有關罪刑法定原則論文
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罪刑法定原則是刑法理論及刑法實踐中帶有全局性和根本性的問題，已經(jīng)被大多數(shù)國家和地區(qū)的刑法確定為基本原則。下面是學習啦小編為大家整理的有關罪刑法定原則論文，供大家參考。
有關罪刑法定原則論文范文一：淺論罪刑法定原則
摘要：罪刑法定主義是來源于西方社會的一種法文化觀念，了解另一種文化是非常困難的事，而把另外一種文化的一些東西當作口號是相當簡單的，如果不知那些口號所代表的觀念的復雜性和它在特殊情況下演化出來的性格，而從它們的歷史來源中切斷，并隨便把外國環(huán)境中因特殊背景和問題發(fā)展起來的東西當作我們的權威會產(chǎn)生形式主義的謬誤。
關鍵詞：罪刑法定;原則
一、罪刑法定原則的理論變遷
罪刑法定原則⑴的基本含義，是“法無明文規(guī)定不為罪”，“法無明文規(guī)定不處罰”。這一來自拉丁文中的法律格言，是對罪刑法定含義的高度概括。但這并不意味著在羅馬法中就存在或實行了罪刑法定原則，不過，據(jù)有學者考證，在古羅馬法中有類似的原則，即為適用刑罰必須根據(jù)法律實體。然而當時犯罪的構成要件并不明確，故而嚴格意義上講其并不是罪刑法定原則。
(一)罪刑法定的歷史淵源
罪刑法定的歷史淵源可追溯到1215年英王約翰簽署的大憲章第三十九條，即：“凡是自由民除經(jīng)貴族依法判決或遵照國內法律規(guī)定以外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財產(chǎn)、剝奪其法律保護權或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。”這一規(guī)定奠定了“適當?shù)姆ǘǔ绦?rdquo;的基本思想。
(二)罪刑法定的思想淵源
罪刑法定的思想，在17、18世紀資產(chǎn)階級啟蒙思想家的著作中得以更加全面的闡述，由此形成了一種思想潮流，即與封建社會的罪刑擅斷⑵相抗衡。奴隸社會和封建社會都有罪刑擅斷的特點且不論在君主制國家抑或共和制國家，都同樣盛行。作為罪刑擅斷的對立物，罪刑法定是近代資產(chǎn)階級革命的成果之一，當時美國哲學家洛克和法國著名啟蒙家孟德斯鳩在他們的著作中多次提到早期的罪刑法定的思想。較為明確地闡述了罪刑法定原則的是意大利著名刑法學家貝卡利亞，貝卡利亞指出：“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰，超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個司法官員都不得以熱枕或公共福利為借口，增加對犯罪公民的既定刑罰。”①貝卡利亞對封建社會的罪刑擅斷進行了猛烈的抨擊，表達了對實行罪刑法定原則的資本主義社會的無限向往。當然，他們都沒有明確指出罪刑法定原則，正是近代刑法學鼻祖費爾巴哈使罪刑法定主義從思想轉化為實定的刑法原則。他在《刑法教科書》⑶中開始明確記載了關于“罪刑法定原則”這一確切的法律科學術語，而費爾巴哈“哪里沒有法律，哪里就沒有公民的處罰”一語中是使罪刑法定原則的精神實質昭然揭示。
(三)罪刑法定立法淵源
罪刑法定從學說到法律的轉變，最先見于1774年美國費城權利宣言，之后又被規(guī)定于美國聯(lián)邦實法中，即“任何人，不依據(jù)法律規(guī)定的正當程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)”。在英美法中，是在程序中規(guī)定罪刑法定原則的;而在大陸國家法律中罪刑法定原則是被作為實體法原則規(guī)定下來的。大陸法國家中最先規(guī)定罪刑法定原則的是法國，1789年法國《人權宣言》第八條規(guī)定：“法律只應規(guī)定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。”在《人權宣言》這一內容的指導下，1810年法國刑法典第四條首次以刑事立法的形式明確規(guī)定了罪刑法定原則。由于這一原則符合現(xiàn)代社會民主與法治的發(fā)展趨勢，至今已成為不同社會制度的世界各國刑法中最普通、最重要的一項原則。
二、罪刑法定原則的理論基礎
罪刑法定原則的提出，不僅有著深刻的歷史政治背景，還有著堅實的理論基礎，其歷來被認為是三權分立思想與心理強制說。
(一)三權分立思想
三權分立是一種分權學說，是近代西方最重要的政治理論之一，三權分立的提出，可以追溯到英國哲學家洛克，為了維護資產(chǎn)階級的政治權力，防止封建貴族實行專制統(tǒng)治，洛克提出了分權原則，他主張把國家的權力分為立法權、行政權和對外權。法國著名啟蒙家孟德斯鳩在洛克制衡論的影響下，提出了較為完整的分權學說，孟德斯鳩把政權分為立法權、司法權和行政權，認為這三權力應當由三個不同的機關來行使，并且互相制約，又互相保持平衡。孟德斯鳩指出“當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由便不復存在了;因為人們將要害怕這個國民或議會制定暴虐的法律，并暴虐地執(zhí)行這些法律。如果司法權不同立法權和行政權分立，自由也就不存在了。如果司法權同立法權合二為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合二為一，法官便將握有壓迫者的力量。”②正是孟德斯鳩的三權分立理論為罪刑法定主義奠定了政治制度基礎。因為罪刑法定是以三權分立為前提的，在實行專制的社會，君主大權獨攬集立法、司法與行政主權于一身，實行的是罪刑擅斷。而根據(jù)三權分立學說立法機關應該依據(jù)憲法規(guī)定獨立地完成立法任務;司法機關依據(jù)刑事法律的明文規(guī)定獨立地執(zhí)行審判和行刑的任務以及執(zhí)行屬于法律解釋權內的法律解釋任務，其他行政機關不能干涉立法與司法的活動。由此可見，只有在立法與司法分立的前提下，為了防止審判的擅斷就有必要把罪與刑明文規(guī)定下來，從而確立了罪刑法定原則，因此，罪刑法定原則對于防止立法權與司法權的濫用，保障公民的正當權益具有十分重要的意義。
(二)心理強制說
與三權分立思想不同的是，心理強制說從另一個側面為罪刑法定主義奠定了理論基礎。“所謂心理強制說，簡單說就是由法律事先規(guī)定刑罰，并通過執(zhí)行刑罰對犯罪人以及一般公民產(chǎn)生一種威嚇的心理強制機制，從而達到預防犯罪的效果”。③心理強制說由費爾巴哈創(chuàng)立，根據(jù)費爾巴哈的構想，心理強制實際分為兩個階段，亦即所謂兩次任務：第一次任務是以大于犯罪之樂的痛苦，予以明文規(guī)定，以強制一般人于著手犯罪之前，打消犯罪意念;第二次任務則是在犯罪之后，以法定刑罰之痛苦，使人們對法律有現(xiàn)實感，以達到一般預防功效?？梢姡睦韽娭普f與罪刑法定主義的關系，實則建立在合理性的“預示”與“強制”的意義中，即欲以預告刑罰的方式，抑制人們的犯罪意念和行為，按費爾巴哈自己的話講這是“因為市民實行了權利侵害由國家所加用刑法予以威嚇的感性的害惡”。④生物學的研究告訴我們，生物體都有“趨利避害”的本能。人作為萬物之靈亦莫能外。然而，既然是“趨利避害”，這“趨”與“避”之間，“利”與“害”之間，必有一個明確的標準方可選擇。否則，“利”在何方，“害”在何處，都不知道、不確定，那么，“趨”與“避”的選擇也無從談起，事先明文規(guī)定的犯罪及其法律后果，正是社會個體辨析“利”與“害”的標準，是自己選擇行為方向的依據(jù)。在此，法律事前明文規(guī)定的犯罪及其法律后果，就成為一把懸在社會個體頭上的一柄利劍，對其形成一種心理上的強制，提供一個選擇的標準，警醒其趨利避害，以免實施犯罪行為。因此可以說，罪刑法定是費爾巴哈心理強制說的必然結論。
上述三權分立與心理強制說的著眼點有所不同：三權分立論著眼于立法權與司法權、行政權的分立，為實行罪刑法定原則提供了政治制度的保證。而心理強制說著眼于對一般人的威嚇功能，論證罪刑法定原則的實際效用。
(三)我國實行罪刑法定原則的依據(jù)
西方國家刑法中的罪刑法定原則是建立在三權分立與心理強制說的理論基礎之上。但三權分立與心理強制說卻不能成為我國刑法中的罪刑法定原則的理論基礎。因為我國采取的是議行合一的人民代表大會制度，而不是所謂的三權分立的制度。同時，雖然我國的刑法也具有一般預防的功能，但費爾巴哈將所有社會成員作為威嚇對象的所謂心理強制學說是不科學的。我國之所以實行罪刑法定原則，歸根到底是由我國刑法的性質所決定的。⑤隨著經(jīng)濟體制改革的深入發(fā)展，逐漸完成了從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的轉變，我國的社會也正在由政治國家的一元社會向政治國家與市民社會分立的二元社會轉變。從而，刑法的機能也正在從過于強調社會保護而向人權保障傾斜。是否有利于解放和發(fā)展社會生產(chǎn)力，是我們判斷各種事物利弊得失的根本標準，這是馬克思主義政治經(jīng)濟學的基本觀點，因此作為上層建筑的刑法也取決于經(jīng)濟基礎。故而，通過懲罰阻礙社會生產(chǎn)力發(fā)展的行為來保護其賴以存在的經(jīng)濟基礎也是刑法的一個目的，而只有實行罪刑法定原則，定罪量刑都嚴格按照法律的有關規(guī)定，防止出入認罪，才能實現(xiàn)刑法的社會保護與人權保障的雙重機能，才能為市場經(jīng)濟的順利發(fā)展創(chuàng)造良好的社會環(huán)境與法治條件，從而有利于社會生產(chǎn)力的發(fā)展。因此，我認為刑法實行罪刑法定原則，是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。
三、罪刑法定原則的類型和內容
罪刑法定原則由產(chǎn)生至今天，已經(jīng)歷了幾百年的歷史。在這個漫長的歲月中，世界各國的政治、經(jīng)濟、文化、社會狀況都發(fā)生了深刻的變化。而這種變化必然會反映在立法上，使作為上層建筑的法律不斷地完善，以便適應社會生活的需要。因而罪刑法定原則也經(jīng)歷了發(fā)展變化的過程，即由絕對的罪刑法定到相對的罪刑法定的轉變。⑥
(一)絕對罪刑法定的原則及其內容
絕對的罪刑法定原則是一種不容變通的原則，它要求罪犯和刑罰的法律規(guī)定，必須是絕對的、嚴格確定的。司法機關和有關人員只能被動地機械地執(zhí)行法律，不可能擁有任何自由裁量的權利。其基本內容是：1、絕對禁止適用類推和擴大解釋，把刑法條文對犯罪種類、犯罪構成要件的明文規(guī)定，作為對案件定罪的唯一根據(jù)。若沒有法律明文規(guī)定的行為，不論其危害性大小，一概不能適用類推和擴大解釋以犯罪論處;2、絕對禁止適用習慣法，把成文的刑法典與刑法法規(guī)作為刑法的唯一淵源。對于刑法上沒有規(guī)定的行為，不允許通過適用習慣法來定罪量刑;3、絕對禁止刑法溯及既往，把從舊原則作為解決刑法溯及力問題的唯一原則。這種原則也叫禁止事后法原則，對于行為是否構成犯罪以及承擔處罰，只能以行為時有效的法律為準，行為后面頒布的新法對此行為沒有效力;4、絕對禁止法外施刑和不定期刑，要求刑罰的名稱、種類、幅度，都必須由法律加以確定，并且刑期必須是絕對確定的，既不允許在絕對的不定期刊，也不允許規(guī)定相對的不定期刊。
(二)相對罪刑法定原則及其內容
相對的罪刑法定原則是一種較為靈活的原則，較絕對罪刑法定原則有了變通。其基本內容是：1、在定罪的根據(jù)上，允許有條件地適用類推和嚴格限制的擴張解釋。即適用類推必須以法律明確規(guī)定的類推制度為前提，以有利于被告人為原則，不允許任意類推;進行擴大解釋必須以不超越解釋權為前提，以符合立法精神為原則，不允許越權解釋或違背立法本意作任意解釋。2、在刑法的淵源上，允許習慣法成為刑法的間接淵源，但必須以確有必要或不得已而用之為前提。即只有當行為的違法性、有責任和構成要件符合性的確定，必須借助習慣法加以說明時，習慣法才能成為對個案定性處理的根據(jù)。3、在刑法的溯及力上，允許采用從舊兼從輕原則，作為禁止溯及既往的例外，即新的刑事法律對其頒布施行以前的行為，原則上沒有溯及力。但是，當新法不認為是犯罪或處罰較輕時，則可以適用新法。4、在刑罰的種類上，允許采用相對確定的不定期刑。即刑法在對刑罰種類作出明文規(guī)定的前提下，可以規(guī)定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有權根據(jù)案件的具體情況，在法定的量刑幅度內選擇適當?shù)男谭N和刑期。
從當今世界各國的刑事立法和司法現(xiàn)狀來看，早期的絕對罪刑法定原則已受到嚴峻的挑戰(zhàn)，代之而起的相對罪刑法定原則，成為各國刑法改革的發(fā)展方向。
四、罪刑法定原則的體現(xiàn)
雖然罪刑法定原則在世界的大多數(shù)國家得到了肯定與實施，然而其在各國法律上的體現(xiàn)卻有著差異?？v觀其而論之，大致有幾種情況：第一種情況，即僅在憲法中明確規(guī)定罪刑法定，刑法以及相關法規(guī)便不再作任何具體的規(guī)定。屬于這種情況的國家有日本、丹麥、挪威、瑞典等國。第二種情況便是罪刑法定原則只明確規(guī)定于刑法之中。如德國、荷蘭、智利等國。第三種即是罪刑法定原則在刑法、憲法中均有體現(xiàn)，意大利等國便屬于此種情況。
在1979年前，根據(jù)立法精神，我國刑法有點傾向于罪刑法定主義，但在憲法和刑法中皆無明文規(guī)定。⑦直到1997年修訂的刑法中，則明文規(guī)定了罪刑法定原則，即第三條指出：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑。”由我國刑法對犯罪與刑罰的具體規(guī)定來看，罪刑法定原則在我國刑法中確實得到了充分體現(xiàn)。
(一)犯罪的法定化
犯罪的法定化是罪刑法定原則的根本要求之一。我國刑法中的犯罪法定化的具體表現(xiàn)為：一是犯罪概念的規(guī)定。我國刑法第十三條對犯罪定義作了完整的科學的規(guī)定，指出：“一切危害國家主權、領土完整和安全、分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人民權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處理的，都是犯罪”。這一犯罪的概念從根本上介紹了什么行為犯罪以及這些行為規(guī)定為違反刑法的行為，從而使兩者有機地統(tǒng)一起來，使犯罪概念具有積極的意義;二是明確規(guī)定了犯罪的共同要件，它是區(qū)分罪與非罪的基本尺度。為了具體的區(qū)分罪與非罪以及此罪與彼罪的界限，則必須有一個明確的法律規(guī)格，這就是犯罪構成;三是對具體犯罪的規(guī)定。在刑法分則中各條文對各種犯罪都作了明文規(guī)定，從而為司法實踐的定罪工作提供了具體標準。從上述三個層次的內容可以看出，我國刑法做到了犯罪的法定化。
(二)刑罰的法定化
在罪刑法定原則下，行為事實的價值評判權應由立法者絕對享有，司法者只需評判行為事實是符合刑法上規(guī)定為犯罪的類型化行為模式。這樣既可防止司法者濫用權利，又可保護公民的合法權益，這就是罪刑法定原則的意義所在，所以只做到犯罪的法定化，沒有刑罰在刑法的明確規(guī)定依然不能保障公民的合法權益，從而也就失去了罪刑法定原則的本意，故而刑罰的法定化同樣也是罪刑法定原則的重要內容之一。我國刑法中的刑罰法定化具體表現(xiàn)為：明確規(guī)定了刑罰的種類;明確規(guī)定了量刑的原則和各種刑罰制度;明確規(guī)定了各種具體犯罪的法定刑。
犯罪法定化和刑罰法定化是罪刑法定原則的根本要求，而我國刑法也體現(xiàn)了這一要求，同時在刑法修訂中，廢除了類推制度，明文規(guī)定罪刑法定原則，這是我國刑事立法民主化與科學化的一個重要標志。
五、罪刑法定原則在我國的適用以及實施保障
罪刑法定原則，雖然已由目前的刑法明文規(guī)定，是我國刑法的基本原則，但要使罪刑法定原則付諸實現(xiàn)，則有賴于刑事立法與刑事司法的貫徹與實施。
(一)罪刑法定原則的適用
1、罪刑法定與刑事立法。在1979年刑法中沒有明確規(guī)定罪刑法定原則，相反卻在第七十六條規(guī)定了有罪類推制度。當時，在理論上，對于我國刑法是否采用了罪刑法定原則，曾存在不同的認識和理解。有的認為，既然規(guī)定了有罪類推制度，就不存在罪刑法定原則;有時中國刑法對罪刑法定原則的認可、重視和貫徹的程度存在有很大的不足之處，故而在1997年刑法中明文規(guī)定了罪刑法定原則并廢止類推制度，從而使修改后的刑法較1979年更為完備，并且立法必須做到明確性，這是罪刑法定原則的基本要求。明確性作為罪刑法定的派生原則是美國刑法學家再二十世紀初提出的。根據(jù)明確性原則，罪刑雖然是法定的，但其內容若不明確，就無法防止刑罰權的濫用，罪刑法定原則保障公民自由的目的也就無法實現(xiàn)。⑧為此刑法規(guī)范必須明確，而1979年的刑法片面地追求簡明，結果卻是簡而不明，違背了罪刑法定原則的派生原則即明確性原則。因此，1997年修訂后的刑法中，這也是罪刑法定原則的必然要求，從而使刑法具有了可操作性，這是歷史性的進步。
2、罪刑法定與刑事司法。罪刑法定原則不僅要求在刑事立法上將罪刑關系法定化，而且要求在刑事司法中嚴格依法辦事，保障公民的合法權益。從我國的司法實踐來看，切實貫徹執(zhí)行罪刑法定原則，必須注意以下幾個問題：第一，正確認定犯罪和判處刑罰，對于刑法明文規(guī)定的各種犯罪，司法機關必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩，認真把握犯罪的本質特征和構成的具體要求，嚴格區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的界限，做到定性準確，不枉不縱，于法有據(jù)。對于各種犯罪的量刑，亦必須嚴格以法定刑及法定情節(jié)為依據(jù)。第二，正確進行司法解釋，對于刑法規(guī)定不夠具體的犯罪，最高司法機關可以通過進行司法解釋，來指導具體的定罪量刑活動。但是司法解釋不能超越其應有的權限，更不能以司法解釋代替刑事立法，否則，就會違背罪刑法定原則。
(二)罪刑法定原則實施的保障
立法上的規(guī)定為罪刑法定原則的司法實施提供了前提條件，但這并不意味著提供了實施之保障，罪刑法定原則之實施保障是系統(tǒng)工程。罪刑法定原則精髓是：對權利的保障和對權力的限制，以此為基準，我們應有針對性地樹立刑法的人權保障優(yōu)先觀念，刑法權利保障優(yōu)先的觀念是罪刑法定原則中的應有之義，當刑法權與基本人權發(fā)生抵觸時，與其犧牲基本人權，不如放棄刑罪權，所以，樹立刑法之權利保障觀念是罪刑法定原則順利實施的關鍵。⑨
1、在立法環(huán)節(jié)，強化立法解釋對罪刑法定原則的實現(xiàn)保障
罪刑法定原則的法典化，使其實現(xiàn)了立法化，但不等于實現(xiàn)了其價值。立法機關為使罪刑法定原則在最大限度內發(fā)揮其價值，在規(guī)定犯罪和刑罰時，盡量作出明確、具體的規(guī)定，但立法漏洞和立法滯后性是客觀存在的。立法漏洞的根源在于：受法律概括性和抽象性的制約和影響，法律條文并沒有也不可能對各種犯罪構成及定罪量刑詳盡的羅列，因此，一些內涵不十分確切的文字，如“其他”“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴重”等生活用語成了法律專業(yè)術語，這顯然給立法造成了漏洞;立法滯后性的根源在于：隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和社會環(huán)境的變遷，有限的法律條文不可能涵蓋所有的犯罪行為，也不可能預見地規(guī)定將出現(xiàn)的犯罪，從而產(chǎn)生了立法上的滯后，這將削弱罪刑法定原則的法律價值。
立法的漏洞和滯后性給罪刑法定原則帶來了隱患，只能通過立法解釋⑷的途徑加以解決。立法解釋可以彌補立法漏洞，改變立法滯后性的局面。但問題在于，我國立法機關在行使立法權制定法律之后，就很少行使立法解釋權，使罪刑法定原則所體現(xiàn)的明確化特性大打折扣。因此，我認為，罪刑法定原則成為我國刑法一項基本原則之后，刑法的明確化顯得尤為重要了。在法律沒有明文規(guī)定的情況下，只有通過立法機關行使立法解釋權，才能使罪刑法定原則落到實處。所以說，立法解釋權作為立法權的補充，在一定程度上堵塞了法律漏洞，變立法滯后性為可操作性，從而保障罪刑法定原則的實施。
2、在司法環(huán)節(jié)上，加強司法解釋對罪刑法定原則的實施保障
從一定程度上說，罪刑法定原則和司法解釋是一對相互對立的矛盾范疇。罪刑法定原則是排斥刑法司法解釋的，因為罪刑法定原則要求明確化的條文，明確化的條文是無須解釋的，也就是說，貫徹表達得越明確刑法司法解釋越是無用武之地。但是我們知道，絕對罪刑法定原則因其絕對、機械、不合實際的缺憾已成為歷史煙云，代之而起的是相對罪刑法定原則，而相對罪刑法定本身就包含對刑事司法解釋的需求。
相對罪刑法定原則改變了絕對的犯罪構成和絕對的刑罰局面，規(guī)定了一定的刑罰幅度，這是因為立法者將立法時的罪刑情況概括起來并表達明示性的刑法條文已非易事，更何況在不斷變化的形勢下，法律沒有預見的或不可能預見的事態(tài)的發(fā)生是必然的，這就決定了刑法司法解釋存在的必要性和可能性，它也就成為連接罪刑的相對性和具體案件的確定性之間的一個紐帶和橋梁，將會影響實踐操作和應用結果。雖然我們承認刑法司法解釋的存在價值，但并不意味著它沒有制約，刑法司法解釋是罪刑法定原則存在的前提，對法律實施起標示的作用。因而，刑法司法解釋受制于罪刑法定原則。這主要體現(xiàn)在：一是對司法解釋主體的制約。司法解釋的主體只能是司法機關，而不是其它機關;二是對刑法司法解釋范圍的制約，即司法解釋只能是對定罪和量刑的解釋。三是對解釋方式的限制。罪刑法定原則之派生原則之一就是禁止類推解釋。因而，刑法司法解釋方式必須堅決杜絕類推解釋，而只容許限制的擴張解釋和自然解釋。
六、樹立科學的罪刑法定觀
罪刑法定原則要求對什么是犯罪以及對犯罪處以何種刑罰應由刑法條文明確予以確定。明確性作為罪刑法定主義之“法定”化的題中之意，就成為罪刑法定的重要派生原則。因此，刑法條文必須清楚地規(guī)定犯罪與刑罰的關系，使用清晰的語言描述對犯罪的規(guī)定，對于概括性或模糊性的表達盡量不用或少用。但是在罪刑法定的實施過程中，一個不好的趨勢卻正在泛起，那就是刑法理論和實務界，理解和運用罪刑法定的明確性原則時，應注意防止兩種不好的傾向，其一要意識到刑法規(guī)范作為法律規(guī)范中的一種，必然是抽象的。因此，不要追求對犯罪構成要件詳盡的羅列式規(guī)范損害法律規(guī)范明確性的方式。這種方式割裂了概念的完整性，很難發(fā)揮法律規(guī)范引導社會文化價值取向的作用;同時，由于社會的現(xiàn)實總是超越立法者的預見能力，這種立法方式必然會留下許多性質的漏洞，促使人們用破壞法律確定性的方式來解釋法律。其二，不宜大量采用純粹的一般性、概括性的規(guī)范或包含模糊、不確定因素的規(guī)范，因為其對法律規(guī)范明確性的消極影響，表現(xiàn)為法律規(guī)范沒有具體或確定的內容，因而可被適用于性質不同的行為。雖然概括性的法律文字或概括的構成要件都難免不了過于粗略，過多的概括構成要件會給執(zhí)法者留下太多司法解釋的機會，容易使其借助條文的缺陷，任意擴張適用。所以為了防患于未然，應盡量避免在刑法中采用過多的不確定概念或概括的構成要件。對前一種傾向的追求是不現(xiàn)實的，對后一種做法的追求是不能既發(fā)揮罪刑法定原則的人權保障機能，又發(fā)揮其社會保護機能，從而做到對罪刑法定主義明確性原則的真正貫徹和領悟。
罪刑法定原則與其說是刑法的基本原則，不如說是刑事立法與刑事司法的基本精神。從上述的罪刑法定原則的起源與發(fā)展過程來看，它是資產(chǎn)階級相對于中世紀盛行的罪刑擅斷主義而提出的，具有深刻的政治、經(jīng)濟、文化背景，且隨著社會的演進不斷地被注入理性精神。我們在適用和理解罪刑法定原則的時候，既要時時注意它所強調的人權保障精神，同時也應該看到罪刑法定原則經(jīng)過社會的發(fā)展和演變，已由絕對變?yōu)橄鄬?，它在保障人權的同時也開始兼顧到社會保護;它對構成要件的明確性要求并非是指絕對明確而只是一種相對的明確。絕對的成文法主義和構成要件的精確性之要求，是早期罪刑法定主義的要求，在今天兼顧個人與社會雙重利益的時代在人類認識論經(jīng)歷了漫長的考驗之后，這被證明只能是純然的幻想。對構成要件精確性的要求，在現(xiàn)今各國堅持罪刑法定原則的國家，受相對罪刑法定原則的影響，且受實質法治國家和實質罪刑法定主義的影響，更是沒有也不可能實現(xiàn)絕對明確的構成要件。
總之，罪刑法定主義是來源于西方社會的一種法文化觀念，了解另一種文化是非常困難的事，而把另外一種文化的一些東西當作口號是相當簡單的，如果不知那些口號所代表的觀念的復雜性和它在特殊情況下演化出來的性格，而從它們的歷史來源中切斷，并隨便把外國環(huán)境中因特殊背景和問題發(fā)展起來的東西當作我們的權威會產(chǎn)生形式主義的謬誤。當我們將罪刑法定移植到我國法律體系之中并賦予法典文字的肯定時，還要面臨著中國特殊環(huán)境中法律文化、法律觀念、刑事法律的科學性、特別刑事立法和刑事司法解釋、司法過程等方面的考驗，罪刑法定原則必須認真地面對并經(jīng)受住這些考驗，才能為自己辟出一條道路，攜帶推崇和膜拜者涉過期盼的海市蜃樓，到達久仰的圣地。而這些考驗，都要以我們對罪刑法定原則有一個正確的了解和客觀科學的態(tài)度為前提，否則，罪刑法定原則非但不能發(fā)揮其積極功效，反而會成為我們刑事司法的桎梏，成為法官消極判案的最好借口——而這正是我國理論和實務界——特別是實務界對罪刑法定的不正確理解。我國刑法理論界與實務界應當認識的是，在事實上，刑法的明確性是由立法與解釋的明確性共同實現(xiàn)的刑法，本身不可能絕對明確。而解釋的明確性就是由法官在具體適用過程來完成的。因此，“罪刑法定原則雖然必須在法律條文中獲得確認，但它真實的生命永遠是存續(xù)于實際的司法運行中的”。
注釋：
?、抛镄谭ǘㄔ瓌t：是刑法的基本原則之一，我國刑法明文規(guī)定了三個基本原則，即罪刑法定原則、平等適用原則、罪刑相適應原則。
?、谱镄躺脭啵和ǔＪ侵冈诜▏蟾锩暗耐樞虝r代里，犯罪和刑罰不是預先用法律加以規(guī)定，即或法律上已有規(guī)定，國王和裁判官亦不受其約束和限制，而是可以恣意、自由得斟酌決定。
?、恰缎谭ń炭茣罚褐傅氖?810年的刑法教科書。
?、攘⒎ń忉專菏橇⒎C關對法律所進行的解釋是立法機關立法權的延續(xù)。
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有關罪刑法定原則論文范文二：淺議罪刑法定原則論文
關于什么是“罪”問題。這里所稱的“罪”，作為名詞理解，即犯罪，根據(jù)我國刑法第13條之規(guī)定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”根據(jù)這一規(guī)定，犯罪應當具有社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性的特征。作為動詞是指定罪，即罪名的確定。
關于“刑”的問題。我認為這里所稱的“刑”即刑罰。也就是掌握政權的階級即統(tǒng)治階級用以懲罰犯罪的一種強制方法。
關于“法”的問題。關于什么是法，可謂眾說紛紜、莫衷一是，但我認為這里所說的法主要指刑法的淵源，包括刑法典，以及相關的立法解釋和司法解釋，也包括其他的法律法規(guī)中與刑法有關的部分。
關于“定”的問題。我認為這里的“定”可以有兩種理解，一種是作為名詞的“定”，即明文規(guī)定，相當于刑法典之類的東西;另一種理解是作為動詞的“定”，即定罪和量刑。
綜上所述，我們可以把“罪刑法定原則”的含義歸結為：什么是犯罪?有哪些犯罪?各種犯罪的構成條件是什么?有哪些刑種?各個刑種如何適用?以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規(guī)定。對于分則沒有明文規(guī)定為犯罪的，不得定罪處罰。即人們常說的“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。”我認為應當包含以下內容：
1、犯罪行為的法定。即哪些是犯罪行為，哪些不是犯罪行為，如何才是構成犯罪的行為，必須刑法典加以明文規(guī)定。只要是刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，哪怕該行為具有再大的社會危害性，都不得以犯罪論處，對該行為人處以刑罰，也就是“禁止有罪類推原則”。因為法律與道德、情理最大的區(qū)別就在于它執(zhí)行的強制性和標準的確定性。“法律是道德的底線。”違反道德和情理的事不一定違反法律，例如：一位身懷六甲的婦女在擁擠的公共汽車上祈求一個身強力壯的小伙給她讓座，但小伙死活不肯。此事可謂嚴重違反道德，也極不合情理!但法律對他卻無可奈何，換句話說，就是法律允許人們違反道德和情理的，在不超越這條底線—— “法律明文規(guī)定”本身的范圍內。這就是人們常說的“責任法定原則”，而“罪刑法定原則”無非是“責任法定原則”的進一步延伸，原理是相同的?？梢?，這一 “法無名文可定罪”最重要的理論依據(jù)是如此的不堪一擊!
2、罪名的法定。罪名本身是一個體系，應當講求科學性。具體來說，就是在司法實踐中，必須嚴格按照“最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的規(guī)定”來進行。
3、刑種及刑罰的法定，我國的刑罰有其自己的體系，即刑法第三章的內容。有哪些刑罰種類?其具體內容如何?只能由刑法加以規(guī)定，絕對不允許適用刑法典沒有明文規(guī)定的刑罰種類，如貲、杖、徒、流、死等封建制五刑，這就是人們所說的“排斥習慣性原則”;而且也必須由刑法典加以明文規(guī)定，使其具有確定性，以防止隨意適用，這就是所謂的“明確性原則”。
4、量刑必須依據(jù)刑法典的明文規(guī)定來進行。即犯了罪，該判處什么樣的刑罰?判處多重的刑罰?唯一的準繩就是刑法典，非依法定情形或情節(jié)，不得減少或加重行為人的刑罰。
5、效力范圍的法定。(1)空間效力范圍的法定。具體來說就是對屬人管轄權、屬地管轄權、保護管轄權及普遍管轄權的確定問題，對于不屬于我國刑法管轄的犯罪不能適用我國刑法加以定罪處罰。(2)時間效力的法定。即通常所說的溯及力的問題，從法理上而言，法律不可能要求人們遵守法律制定以前就去遵守它，即不應當具有溯及力?，F(xiàn)在國際社會通行的做法是，不禁止對行為人有利的法律規(guī)定的溯及力，但嚴格禁止對行為人不利的法律規(guī)定的溯及力，也就是通常所說的“從舊兼從輕原則”。
我認為“罪刑法定”是一個國家司法文明的最主要標志!對整個國家、社會、集體以及公民個人等各方面均有十分重要的意義——
宏觀方面主要表現(xiàn)在：
1、“罪刑法定”是加強立法和依法治國的內在需要。很簡單，“法無名文可定罪”=“無法可依”可定罪，覺得什么不對，可以直接處罰，法律是調整社會關系的，如若這樣，不用法律都可以調整社會關系了，法律自然也就失去了存在的意義了，“皮之不存，毛將焉附?”那還有何必要加強立法工作?不錯，任何一部法律都不可能十全十美，百密難免有一疏，有些嚴重違反非刑法法律的行為，的確造成了一定的社會危害，從情理上、從法理上而言也的確應當加以禁止和處罰，但我們只能在以后的立法工作中加以完善。也正因為現(xiàn)在的法律沒有規(guī)定，才更顯示出加強立法工作的重要性，從這個意義上來說，只有嚴格執(zhí)行“罪刑法定”才能促進刑事法律的發(fā)展、進步和健全!也才談得上依法治國，因為其前提是有法可依!
2、“罪刑法定”是國家、社會穩(wěn)定的需要。“徒法不足以以自行”，再好的法律，只有人們去遵守它，才能發(fā)揮它的作用。“法無名文可定罪”等于可憑空定罪、隨意定罪，那還要法律干什么?堂堂國家法律，形同兒戲，成何體統(tǒng)!何談法律的嚴肅性和權威性?這樣的法律有多少人愿意去遵守它?何談法的作用?等于一紙空文!回歸“無法”!這本身就是在給國家和社會制造混亂!
3、“罪刑法定”符合財政經(jīng)濟原則。一方面，在當今社會，連真正的違法犯罪行為，其行為人，仍有相當一部分逍遙法外，發(fā)生在我們云南大學的命案就有好幾個沒破掉，而且有的已經(jīng)十幾年了，社會上發(fā)現(xiàn)的、立案沒破掉的再加上沒發(fā)現(xiàn)的就更不用說了?？梢?，我們刑事司法工作人員連“法定的犯罪行為”——“本職工作”都還做得遠遠不足，如果還要來管“非法定犯罪”的、僅僅違反道德、情理或者非刑事法律、法規(guī)的行為，那等于把所有的法律部門都納入了刑法的管轄之下，這不但違背憲法的權力劃分，并且所需增加的刑事司法工作者和費用，恐怕只能用天文數(shù)字來形容了!另一方面，絕大部分違反道德、不合情理的或者普通的違法行為，其行為所造成的社會危害性本身就不是很大，其造成的經(jīng)濟損失也是有限的，如果這些行為刑法也要來管的話，那么，為之所支付的成本費用，恐怕有過之而無不及，這還僅僅是就單個行為而言，更何況這類行為比真正的犯罪行為要多出多少倍都不知道?？紤]到公平性，要管就都得管，這個本可就虧大了!那可就真是“丟了西瓜抓芝麻”了。這一切都是由國家財政支持，而國家財政收入95%以上的來自稅收，納稅人的錢來之不易，且容如此亂花!可見，這不僅僅是一個經(jīng)濟性的問題，而且完全沒有這個必要!
微觀方面主要表現(xiàn)在：
1、“罪刑法定”保障了公民平等的權利，我國憲法規(guī)定第三十三條名文規(guī)定：“公民在法律面前一律平等。”這賦予了我們每個公民在法律面前享有平等的地位和主體資格，那么所有公民所實施的合法行為在“合法性”方面也應當是平等的，應當平等地受到法律保護。我國《民事訴訟法》第七條、《刑事訴訟法》第六條、《行政訴訟法》第四條和《律師法》第三條都規(guī)定了在司法實踐中必須“以事實為根據(jù)，以法律為準繩。”法無名文可定罪，就意味著對部分公民實施的部分合法行為要用“非法律的標準”加以禁止和處罰，這本身就是一種違法行為，難道說不是嚴重侵犯了公民平等的權利?
2、“罪刑法定”保障了公民自愿和自由的權利。我國憲法第35、36、37條分別規(guī)定了公民享有言論、集會、出版、結社、游行、示威的自由、宗教信仰自由和人身自由，即公民在法律允許的范圍內，有自愿選擇實施或不實施某種合法行為的權利和自由。“法無名文可定罪”，等于有那么一部分合法行為，法律不加以禁止，而執(zhí)法者可人為加以禁止，不允許公民實施。試問這是不是嚴重侵犯了公民自愿和自由的權利?
3、“罪刑法定”保障了公民公平、民主的權利。不錯，任何一部法律都不可避免的會或多或少地存在一些不足的地方。但是，無法可依誰之過也?誰有權力、誰有能力來改變這一切?立法者而已!公民何錯之有?關于法律，公民除了遵守的權力，還有什么?解釋?那不能叫解釋，只能叫理解，因為這種“解釋”正確與否，不由公民說了算，沒有法律效力!提意見?這算什么權力?和沒有有什么區(qū)別?可見，在法律面前，公民是多么的無能為力!好!這樣也不管了，相信絕大多數(shù)公民都是愿意遵守它的。但是，“法無名文可定罪”，就是說“無法可依可定罪”，等于公民沒有去遵守一些不存在的、子虛烏有的、空的東西也算是一種錯，真是天理何在!公平何在!這和獨裁專制有何區(qū)別?難道不是嚴重侵犯公民公平、民主的權利?
公平、平等、自由和民主等都是我國憲法名文規(guī)定了的公民所享有基本權利。憲法是我國的根本大法，其效力高于一切法律，任何法律法規(guī)都不得與之相抵觸，否則無效!由以上的論述可以看出，“法無名文可定罪”是根本違反憲法的東西，所以必須堅決加以取締!
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