”—“習(xí)慣法權(quán)”作為社會(huì)生活條件下闡發(fā)的應(yīng)有權(quán)利，對(duì)于現(xiàn)實(shí)的立法具有優(yōu)先性，即對(duì)社會(huì)基本結(jié)構(gòu)及其現(xiàn)有權(quán)利體系有優(yōu)先地位。[13]因而在民事立法當(dāng)中，習(xí)慣勢(shì)必不能被隨意地忽視、取代或廢棄。另一方面，習(xí)慣作為情、理、法的載體，凝結(jié)著社會(huì)大眾普遍性的價(jià)值準(zhǔn)則，依然活生生地存在于當(dāng)代人們的生活中，并為廣大人民所確信。[14]由此看來，不管習(xí)慣在制定法中的地位如何，都將在以司法實(shí)踐為代表的法律運(yùn)行過程當(dāng)中確實(shí)地發(fā)揮作用并通過司法適用來對(duì)制定法產(chǎn)生影響。所以習(xí)慣將永遠(yuǎn)是立法者或法學(xué)家在設(shè)計(jì)和分析制定法的實(shí)際運(yùn)作和效果時(shí)所不能忘記的一個(gè)基本背景。而伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)達(dá)與成熟，民商事活動(dòng)當(dāng)中也在逐漸形成新的習(xí)慣;社會(huì)生活中的專業(yè)化分工也帶來了某些領(lǐng)域內(nèi)行業(yè)習(xí)慣的高度成熟與完善。所以不僅僅是傳統(tǒng)習(xí)慣，這些新的習(xí)慣也在我們的社會(huì)生活中確實(shí)地發(fā)生著作用，并作為相關(guān)社會(huì)規(guī)范的一部分調(diào)整著社會(huì)秩序。因此，我們看到最近的民事立法開始從社會(huì)生活的實(shí)際出發(fā)，主動(dòng)適應(yīng)當(dāng)下社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要并與之相聯(lián)系。立法從忽視習(xí)慣轉(zhuǎn)變到重視習(xí)慣，并通過制定法吸收民事習(xí)慣，使得法律能夠充分發(fā)揮其反映民眾情感并為民眾所樂于遵循、反映社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求并促進(jìn)社會(huì)不斷進(jìn)步的積極作用。
(二)從我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中習(xí)慣看習(xí)慣的法源地位
習(xí)慣與其他法源相比具有自身的特殊性，這一特殊性由薩維尼和普赫塔所闡發(fā)，并被埃利希表述為：“習(xí)慣法既是行為規(guī)則，也是裁判規(guī)范;更確切地說，它始終首先是行為規(guī)則，通過行為規(guī)則才變成裁判規(guī)范。”[15]歷史法學(xué)家們由此認(rèn)為習(xí)慣法中包含著“民族成員的共同確信”而成為法的淵源。而在制定法的場(chǎng)合，“民族成員的共同確信”只能從下面一點(diǎn)推斷出來，即“它部分地在法學(xué)家們的確信、部分地在法院的適用中來實(shí)際地確認(rèn)有效”。[16]但是在近當(dāng)代大陸法系的法學(xué)理論當(dāng)中，這種確認(rèn)的順序則被倒置過來。對(duì)習(xí)慣作為法律淵源的效力根據(jù)則要求“有法的確信”這一指標(biāo)。[17]因此，筆者認(rèn)為無論是從法律淵源(sources of law)還是法律的形式淵源(forms of law)的意義上，上述的69個(gè)法律條文將習(xí)慣吸人法律的舉動(dòng)本身就已經(jīng)為習(xí)慣作為我國(guó)當(dāng)代的法源之一的地位做了無疑是最直接和最有力的說明。但問題則存在于：習(xí)慣在我國(guó)當(dāng)代法律淵源體系的地位究竟如何?要回答這個(gè)問題，則必須從前述69個(gè)條文所采取的立法方式與技術(shù)入手來進(jìn)行分析。
一開始我們需要注意到保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣的這一類規(guī)定基本存在于公法當(dāng)中，且多為宣示性和設(shè)定義務(wù)的規(guī)范。這些規(guī)定一部分是針對(duì)特殊主體或特殊情況(如少數(shù)民族、外交駐在國(guó)等)所設(shè)定的某種意義上的特別義務(wù)，可以被我們理解為特別條款或例外狀態(tài)而存在。而那些針對(duì)不特定主體的規(guī)范，均可以被視為《憲法》第54條第4款之規(guī)定在下位法當(dāng)中的落實(shí)與重述。接下來筆者注意到對(duì)于那些有關(guān)適用國(guó)際慣例的規(guī)定，都有與之相應(yīng)的公共秩序保留條款，這就說明了國(guó)際慣例事實(shí)上只是補(bǔ)充性的法源。在涉及民商事法律關(guān)系的規(guī)范當(dāng)中，習(xí)慣最主要的是被用作法律或當(dāng)事人之間約定的補(bǔ)充，僅有2條規(guī)定可以直接適用習(xí)慣作為確定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。而在司法實(shí)踐當(dāng)中，雖然廣泛存在著適用習(xí)慣進(jìn)行裁判的情況，但在裁判的過程中，對(duì)于公序良俗原則的解釋也包括了與現(xiàn)行制定法(私法)規(guī)范不相抵觸這一層要求。因此，在民商事領(lǐng)域，習(xí)慣的適用也在很大程度上是補(bǔ)充性的。綜上所述，根據(jù)前述69個(gè)條文所體現(xiàn)的立法方式與技術(shù)來看，習(xí)慣在我國(guó)當(dāng)代法律當(dāng)中主要被用于填補(bǔ)制定法和當(dāng)事人約定不明時(shí)以及例外狀態(tài)出現(xiàn)的“漏洞”，其本身更多地體現(xiàn)為一種補(bǔ)充性法源。[18]
(三)在我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中習(xí)慣所蘊(yùn)含的立法上的轉(zhuǎn)變及展望
至此我們可以看到，在過去的十幾年中，立法對(duì)于習(xí)慣尤其是民事習(xí)慣采取了更加尊重和認(rèn)可的態(tài)度。這種態(tài)度轉(zhuǎn)變事實(shí)上也代表著一種立法理念上的轉(zhuǎn)變，即從“為立法而立法”到“為生活而立法”的轉(zhuǎn)變。
自清末修律以來，我國(guó)在法治近代化的路徑上就一直在強(qiáng)調(diào)一種法律的“強(qiáng)制性制度變遷”，而我國(guó)的社會(huì)主義法制建設(shè)在改革開放之后基于“以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心”的立法思路，[19]在立法上急切地追求現(xiàn)代法制的完善與統(tǒng)一，也呈現(xiàn)一種與大陸法系傳統(tǒng)中相類似的“對(duì)于法制統(tǒng)一的追求和對(duì)積極的、全能的國(guó)家觀下的國(guó)家及其能力的迷信”。[20]這種思路使立法重視法律條文本身的嚴(yán)密性、法律條文之間的自洽性以及通過制定法調(diào)整社會(huì)生活的理念。而事實(shí)上“習(xí)慣”與“立法”決然不是水火不容的對(duì)立概念。習(xí)慣和慣例“往往是在長(zhǎng)期的民事活動(dòng)中形成的，體現(xiàn)了民族傳統(tǒng)和社會(huì)文化，表現(xiàn)出社會(huì)實(shí)際民事生活的特點(diǎn)。”[21]無數(shù)的事實(shí)一再表明，與通行習(xí)慣相一致的規(guī)則，會(huì)更好地為社會(huì)所容納;與通行習(xí)慣背離的規(guī)則，最終敗下陣來的往往是法，而非通行的習(xí)慣。[22]所以面對(duì)著內(nèi)化到人們社會(huì)生活中的習(xí)慣以及制定法在無限社會(huì)生活面前的有限性，立法決策過程中開始充分地尊重習(xí)慣。制定法“改造習(xí)慣”，而且積極主動(dòng), 地“認(rèn)可,, 習(xí)慣”，使法律能夠更好地貼近和適應(yīng)當(dāng)世的社會(huì)生活，使其一方面在觀念上貼近民眾，另一方面又可以對(duì)社會(huì)生活中的具體法律問題做出令人信服的處理，從而增強(qiáng)民眾對(duì)于法律的認(rèn)同與信仰以及法律本身的實(shí)效，減小了司法、執(zhí)法等成本，從而獲得了最大的立法效益。如此一來，立, 法就不再僅僅是原來的“為立法而立法”，而是完成了向“為生活而立法”的轉(zhuǎn)變。
立法上的這一轉(zhuǎn)變雖然從當(dāng)下立法看來無疑肇始于民法并以民事立法作為其當(dāng)然的代表，但從發(fā)展的角度來看，我們的腳步卻不應(yīng)僅止于此。僅從民法領(lǐng)域來看，筆者認(rèn)為尚存在進(jìn)一步改革的空間和必要。在上文中我們可以看到，我國(guó)對(duì)于民事習(xí)慣的立法采取了個(gè)別規(guī)范的立法模式，對(duì)于民事習(xí)慣的適用進(jìn)行了逐條逐領(lǐng)域的規(guī)定。但在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，民事活動(dòng)的豐富多樣決定了習(xí)慣的適用并不會(huì)僅止于法律所加以規(guī)范的事項(xiàng)，而會(huì)存在于更加廣泛的領(lǐng)域之內(nèi)。這種有限的立法只會(huì)解決有限的問題而將更多的問題遺留給面對(duì)具體糾紛的司法機(jī)關(guān)，而司法活動(dòng)對(duì)于習(xí)慣的適用則早已突破了當(dāng)前法律所規(guī)定的領(lǐng)域，而向更為寬廣的方面拓展。因此筆者認(rèn)為，就習(xí)慣的適用進(jìn)行個(gè)別事項(xiàng)的單獨(dú)立法不充分，接下來如果要更為充分地讓習(xí)慣在民法中發(fā)揮其應(yīng)有的作用，我們需要對(duì)民事習(xí)慣的效力做出一般性規(guī)定。
倘若我們的討論能夠更進(jìn)一步的話，《憲法》第54條第4款的規(guī)定為民法之外的更多的制定法重視和認(rèn)可習(xí)慣提供了憲法上的依據(jù)，而現(xiàn)實(shí)則向我們提出了確實(shí)和緊迫的要求。“習(xí)慣”上升為“習(xí)慣法”的構(gòu)成要件[23]常常是基于司法活動(dòng)，比較實(shí)際的標(biāo)準(zhǔn)常常是經(jīng)由法院在裁判中引用，
甚至將其稱為習(xí)慣法。由此可知，習(xí)慣法與裁判在法源上有重要的關(guān)聯(lián)。[24]而我們的現(xiàn)狀是：民事習(xí)慣法在司法中的運(yùn)用已經(jīng)被我國(guó)的司法實(shí)踐所認(rèn)可，成為了當(dāng)下司法現(xiàn)實(shí)的一部分。這就勢(shì)必在民事訴訟法上產(chǎn)生出相應(yīng)的程序問題，例如對(duì)于習(xí)慣法的舉證和解釋，適用習(xí)慣法爭(zhēng)議的上訴和再審等。而考慮到傳統(tǒng)的訴訟習(xí)慣以及各地訴訟中的風(fēng)俗人情對(duì)當(dāng)下訴訟過程的影響，有學(xué)者認(rèn)為在《民事訴訟法》修改之前實(shí)在有必要進(jìn)行一場(chǎng)嚴(yán)肅認(rèn)真的、有組織的、大規(guī)模的習(xí)慣調(diào)查運(yùn)動(dòng)。[25]就“訴權(quán)”這一訴訟法領(lǐng)域乃至法治社會(huì)當(dāng)中的首要的權(quán)利而言，在其并未成為憲法所規(guī)定的基本權(quán)利，且法律對(duì)訴權(quán)的規(guī)定不完整、存在明顯的訴權(quán)缺損之時(shí)，那些由社會(huì)習(xí)慣所保障的作為習(xí)慣法上權(quán)利的“習(xí)慣訴權(quán)”也存在著被制定法納入其視野，使其對(duì)現(xiàn)行制定法規(guī)范的缺失進(jìn)行補(bǔ)正的空間。[26]因此，制定法對(duì)于習(xí)慣的尊重和認(rèn)可以及從“為立法而立法”到“為生活立法”的這一轉(zhuǎn)變，在當(dāng)代中國(guó)法律體系當(dāng)中也存在著廣泛的發(fā)展空間，應(yīng)該為包括民法在內(nèi)的更多的法律部門所重視。
五、結(jié)語
在筆者看來，雖然本文的研究路徑并不具新穎性，但現(xiàn)實(shí)卻是：隨著我國(guó)法制建設(shè)的不斷發(fā)展與進(jìn)步，我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中的習(xí)慣也在相應(yīng)地發(fā)生著變化，所以事實(shí)上存在著重新研究的必要。通過上文的研究可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)下我國(guó)法律、行政法規(guī)中的習(xí)慣和上次統(tǒng)計(jì)研究相比，呈現(xiàn)出了明顯不同的新格局。尤其是在民商法領(lǐng)域，相當(dāng)數(shù)量的新的法律規(guī)定使原來研究中的某些結(jié)論不再成立。而當(dāng)下所施行的民商法中的有關(guān)習(xí)慣的規(guī)定，不但填補(bǔ)了這方面的空白，而且成了近年來習(xí)慣在立法當(dāng)中得以承認(rèn)并被納入制定法律的主力軍。
法律、行政法規(guī)中的習(xí)慣在新時(shí)代中的新發(fā)展使我們必須重新審視制定法中涉及習(xí)慣的條文以及立法過程，思考這一問題的過程也是在學(xué)理上對(duì)習(xí)慣在法律、行政法規(guī)中的地位及習(xí)慣與制定法的關(guān)系等問題的探討和研究。對(duì)于我國(guó)當(dāng)代制定法與習(xí)慣的關(guān)系，我們看到，一方面，在當(dāng)今的立法模式下習(xí)慣相對(duì)于制定法而言更多處于補(bǔ)充法源的地位;另一方面，制定法特別是民商法在新時(shí)期對(duì)于習(xí)慣的承認(rèn)與吸收與司法的趨勢(shì)相契合。這一過程蘊(yùn)含著立法理念上的轉(zhuǎn)變，在事實(shí)上增強(qiáng)了法律的權(quán)威和有效性。這也是本文在統(tǒng)計(jì)分析的基礎(chǔ)上，所給出的一個(gè)嘗試性的分析。
雖然本文已近尾聲，但筆者相信有關(guān)法律、行政法規(guī)中習(xí)慣的研究并不會(huì)止于此。習(xí)慣與國(guó)家立法之間必然通過社會(huì)生活相連接，也必然要隨著社會(huì)生活的變化而變化。正如本文已經(jīng)向讀者展示的那樣，我國(guó)當(dāng)代法律、行政法規(guī)中的習(xí)慣存在著許多發(fā)展的空間，其本身也正處在不斷地發(fā)展變化中。從制定法與習(xí)慣之間的良性互動(dòng)來看，筆者更愿意見到的是，這一研究目標(biāo)可以“移動(dòng)起來”，展現(xiàn)與時(shí)俱進(jìn)的研究結(jié)論與生命力;同時(shí)也期待，在這一研究領(lǐng)域能夠出現(xiàn)更多的和更為深入的、具有理論說服力和實(shí)踐意義的研究成果。
張哲，日本文部科學(xué)省博士獎(jiǎng)學(xué)金項(xiàng)目候選人;張宏揚(yáng)，北京市高朋律師事務(wù)所。
【注釋】
本文為2011年度國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目一般項(xiàng)目“當(dāng)代中國(guó)立法與習(xí)慣法研究”(批準(zhǔn)號(hào)：11BFX002)階段性成果。
[1] 參見張文顯主編：《法理學(xué)》(第三版)，高等教育出版社2007年版，第93頁。
[2] “準(zhǔn)用式認(rèn)可”的概念筆者參考了法理學(xué)上關(guān)于法律規(guī)則的分類，參見高其才：《法理學(xué)》(第二版)，清華大學(xué)出版社2011年版，第52頁。國(guó)家認(rèn)可習(xí)慣的法律效力的同時(shí)，保持其形式上的獨(dú)立性，法律并不規(guī)定具體的行為模式，而是規(guī)定援引或者參照習(xí)慣來確定。行為模式的具體內(nèi)容需要我們到社會(huì)生活中去尋找。一個(gè)典型的例子就是《物權(quán)法》第85條：“法律、法規(guī)對(duì)處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定;法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”這就是我們通常所說的國(guó)家法意義上的習(xí)慣法。
[3] 曾有學(xué)者基于文本分析的方法對(duì)“法律、行政法規(guī)和司法規(guī)范性解釋”中的習(xí)慣進(jìn)行分析研究，參見蘇力：“當(dāng)代中國(guó)法律中的習(xí)慣—一個(gè)制定法的透視”，《法學(xué)評(píng)論》2001年第3期。
[4] 十一屆全國(guó)人大二次會(huì)議上，最高人民法院院長(zhǎng)王勝俊在《最高人民法院工作報(bào)告》中指出：“要重視發(fā)揮鄉(xiāng)村善良風(fēng)俗習(xí)慣在化解社會(huì)矛盾中的積極作用”。說明民事習(xí)慣進(jìn)入司法實(shí)踐不再停留在學(xué)理探討上，而是已被我國(guó)的司法體系所認(rèn)可。而自2008年以來，這一方面的研究已經(jīng)成為民事習(xí)慣研究中的熱點(diǎn)問題，產(chǎn)生了大量的研究成果。有關(guān)這一部分研究成果的綜述可參見張哲：“當(dāng)代中國(guó)民事習(xí)慣法研究綜述”，載高其才主編：《當(dāng)代中國(guó)民事習(xí)慣法》，法律出版社2011年版，第283～350頁。
[5] 張宏揚(yáng)：“當(dāng)代中國(guó)民事習(xí)慣法的司法適用—以姜堰市人民法院對(duì)婚約財(cái)產(chǎn)糾紛的審理為例”，載同上，高其才主編書，第143頁。
[6] 關(guān)于社會(huì)中的各種習(xí)慣，參見高其才：《中國(guó)習(xí)慣法論》(修訂版)，中國(guó)法制出版社2008年版。
[7] 《中國(guó)大百科全書?法學(xué)》，中國(guó)大百科全書出版社1984年版，第87頁。
[8] 在這里需要說明的是，我國(guó)學(xué)者蘇力教授所進(jìn)行的研究是基于1998年3月“所有現(xiàn)行有效的法律和行政法規(guī)以及重要的司法規(guī)范性解釋”。筆者為了反映在這一研究之后法律、行政法規(guī)中習(xí)慣的發(fā)展，故選擇1998年3月作為本文研究的時(shí)間分割點(diǎn)。在這里需要特別注意的是，有6部法律實(shí)際上是于1998年3月之前頒布而于1998年3月之后又進(jìn)行了修正，但是由于其中涉及習(xí)慣的條文并未發(fā)生變動(dòng)，筆者仍將這6部法律(7個(gè)條文)歸入1998年3月之前的法律之內(nèi)。
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