有關(guān)國際法本科論文
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究其根源,在于學(xué)者堅持的法哲學(xué)態(tài)度不同。自然法哲學(xué)、實(shí)證法哲學(xué)和社會法哲學(xué)三個法哲學(xué)流派對國際法淵源觀和規(guī)范位階觀提出了不同的主張。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的有關(guān)國際法本科論文，供大家參考。
有關(guān)國際法本科論文篇一
《 關(guān)于跨國公司社會責(zé)任的國際法規(guī)制的現(xiàn)狀與完善建議 》
論文摘要：跨國公司在全球經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中具有舉足輕重的地位和作用，但是近年來跨國公司的社會責(zé)任有弱化的趨勢。因此，必須加強(qiáng)對其社會責(zé)任的規(guī)制，尤其是國際法規(guī)范的規(guī)制作用更重要。本文對跨國公司社會責(zé)任的現(xiàn)狀進(jìn)行分析，對其不足提出完善建議。
論文關(guān)鍵詞：跨國公司;社會責(zé)任;國際法
一、跨國公司社會責(zé)任的概述
隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷深入發(fā)展，跨國公司對全球經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了重要的作用，也產(chǎn)生了重要的影響。有關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，到2000年，世界前200家跨國公司的總銷售額已超過所有國家可統(tǒng)計的經(jīng)濟(jì)活動的四分之一。由于跨國公司擁有如此重要的地位，但是也可能潛在地給國際社會帶來很多不利影響，例如，在實(shí)踐中一些跨國公司的活動已經(jīng)危害了人權(quán)、勞工權(quán)和環(huán)境等。
跨國公司社會責(zé)任是指在特定的法律框架、社會規(guī)范和經(jīng)營環(huán)境下，跨國公司在履行其基本經(jīng)濟(jì)職能的同時，承諾持續(xù)遵守道德規(guī)范，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出貢獻(xiàn)，并且要持續(xù)改善員工及其家庭、所在社區(qū)、社會生活的品質(zhì)，為社會發(fā)展做出積極貢獻(xiàn)。從權(quán)利義務(wù)雙向性的角度來考慮，跨國公司作為國際經(jīng)濟(jì)交往中的重要主體，在享有國內(nèi)法和國際法上的權(quán)利時，相應(yīng)的就要對由于自己的行為造成的不利影響承擔(dān)相應(yīng)的社會或國際責(zé)任。同時，跨國公司在追求利潤最大化、維護(hù)股東利益的同時，也應(yīng)當(dāng)對相關(guān)利益群體和社會公共利益承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任。
二、跨國公司社會責(zé)任的內(nèi)容
跨國公司在承擔(dān)一般的企業(yè)社會責(zé)任的同時，由于其跨國性，它承擔(dān)的社會責(zé)任又是更加寬廣的。主要有一下幾種：
(一)跨國公司對人權(quán)的社會責(zé)任
人權(quán)是指在一定的社會條件下，每一個人應(yīng)該擁有的最基本的權(quán)利。根據(jù)《消除一切形式種族歧視公約》、《世界人權(quán)宣言》、《公民及政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》等國際人權(quán)公約的規(guī)定，人權(quán)包括“個人人權(quán)”和“集體人權(quán)”。跨國公司對人權(quán)的社會責(zé)任主要分為以下內(nèi)容：
1、跨國公司應(yīng)該保障個人人權(quán)。個人人權(quán)不僅包括公民權(quán)利和政治權(quán)利，還包括經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利。聯(lián)合過人權(quán)委員會通過的《跨國公司和其他工商企業(yè)在人權(quán)方面的責(zé)任準(zhǔn)則》認(rèn)為，盡管國家在尊重、增進(jìn)、保護(hù)、實(shí)現(xiàn)人權(quán)方面應(yīng)負(fù)首要責(zé)任，但作為社會機(jī)構(gòu)的跨國公司和其他工商企業(yè)，也有責(zé)任增進(jìn)和保障《世界人權(quán)宣言》中載明的人權(quán)。
2、跨國公司應(yīng)尊重集體人權(quán)。一些跨國公司為了在競爭中維持自己的壟斷地位，采取了支持反政府武裝、賄選等方式，干預(yù)東道國的內(nèi)政，從而獲得政權(quán)支持和經(jīng)濟(jì)利益。例如，20世紀(jì)70年代，美國國際電話電報公司在智利參與推翻社會黨政府，該公司企圖讓美國中央情報局參與操縱總統(tǒng)選舉的活動。
根據(jù)《全球契約》十項(xiàng)原則的相關(guān)規(guī)定，跨國公司應(yīng)當(dāng)支持并尊重國際公認(rèn)的人權(quán)，并且保證不與踐踏人權(quán)者同流合污。又如，《跨國公司行動守則》(草案)認(rèn)為，跨國公司應(yīng)當(dāng)尊重東道國的國家主權(quán)、法律以及相關(guān)行政管理制度，不得干涉東道國的內(nèi)政，也不得干涉政府間關(guān)系的任何事務(wù)。
(二)跨國公司對勞工的社會責(zé)任
當(dāng)今世界，跨國公司在世界各地的公司被各種媒體曝光出了不少的“血汗工廠”的丑聞。這些“血汗工廠”大多設(shè)立在發(fā)展中國家。例如，著名的NIKI公司和蘋果公司都出現(xiàn)此類問題。因此，跨國公司承擔(dān)對勞工的社會責(zé)任至關(guān)重要，這也是保護(hù)人權(quán)的一個分支問題。根據(jù)《世界人權(quán)宣言》、《關(guān)于多國企業(yè)和社會政策的三方原則宣言》、《全球契約》這些國際公約關(guān)于保護(hù)勞工的規(guī)定，跨國公司應(yīng)該承擔(dān)的社會責(zé)任主要有：1、嚴(yán)格遵守三項(xiàng)公約的內(nèi)容，支持結(jié)社自由、切實(shí)承認(rèn)集體談判權(quán)，消除各種形式的強(qiáng)制性勞動，消除使用童工的現(xiàn)象，消除就業(yè)的歧視行為等;2、采取措施，促進(jìn)勞工權(quán)利的保護(hù)，包括增加就業(yè)機(jī)會、開展技能培訓(xùn)，為員工提供更好的工作環(huán)境，提供更好的福利待遇等等。
(三)跨國公司對環(huán)境的責(zé)任
近年來跨國公司紛紛向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移高污染、資源密集型的產(chǎn)業(yè)，轉(zhuǎn)移環(huán)境污染甚至成為了一些發(fā)達(dá)國家的跨國公司進(jìn)行對外直接投資的主要動機(jī)之一。
根據(jù)《人類環(huán)境宣言》、《生物多樣性公約》、《氣候變化框架公約》等國際公約的相關(guān)規(guī)定，跨國公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的環(huán)境責(zé)任主要有：1、跨國公司應(yīng)對可能產(chǎn)生的環(huán)境影響采取預(yù)防措施;2、應(yīng)該開發(fā)和向東道國推廣對環(huán)境損害最小的技術(shù)和處理環(huán)境損害的技術(shù)。 三、跨國公司社會責(zé)任的國際法規(guī)制現(xiàn)狀
對跨國公司社會責(zé)任進(jìn)行規(guī)制的國際法規(guī)則主要體現(xiàn)為許多國際公約與相關(guān)文件，主要包括：《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利公約》、《結(jié)社自由與保護(hù)組織權(quán)公約》、《聯(lián)合國氣候變化框架公約》、《生物多樣性公約》(里約宣言)、《國際油污損害民事責(zé)任公約》、《世界人權(quán)宣言》、《斯德哥爾摩環(huán)境宣言》、《OECD多國企業(yè)指南》、《全球契約》、《關(guān)于工作的基本原則和權(quán)利的宣言》、《跨國公司和其他商業(yè)企業(yè)關(guān)于人權(quán)責(zé)任的準(zhǔn)則(草案)》等。
這些公約和文件按照其規(guī)范性質(zhì)主要可以分為兩類，一類由政府間國際組織制定，由主權(quán)國家簽訂或者加入，具有法律約束力。例如：《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利公約》等。另一類是由政府間國際組織或者費(fèi)政府間國際組織制定，直接對跨國公司的行為進(jìn)行約束，它們不具有法律約束力。例如：《OECD多國企業(yè)指南》、《全球契約》等。這兩類國際法意義上的法律文件對跨國公司的社會責(zé)任進(jìn)行規(guī)制有很多不足之處：(一)國際法規(guī)范轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的適用方式導(dǎo)致對跨國公司的社會責(zé)任規(guī)制的不足。因?yàn)樵趪H法轉(zhuǎn)化的過程中，每一個國家的作法是不一樣的，而且每一個國家所做出的承諾也不完全一樣，因此，會導(dǎo)致國別差異，影響對其社會責(zé)任的規(guī)制作用;(二)國際公約是否能在國內(nèi)得到執(zhí)行還是一個大問題。因?yàn)榭鐕旧婕暗侥竾蜄|道國，二者在監(jiān)管的作法上不一定相同，尤其是發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間，所以，很容易導(dǎo)致國際公約難以執(zhí)行;(三)軟法的自愿性導(dǎo)致國際法規(guī)制的效果大打折扣。規(guī)制跨國公司社會責(zé)任的國際法有很大一部分是軟法，沒有法律效力，對其成員的要求是自愿的。
四、完善規(guī)制跨國公司社會責(zé)任的國際法的建議
(一)加強(qiáng)國際合作，推進(jìn)和完善國際法規(guī)則的立法體系
現(xiàn)階段相關(guān)的國際法規(guī)范主要是以軟法為主來對跨國公司的社會責(zé)任進(jìn)行規(guī)制，但是這種軟法由于其沒有法律效力，而且多依賴于跨國公司的自律性，因此，導(dǎo)致國際法規(guī)制的效果大打折扣。所以，在以后的國際法規(guī)則的立法中要加強(qiáng)國家間的合作，尤其是發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家間的合作，共同簽署國際條約或者國家公約。有了這種大量的有法律約束力的國際硬法以后，將會加強(qiáng)對跨國公司的社會責(zé)任的規(guī)制。這也是今后國際法規(guī)范不斷走向完善的一個趨勢。
(二)加強(qiáng)硬法立法的同時，也不能忽視軟法的發(fā)展
由于每一個國家之間都有不同的國家利益，在制定國際條約或者國際公約這類的硬法的時候，很多國家之間就可能產(chǎn)生很多分歧，從而導(dǎo)致跳躍在很長的時間內(nèi)也不能夠制定和生效?？v觀國際法的發(fā)展過程，許多國際公約、國際條約以及國際慣例早期都是一些軟法和行業(yè)規(guī)定。例如：倫敦勞合社的保險規(guī)則。而且，軟法雖然沒有法律約束力，但是它們能為跨國公司在從事商業(yè)活動的過程中提供一些指引?？偠灾?，有總比沒有好。
(三)完善現(xiàn)行規(guī)制跨國公司社會責(zé)任的國際軟法規(guī)范的實(shí)施機(jī)制
1、要求跨國公司根據(jù)其社會責(zé)任范圍的變化更新其企業(yè)社會責(zé)任報告的內(nèi)容。國際軟法規(guī)范規(guī)制跨國公司社會責(zé)任的一個重要的方式就是跨國公司自愿公布其社會責(zé)任報告，該報告就包含了一段時期以內(nèi)跨國公司社會時間社會責(zé)任的情況。例如，IBM和惠普等一些公司都會定期公布這種報告。但是，這些報告只能說明一段時期以內(nèi)該公司的履行社會責(zé)任的情況，并不能代表長時間內(nèi)的情況。由于跨國公司是在不停的發(fā)展的，其社會責(zé)任的內(nèi)容也是在不斷的變化的。因此，軟法應(yīng)該要求跨國公司不斷更新其社會責(zé)任報告，這樣才能提高規(guī)制的效果。
2、建立一個比較完善的與國際法規(guī)范相適應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制。一個再好的法律規(guī)范如果沒有一個與其配套的監(jiān)督機(jī)制，法律規(guī)范的規(guī)制效果也就會減小。現(xiàn)有大多數(shù)的規(guī)制跨國公司社會責(zé)任的國際軟法還沒有建立起完整的監(jiān)督機(jī)制，這樣就不能起到監(jiān)督的效果。因此，要完善監(jiān)督機(jī)制，這樣才能最終達(dá)到法律規(guī)制的效果。
有關(guān)國際法本科論文篇二
《 雙邊投資協(xié)定中的自裁決條款研究 》
關(guān)鍵詞: 森普拉能源公司撤銷案/自裁決條款/雙邊投資協(xié)定
內(nèi)容提要: “森普拉能源公司撤銷案”凸顯了在雙邊投資協(xié)定中訂立自裁決條款的重要性，引起了投資者、東道國政府及學(xué)者對雙邊投資協(xié)定中自裁決條款的關(guān)注。自裁決條款經(jīng)美式雙邊投資協(xié)定的發(fā)展而獲得廣泛認(rèn)同，其目的在于強(qiáng)調(diào)和保護(hù)國家的安全利益。由于自裁決條款的定性與適用具有一定的特殊性，且這種特殊性直接影響到案件結(jié)果，因此我國在簽訂新的雙邊投資協(xié)定和修改舊的雙邊投資協(xié)定時，不應(yīng)忽視自裁決條款，更不應(yīng)放棄這一條款賦予的條約權(quán)利，而應(yīng)根據(jù)具體情況訂立自裁決條款并充分利用其賦予東道國的主權(quán)權(quán)利來維護(hù)國家的安全利益。
一、引言
2008年1月25日，阿根廷根據(jù)解決投資爭端國際中心(ICSID)《解決國家與他國國民間投資爭端公約》第52條第1款的規(guī)定向ICSID提交了要求撤銷ICSID仲裁庭于2007年9月28日作出的“森普拉能源公司訴阿根廷案”(以下簡稱“森普拉能源公司案”)[1]裁決的申請(該申請案以下簡稱“森普拉能源公司撤銷案”)。[2]2010年6月29日，ICSID撤銷委員會撤銷了“森普拉能源公司案”仲裁庭作出的阿根廷向森普拉能源公司賠償1.28億美元的仲裁裁決。如果森普拉能源公司不再另行起訴，那么阿根廷將被永久性免除這一債務(wù)。
“森普拉能源公司撤銷案”無疑將給各國投資者與阿根廷政府間因2001-2002年經(jīng)濟(jì)危機(jī)引起的其他投資仲裁案件帶來重大影響，因此，ICSID撤銷委員會的上述決定受到各方的廣泛關(guān)注。[3]“森普拉能源公司撤銷案”涉及雙邊投資協(xié)定中的自裁決條款、裁決執(zhí)行的臨時中止、對撤銷程序當(dāng)事方提出的證據(jù)可采性進(jìn)行裁決的權(quán)力歸屬等問題，其中有關(guān)雙邊投資協(xié)定中的自裁決條款是這些問題中的核心問題。IC-SID撤銷委員會之所以撤銷“森普拉能源公司案”仲裁庭的裁決主要是因?yàn)樵撝俨猛ノ催m用準(zhǔn)據(jù)法——《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條——而導(dǎo)致其超越權(quán)限，[4]而阿根廷主張《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款，盡管對于《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是否自裁決條款I(lǐng)CSID撤銷委員會并沒有給出明確的答案。因此，“森普拉能源公司撤銷案”向我們提出了雙邊投資協(xié)定中自裁決條款的定性與適用問題。有鑒于此，筆者將通過探討自裁決條款在國際投資條約法中的發(fā)展，結(jié)合“森普拉能源公司撤銷案”分析自裁決條款的定性與適用，并就我國雙邊投資協(xié)定簽訂或修改中自裁決條款的選擇與制訂提出建議。
二、自裁決條款的發(fā)展：基于美式雙邊投資協(xié)定的考察
有學(xué)者認(rèn)為，自裁決條款是指在情勢要求采取該條款所設(shè)想的措施時，條約的締約方是決定是否采取及采取何種措施的唯一法官，唯一的限制是仲裁庭可以用“善意”原則對爭議措施進(jìn)行裁定，從而解決爭端。[5]這種觀點(diǎn)得到了“森普拉能源公司案”仲裁庭的認(rèn)可。“森普拉能源公司案”仲裁庭指出，如果《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款，那么對其進(jìn)行善意評審就足夠了。但是，由于該條款并不是自裁決條款，所以，需要對援引該條款而采取的措施進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。[6]
也有學(xué)者將自裁決條款稱為不排除措施條款，意指在某些特殊情況下限制一國的責(zé)任，這一條款對確定一國政府對特殊情況進(jìn)行回應(yīng)的自由以及確定雙邊投資協(xié)定下投資保護(hù)的范圍至關(guān)重要。[7]這里的特殊情況指阿根廷發(fā)生經(jīng)濟(jì)危機(jī)這類涉及國家安全或基本安全利益的情況?？梢?，自裁決條款與“國家安全”和“基本安全利益”密切相關(guān)。因此，自裁決條款與國家安全條款或基本安全利益條款往往相提并論。但是，筆者認(rèn)為，并不能將兩者等同起來，因?yàn)閲野踩珬l款未必就是自裁決條款，或者說具有自裁決性質(zhì)。換言之，也存在不具有自裁決性質(zhì)的國家安全條款?？梢哉f，國家安全條款是就條款的內(nèi)容而言的，而自裁決條款強(qiáng)調(diào)的則是條款的性質(zhì)。另外，需要指出的是，“自裁決”也不同于“不可裁判”，后者是指爭端不可提交仲裁或司法解決。[8]例如，對于國際法院的管轄權(quán)，美國曾提出所謂“康納利保留”。[9]根據(jù)該項(xiàng)保留，如果“經(jīng)美國確定認(rèn)為主要屬于美國國內(nèi)管轄范圍內(nèi)事情上的爭端”，[10]那么美國將不承認(rèn)國際法院的管轄權(quán)，即只承認(rèn)美國國內(nèi)法院的管轄權(quán)。如果一項(xiàng)爭端是不可仲裁的，那么也就完全排除了仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)。而自裁決條款雖然限制了仲裁庭的權(quán)限，但沒有完全否定仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)。只能說，自裁決條款在極大程度上限制了仲裁庭進(jìn)行審查的權(quán)能，同時也為東道國政府保留了極大的政策空間。
縱觀大量的雙邊投資協(xié)定以及包括投資條款內(nèi)容的自由貿(mào)易協(xié)定可以發(fā)現(xiàn)，包含自裁決條款是國際投資法發(fā)展的一個重要趨勢。其中最具代表性的就是美國締結(jié)的一系列雙邊投資協(xié)定。自21世紀(jì)初以來，美國與他國簽訂的雙邊投資協(xié)定正在從片面強(qiáng)調(diào)投資自由化和投資者權(quán)利向強(qiáng)調(diào)東道國的國家安全和其他權(quán)利如勞動權(quán)和環(huán)境權(quán)轉(zhuǎn)型。例如，根據(jù)“路易斯維爾煤氣電力公司案”[11]仲裁庭的觀點(diǎn)，美國在1992年批準(zhǔn)其與俄羅斯聯(lián)邦的雙邊投資協(xié)定后就開始考慮將雙邊投資協(xié)定中的例外條款與“自裁決”聯(lián)系起來。1995年美國與阿爾巴尼亞簽訂的雙邊投資協(xié)定及1998年美國與莫桑比克簽訂的雙邊投資協(xié)定中都明確規(guī)定：“保護(hù)締約方根本安全利益的措施在性質(zhì)上是自裁決事項(xiàng)”。[12]不過，直到《2004年美國雙邊投資協(xié)定范本》(以下簡稱《2004年范本》)出臺，美國才開始在其與他國簽訂的雙邊投資協(xié)定中廣泛采用自裁決條款。我們可以從《2004年范本》第18條與《1983年美國雙邊投資協(xié)定范本》(以下簡稱《1983年范本》)第10條第1款的比較中發(fā)現(xiàn)這一點(diǎn)。例如，《2004年范本》第18條規(guī)定：“本協(xié)定不得解釋為：(1)要求締約方提供或允許獲得其確定如披露將違背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止締約方采取其認(rèn)為對履行其有關(guān)維持或者恢復(fù)國際和平、安全或保護(hù)本國基本安全利益方面的義務(wù)所必要的措施”。然而，作為1991年《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條來源的《1983年范本》第10條第1款則規(guī)定：“本協(xié)定不應(yīng)阻止任何締約方為維護(hù)公共秩序，履行其在維護(hù)或恢復(fù)國際和平或安全方面承擔(dān)的義務(wù)，或保護(hù)其本國基本安全利益而在其管轄范圍內(nèi)采取必要的措施”。
筆者認(rèn)為，《1983年范本》第10條第1款不是自裁決條款，因?yàn)槠鋬H僅要求東道國采取的措施對于所述的目的是必要的。至于這種“必要性”，雙邊投資協(xié)定下的爭端解決機(jī)構(gòu)有權(quán)對東道國的措施是否符合必要性要求作出裁決，雖然至今的判例法并不統(tǒng)一?？傊?983年范本》第10條第1款承認(rèn)雙邊投資協(xié)定下的爭端解決機(jī)構(gòu)有權(quán)對那些為國家安全目的所采取的爭議措施進(jìn)行評審。只有在這一前提之下，爭端解決機(jī)構(gòu)才有權(quán)對爭端進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。這也解釋了為加強(qiáng)美國的投資規(guī)制主權(quán)，《2004年范本》改變了其中的國家安全條款措辭的原因。改變措辭的目的在于改變條款的性質(zhì)，即將非自裁決性的國家安全條款修改為自裁決性的國家安全條款，反映了美國的真實(shí)意圖。筆者認(rèn)為，采用公認(rèn)的文本分析方法，比較《1983年范本》第10條第1款與《2004年范本》第18條的規(guī)定，即根據(jù)“其確定”和“其認(rèn)為”的表述，可以認(rèn)為《2004年范本》第18條具有自裁決性。
在國家安全利益方面，美國正在逐漸對自裁決條款持肯定與支持的態(tài)度。自《2004年范本》出臺以后，美國簽訂的雙邊投資協(xié)定都明確地表明締約方自己作為其采取的有關(guān)措施的唯一法官的意圖。例如，《美國—烏拉圭雙邊投資協(xié)定》第18條拷貝了《2004年范本》第18條的內(nèi)容：“本協(xié)定不得解釋為：(1)要求締約方提供或允許獲得其確定如披露將違背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止締約方采取其認(rèn)為對履行其有關(guān)維持或者恢復(fù)國際和平、安全或保護(hù)本國基本安全利益方面的義務(wù)所必要的措施”。又如，《美國—盧旺達(dá)雙邊投資協(xié)定》第18條同樣拷貝了《2004年范本》第18條的規(guī)定。實(shí)際上，不僅美國與他國簽訂的雙邊投資協(xié)定，而且美國與他國簽訂的含有投資條款內(nèi)容的自由貿(mào)易協(xié)定也都含有此類自裁決條款。[13]例如，《美國—韓國自由貿(mào)易協(xié)定》第23條第2款規(guī)定：“本條約不得解釋為：(1)要求締約方提供或允許訪問其確定如披露將違背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止締約方采取其認(rèn)為對履行其有關(guān)維持或者恢復(fù)國際和平、安全或保護(hù)本國根本安全利益方面的義務(wù)所必要的措施”。
近年來，許多國家紛紛效仿美國調(diào)整雙邊投資協(xié)定的內(nèi)容，不僅協(xié)定涉及的范圍更廣、規(guī)定更細(xì)，而且強(qiáng)調(diào)對東道國安全利益的保護(hù)。實(shí)際上，很多國際投資協(xié)定將是否存在國家安全威脅及如何應(yīng)對這種威脅的決定權(quán)留給了締約方，典型的闡述是“條約不應(yīng)排除締約方為保護(hù)其國家安全采取其認(rèn)為必要的措施”。[14]據(jù)統(tǒng)計，12%的雙邊投資協(xié)定范本中包含具有自裁決性質(zhì)的例外條款，并且大多數(shù)最近簽訂的包含投資條款內(nèi)容的自由貿(mào)易協(xié)定也都包含此類例外條款，[15]甚至國際可持續(xù)發(fā)展研究院的《可持續(xù)發(fā)展投資協(xié)定范本》也使用了與《2004年范本》第18條規(guī)定相似的措辭。[16]
自裁決條款所賦予的條約權(quán)利不僅為發(fā)達(dá)國家所重視，而且也是發(fā)展中國家特別是弱勢群體國家應(yīng)該掌握的權(quán)利，[17]而美國是對這一條款利用得最好的國家。研究國際投資法的許多學(xué)者都對現(xiàn)代國際投資協(xié)定在權(quán)利義務(wù)上的不平衡及相應(yīng)的國際投資仲裁的不公平提出質(zhì)疑，對國際投資協(xié)定對投資者片面保護(hù)和對東道國主權(quán)侵犯的有關(guān)規(guī)定提出了激烈的批評。[18]美式雙邊投資協(xié)定通過并入自裁決條款使條約權(quán)利義務(wù)趨于平衡的實(shí)踐似乎可以看作是對這些質(zhì)疑和批評的回應(yīng)。究其實(shí)質(zhì)，美國在雙邊投資協(xié)定中通過自裁決條款對國家安全的強(qiáng)調(diào)反應(yīng)了其對自身國家安全利益的重視和保護(hù)。
三、自裁決條款的定性和適用：基于“森普拉能源公司撤銷案”的考察
(一)自裁決條款的定性
有學(xué)者認(rèn)為，在“森普拉能源公司撤銷案”中ICSID撤銷委員會是基于《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款而撤銷“森普拉能源公司案”仲裁庭裁決的，因此，ICSID撤銷委員會是傾向于接受《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款的。[19]然而，筆者認(rèn)為，在“森普拉能源公司撤銷案”中，《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是否自裁決條款的問題根本沒有得到解決，更不用說對該條的解釋和適用了，ICSID撤銷委員會也不是根據(jù)《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款而撤銷“森普拉能源公司案”仲裁庭裁決的，而主要是根據(jù)《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條沒有得到適用從而仲裁庭明顯超越權(quán)限而撤銷仲裁庭裁決的。當(dāng)然，如果《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款，那么ICSID撤銷委員會就不必繞那么大的彎子，而可以直接斷定仲裁庭明顯越權(quán)。
由于定性是一個實(shí)質(zhì)問題，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了ICSID撤銷委員會的權(quán)能。因此，關(guān)于《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條的性質(zhì)，ICSID撤銷委員會沒有作出回答，其理由是：“本委員會對于仲裁庭對案情實(shí)質(zhì)的推理不會表達(dá)任何觀點(diǎn)”。[20]阿根廷曾提出許多依據(jù)(專家證詞、官方聲明及其他憑據(jù))主張《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款，然而，ICSID撤銷委員會認(rèn)為這些依據(jù)明顯針對案情實(shí)質(zhì)的評審，不考慮這些依據(jù)。[21]倒是在“森普拉能源公司案”中，仲裁庭明確指出由于《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條不是自裁決條款，因此，其可以對阿根廷應(yīng)對經(jīng)濟(jì)危機(jī)采取的措施進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。不過，該仲裁庭并沒有繼續(xù)適用《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條的規(guī)定對阿根廷采取的措施進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，而是適用聯(lián)合國《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》(以下簡稱《國家責(zé)任條款草案》)第25條[22]進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，認(rèn)定阿根廷采取的措施不符合《國家責(zé)任條款草案》第25條關(guān)于必要性的累積要求，必須對投資者的損失進(jìn)行賠償。
實(shí)際上，不僅“森普拉能源公司案”仲裁庭認(rèn)定《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條不是自裁決條款，一系列涉及《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條的阿根廷危機(jī)案的仲裁庭都拒絕承認(rèn)《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款。[23]這些仲裁庭對阿根廷根據(jù)《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條所采取的措施進(jìn)行實(shí)質(zhì)評審本身就否定了《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款。因?yàn)榘凑展J(rèn)的說法，對于自裁決條款，僅進(jìn)行善意評審就足夠了。據(jù)此，筆者也認(rèn)為，《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條不是自裁決條款已成為ICSID仲裁庭遵循的判例法。也就是說，《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條不是自裁決條款。
基于美式雙邊投資條約的發(fā)展以及ICSID的仲裁實(shí)踐我們不難發(fā)現(xiàn)，自裁決條款的定性具有一定的特殊性，自裁決條款在某種程度上取決于條款本身的措辭，締約方可以通過明確的條約措辭來體現(xiàn)某一條款具有自裁決性質(zhì)，反映自己的真實(shí)意圖，以影響仲裁庭的評審標(biāo)準(zhǔn);否則，有關(guān)條款就不能被定性為自裁決條款。
(二)自裁決條款的適用
ICSID撤銷委員會沒有解決《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是否自裁決條款的問題，也沒有對自裁決條款與非自裁決條款的關(guān)系進(jìn)行論證。實(shí)際上，正確區(qū)分自裁決條款與非自裁決條款，能在一定程度上有助于對自裁決條款的適用。筆者認(rèn)為，自裁決條款與非自裁決條款最主要的區(qū)別在于兩者與仲裁庭的權(quán)能的關(guān)系上，而非與ICSID管轄權(quán)的關(guān)系上。在此，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)別權(quán)能與管轄權(quán)。在“森普拉能源公司案”中，仲裁庭認(rèn)為，該案屬于ICSID的管轄權(quán)和仲裁庭的權(quán)能范圍，也就是說，ICSID對爭端具有事項(xiàng)管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)。ICSID撤銷委員會在其撤銷決定中指出，不僅阿根廷在提出自己論點(diǎn)時使用了“根據(jù)習(xí)慣法的必要性”和“根據(jù)《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條的排除”的措辭，[24]而且阿根廷在撤銷ICSID管轄權(quán)的請求中也沒有根據(jù)自裁決條款進(jìn)行抗辯，[25]因此，可以推斷，ICSID管轄權(quán)與自裁決條款沒有關(guān)聯(lián)。不同的措辭表明“權(quán)能”與“管轄權(quán)”具有不同的含義，“管轄權(quán)”指ICSID有權(quán)對“森普拉能源公司案”進(jìn)行仲裁，而“權(quán)能”指仲裁庭對爭議問題進(jìn)行審理的權(quán)限。ICSID撤銷委員會認(rèn)可“森普拉能源公司案”仲裁庭關(guān)于“管轄權(quán)”和“權(quán)能”的裁決。[26]根據(jù)ICSID撤銷委員會的推理，雖然阿根廷主張“森普拉能源公司案”仲裁庭由于未能援引準(zhǔn)據(jù)法——《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條——而明顯超越其權(quán)限，但仲裁庭一旦裁決《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條不是自裁決條款后，就必須接著適用它，否則就是明顯超越其權(quán)限。因此，不難發(fā)現(xiàn)阿根廷與ICSID撤銷委員會認(rèn)定“森普拉能源公司案”仲裁庭超越權(quán)限的理由是不同的。我們可以推斷，如果《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條不是自裁決條款，那么其當(dāng)然既不能排除ISCID的管轄權(quán)，也不能限制仲裁庭的權(quán)能;如果其是自裁決條款，那么也不能回避ICSID的管轄權(quán)，但仲裁庭的權(quán)能卻會受到限制，即仲裁庭只能對案情進(jìn)行善意評審而非實(shí)質(zhì)評審。關(guān)于自裁決條款，有學(xué)者認(rèn)為，其并不能剝奪國際法院或法庭的管轄權(quán)，而只能影響國際法院或法庭對國家措施適用的評審標(biāo)準(zhǔn)。[27]這與筆者的觀點(diǎn)不約而同。
如前所述，“森普拉能源公司案”仲裁庭由于否認(rèn)《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款，因此其對案情的評審并不限于東道國所援引或采取的措施是否為善意。[28]換言之，如果《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款，那么只需要根據(jù)善意原則對案情進(jìn)行評審。這一觀點(diǎn)實(shí)際上也回答了關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定(GATT)專家組曾提出的疑問：如果將GATT第21條的解釋完全保留給援引該條的締約方，那么締約方怎么能確保這個對GATT所有義務(wù)的一般例外不被過度援引或者是為了非該條闡明的目的援引該條呢?如果締約方授予GATT專家組審查一個援引了GATT第21條的案件的任務(wù)，卻沒有授予其審查該援引是否正當(dāng)?shù)臋?quán)力，那么它不是限制了受到不利影響的締約方要求根據(jù)GATT第23條第2款進(jìn)行調(diào)查的權(quán)利嗎?[29]
目前，根據(jù)自裁決條款采取的措施要受善意評審的觀點(diǎn)得到了廣泛認(rèn)同。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議也認(rèn)為，當(dāng)國際投資協(xié)定締約方援引國際投資協(xié)定中自裁決性質(zhì)的國家安全例外條款限制外國投資時，該條款并不能完全排除締約方的國際責(zé)任。善意要求給予了仲裁庭衡量措施合法性的尺度，使仲裁庭能區(qū)分正當(dāng)?shù)膰野踩P(guān)切與構(gòu)成偽裝的保護(hù)主義。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議還指出，基于善意評審，締約方要證明自己根據(jù)國家安全例外條款采取的保護(hù)措施是正當(dāng)?shù)囊苍S更為困難。[30]但是，事實(shí)也并非完全如此，如“吉布提訴法國案”[31]就涉及根據(jù)善意原則審查法國所采取的措施是否正當(dāng)?shù)膯栴}，國際法院的善意評審只表現(xiàn)為非常有限的審查，即只要求法國陳述采取相關(guān)措施的理由。盡管如此，國際法院的這一司法實(shí)踐仍表明，即使是根據(jù)自裁決條款采取的措施，也不能免受司法審查。在國際投資法領(lǐng)域尚無判例法可以借鑒的情況下，國際法院對根據(jù)自裁決條款采取的措施進(jìn)行善意評審的做法無疑具有借鑒意義。然而，迄今為止，國際法院或法庭的“判例法”并不足以明確“善意”這一一般國際法原則評審的確切含義，但這并不意味著其可有可無或毫無意義。“因?yàn)槠查_條約的明文規(guī)定，唯一從法律上限制國家自由裁量權(quán)的似乎就是善意原則。所采取的措施應(yīng)當(dāng)是合理的，必須不武斷。”[32]善意評審的法理依據(jù)是非常明確的，根據(jù)《維也納條約法公約》第26條規(guī)定的一般原則，締約方必須善意履行其義務(wù)。
四、中國的締約選擇
目前，在雙邊投資協(xié)定中包含自裁決條款已成為國際投資法發(fā)展的重要趨勢，一系列與阿根廷經(jīng)濟(jì)危機(jī)有關(guān)聯(lián)的國際投資仲裁案也表明了自裁決條款的意義所在。從客觀上講，自裁決條款對保護(hù)東道國利益及維護(hù)東道國主權(quán)具有重要意義。當(dāng)然，僅制訂一項(xiàng)自裁決條款并不能完成平衡投資者與東道國的利益的全部任務(wù)，因?yàn)樽圆脹Q條款只是在特殊情況下才可能得到援引的條款，要平衡投資者與東道國利益還必須從具體的規(guī)則和原則著手。但是，無論如何，自裁決條款是掌握在東道國手中的一個“安全閥”，有了它，東道國的國家安全利益就多了一重保護(hù)。在“森普拉能源公司撤銷案”中，雖然《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是否自裁決條款的問題未得到明確，但其對ICSID撤銷委員會撤銷仲裁庭的裁決仍起了重要作用。如果《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條被明確認(rèn)定為自裁決條款，那么阿根廷的國家利益無疑會得到最大程度的保護(hù)。
值得反思的是，到目前為止，在我國與其他國家締結(jié)的雙邊投資協(xié)定中，除2009年《中華人民共和國政府與東南亞國家聯(lián)盟成員國政府全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議投資協(xié)議》(以下簡稱《中國-東盟國家投資協(xié)議》)外，其他的雙邊投資協(xié)定很少涉及有此類自裁決條款?！吨袊?東盟國家投資協(xié)議》第17條(安全例外)規(guī)定：“本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為：(1)要求任何一方提供其認(rèn)為如披露會違背其基本安全利益的任何信息;或(2)阻止任何一方采取其認(rèn)為對保護(hù)基本安全利益所必需的任何行動……”在我國已經(jīng)與129個國家締結(jié)了雙邊投資協(xié)定且還在締結(jié)新協(xié)定和修改舊協(xié)定的情況下，這些雙邊投資協(xié)定尤其是目前仍處于談判過程中的中美雙邊投資協(xié)定是否應(yīng)當(dāng)包含自裁決條款以及如何制訂自裁決條款是我們需要解決的問題。
(一)自裁決條款的選擇
也許，從經(jīng)濟(jì)利益出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)考慮在雙邊投資協(xié)定中是包含還是排除自裁決條款這一問題。例如，在我國正逐步成為資本輸出大國的情況下，尤其是在我國政府在海外擁有的大量主權(quán)財富基金存在遭遇東道國政府根據(jù)自裁決條款采取相關(guān)措施的情況下，我國與他國簽訂的雙邊投資協(xié)定是否應(yīng)當(dāng)包括自裁決條款呢?從法律上講我國是不能完全排除自裁決條款的，因?yàn)闄?quán)利與義務(wù)的平衡及公平和正義是一個條約最本質(zhì)的特征。從經(jīng)濟(jì)上講，雖然我國正在成為資本輸出大國，但更是一個資本輸入國，而美國仍然是世界上最大的資本輸出國。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議發(fā)布的《2010年世界投資報告》顯示，美國的海外直接投資世界排名第一(達(dá)2 480億美元)，而中國排名第六(達(dá)520億美元)。[33]試想一下，美國海外投資的規(guī)模要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國，且美國成為主要資本輸出國的歷史也遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于我國，為何美國不擔(dān)心其與其他國家簽訂雙邊投資協(xié)定中存在的自裁決條款會使得其海外投資得不到充分保護(hù)呢?相反，美式雙邊投資協(xié)定已經(jīng)發(fā)生了從包含不確定的自裁決條款到包含明確的自裁決條款的轉(zhuǎn)變，這值得我們深思。
在未來的雙邊投資協(xié)定磋商中，自裁決條款可能變得更為重要，因?yàn)槌鲇趪野踩驗(yàn)榇_保政府對具有戰(zhàn)略意義的部門具有更大的政府控制權(quán)，越來越多的國家正在采用或考慮采用國家安全措施來限制外國投資者在東道國投資的權(quán)利。此外，許多發(fā)展中國家繼續(xù)面臨著嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)的風(fēng)險，甚至發(fā)達(dá)國家也不能免于此類風(fēng)險。[34]最強(qiáng)有力的證據(jù)就是美國的次貸危機(jī)引發(fā)的經(jīng)濟(jì)危機(jī)至今“陰魂不散”。其實(shí)，任何國家都不能保證在其經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中不會遇到緊急情況。在此情況下，一國不能放棄在雙邊投資協(xié)定中使用自裁決條款的權(quán)利。在《關(guān)于國際投資體制的公開聲明》中，聲明者一致認(rèn)為，作為一項(xiàng)一般原則，國家有為了公共利益進(jìn)行規(guī)制的基本權(quán)力，如果這一規(guī)制權(quán)力得到善意行使，并且是為了合法的目的，那么這一規(guī)制權(quán)力并不從屬于投資者的權(quán)利。[35]對于自裁決條款被濫用的風(fēng)險，回顧其他國際爭端解決機(jī)構(gòu)的實(shí)踐，我們不難發(fā)現(xiàn)這種風(fēng)險出現(xiàn)的可能性并不大。例如，在ICSID仲裁實(shí)踐中，至今并沒有出現(xiàn)東道國濫用自裁決條款的判例。此外，在GATT/世界貿(mào)易組織(WTO)爭端解決中，具有自裁決性質(zhì)的GATT第21條也并沒有被真正適用。[36]
(二)自裁決條款的制訂
1.應(yīng)否區(qū)別對待的問題
一般來說，投資者在發(fā)展中國家面臨東道國依據(jù)有關(guān)雙邊投資協(xié)定中自裁決條款的規(guī)定而采取措施的可能性比發(fā)達(dá)國家更大。而我國海外投資地大多是發(fā)展中國家，這是否意味著在我國與這些國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中應(yīng)當(dāng)排除自裁決條款而在與發(fā)達(dá)國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中應(yīng)包括自裁決條款呢?筆者認(rèn)為，區(qū)別不同的情況進(jìn)行選擇也是可以的。區(qū)別對待并不等同于采取雙重標(biāo)準(zhǔn)。雙重標(biāo)準(zhǔn)意味著對相同的情況給予不同的對待，實(shí)際上是歧視。區(qū)別對待符合“具體問題具體分析”的原則，符合“平等互利”的基本法理，更符合國家主權(quán)至上的國際法原則。[37]但是，即便是區(qū)別不同的情況來選擇是否應(yīng)當(dāng)在雙邊投資條約中包含自裁決條款，也未必要使用“兩種類型國家”的劃分方法，即發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家的劃分方法，關(guān)鍵在于實(shí)際情況。美國也沒有根據(jù)締約對象是發(fā)展中國家還是發(fā)達(dá)國家而采用不同的雙邊投資協(xié)定范本，即包括或不包括自裁決條款。實(shí)際上，美式雙邊投資協(xié)定的締約對方絕大多數(shù)也是發(fā)展中國家。可以這樣認(rèn)為，美國在雙邊投資協(xié)定中采用自裁決條款可為自己保留更大的政策空間，在自身為資本輸出國時，它可限制締約對方利用自裁決條款，而在自身為資本輸入國時，它又能充分利用自裁決條款保護(hù)自己的國家安全或基本安全利益。
2.應(yīng)否明確規(guī)定的問題
考察包括“森普拉能源公司撤銷案”在內(nèi)的國際投資仲裁的判例法不難發(fā)現(xiàn)，即使雙邊投資協(xié)定中不包含國家安全條款(自裁決性的或非自裁決性的)，但若準(zhǔn)據(jù)法——東道國國內(nèi)法和國際條約法——不充分，仲裁庭還是會適用習(xí)慣國際法。不過由于習(xí)慣國際法具有一定的模糊性，未必能反映締約方的真實(shí)意圖及東道國的利益，因而在雙邊投資協(xié)定中，締約方最好能對自裁決條款作出明確的規(guī)定，以避開國際習(xí)慣法的適用。筆者認(rèn)為，對于自裁決條款，應(yīng)使用“其確定”或“其認(rèn)為”之類的措辭，或直接明確使用“本條款具有自裁決性”的措辭，表明其具有自裁決性，從而排除仲裁庭的實(shí)質(zhì)評審。如果不想使條款具有自裁決性，那么也應(yīng)作出明確的規(guī)定，尤其是不能忽視必要性要求及基本安全利益或國家安全的定義，從而排除習(xí)慣國際法的適用。締約時應(yīng)當(dāng)闡明“必要性”的含義，如免除未能履行某一條約義務(wù)而應(yīng)負(fù)的責(zé)任是否需要符合一定的條件，這些條件是什么，等等。ICSID仲裁實(shí)踐關(guān)于“必要性”的判例法則極不統(tǒng)一，或者說很不成熟。在WTO準(zhǔn)司法體制下，關(guān)于“必要性”的判例法雖然可以為ICSID仲裁所借鑒，但尚處于發(fā)展過程之中。[38]因此，如果一國不想受嚴(yán)格的《國家責(zé)任條款草案》第25條的約束，也不想由仲裁庭對“必要性”進(jìn)行任意解釋，那么就應(yīng)當(dāng)在有關(guān)條款中明確闡明“必要性”的含義和要求。并且，對基本安全利益或國家安全的含義也應(yīng)當(dāng)通過概括式和列舉式作出明確的界定。
針對一些學(xué)者對自裁決條款適用的擔(dān)憂，[39]筆者認(rèn)為可以采取擴(kuò)大或限制自裁決條款適用范圍的方法。其實(shí)，我們已經(jīng)有這種立法例可予借鑒。例如，1988年《中華人民共和國和日本國關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》(以下簡稱《中國-日本雙邊投資協(xié)定》)即用國家安全條款對國民待遇條款的適用進(jìn)行限制?！吨袊?日本雙邊投資協(xié)定》第3條第2款規(guī)定：“締約任何一方在其境內(nèi)給予締約另一方國民和公司就投資財產(chǎn)、收益及與投資有關(guān)的業(yè)務(wù)活動的待遇，不應(yīng)低于給予該締約一方國民和公司的待遇”。接著，作為該協(xié)定組成部分的“議定書”又作了補(bǔ)充規(guī)定：“關(guān)于協(xié)定第3條第2款的規(guī)定，締約任何一方，根據(jù)有關(guān)法律和法規(guī)，為了公共秩序、國家安全或國民經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展，在實(shí)際需要時，給予締約另一方國民和公司的差別待遇，不應(yīng)視為低于該締約一方國民和公司所享受的待遇”。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定雖然通過國家安全條款對國民待遇條款的適用進(jìn)行了限制，但卻沒有明確國家安全的內(nèi)涵，為了明確起見，可以將“為了公共秩序、國家安全或國民經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展……”修改為“為了國家確定的公共秩序、國家安全或國民經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展……”，以明確國家安全或基本安全利益的內(nèi)涵。總之，對希望減少對自裁決條款不可預(yù)期性解釋和適用風(fēng)險的雙邊投資協(xié)定締約方而言，一個可行的辦法是要明確自裁決條款的含義和適用范圍。[40]
在此必須指出的是，自裁決條款是賦予締約方權(quán)利而不是施加義務(wù)，因此，我們應(yīng)當(dāng)珍視這項(xiàng)權(quán)利，而不是放棄它。鑒于國際投資協(xié)定及判例法的發(fā)展趨勢，筆者建議在我國與其他國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中采用自裁決條款，并使用“確定”、“認(rèn)可”等具有明確表達(dá)意義的措辭，來明確自裁決條款的含義和適用范圍，以保證一旦采取具體措施時能符合相應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)。
注釋:
[1][6]See Sempra Energy International v.The Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/02/16，Award，28September 2007.
[2][20][21][24][25][26][28]See Decision on the Argentine Republic’s Request for Annulment of the Award for Sempra Energy International v.TheArgentine Republic，ICSID Case No.ARB/02/16，29June 2010.
ICSID撤銷委員會沒有解決《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是否自裁決條款的問題，也沒有對自裁決條款與非自裁決條款的關(guān)系進(jìn)行論證。實(shí)際上，正確區(qū)分自裁決條款與非自裁決條款，能在一定程度上有助于對自裁決條款的適用。筆者認(rèn)為，自裁決條款與非自裁決條款最主要的區(qū)別在于兩者與仲裁庭的權(quán)能的關(guān)系上，而非與ICSID管轄權(quán)的關(guān)系上。在此，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)別權(quán)能與管轄權(quán)。在“森普拉能源公司案”中，仲裁庭認(rèn)為，該案屬于ICSID的管轄權(quán)和仲裁庭的權(quán)能范圍，也就是說，ICSID對爭端具有事項(xiàng)管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)。ICSID撤銷委員會在其撤銷決定中指出，不僅阿根廷在提出自己論點(diǎn)時使用了“根據(jù)習(xí)慣法的必要性”和“根據(jù)《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條的排除”的措辭，[24]而且阿根廷在撤銷ICSID管轄權(quán)的請求中也沒有根據(jù)自裁決條款進(jìn)行抗辯，[25]因此，可以推斷，ICSID管轄權(quán)與自裁決條款沒有關(guān)聯(lián)。不同的措辭表明“權(quán)能”與“管轄權(quán)”具有不同的含義，“管轄權(quán)”指ICSID有權(quán)對“森普拉能源公司案”進(jìn)行仲裁，而“權(quán)能”指仲裁庭對爭議問題進(jìn)行審理的權(quán)限。ICSID撤銷委員會認(rèn)可“森普拉能源公司案”仲裁庭關(guān)于“管轄權(quán)”和“權(quán)能”的裁決。[26]根據(jù)ICSID撤銷委員會的推理，雖然阿根廷主張“森普拉能源公司案”仲裁庭由于未能援引準(zhǔn)據(jù)法——《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條——而明顯超越其權(quán)限，但仲裁庭一旦裁決《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條不是自裁決條款后，就必須接著適用它，否則就是明顯超越其權(quán)限。因此，不難發(fā)現(xiàn)阿根廷與ICSID撤銷委員會認(rèn)定“森普拉能源公司案”仲裁庭超越權(quán)限的理由是不同的。我們可以推斷，如果《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條不是自裁決條款，那么其當(dāng)然既不能排除ISCID的管轄權(quán)，也不能限制仲裁庭的權(quán)能;如果其是自裁決條款，那么也不能回避ICSID的管轄權(quán)，但仲裁庭的權(quán)能卻會受到限制，即仲裁庭只能對案情進(jìn)行善意評審而非實(shí)質(zhì)評審。關(guān)于自裁決條款，有學(xué)者認(rèn)為，其并不能剝奪國際法院或法庭的管轄權(quán)，而只能影響國際法院或法庭對國家措施適用的評審標(biāo)準(zhǔn)。[27]這與筆者的觀點(diǎn)不約而同。
如前所述，“森普拉能源公司案”仲裁庭由于否認(rèn)《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款，因此其對案情的評審并不限于東道國所援引或采取的措施是否為善意。[28]換言之，如果《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款，那么只需要根據(jù)善意原則對案情進(jìn)行評審。這一觀點(diǎn)實(shí)際上也回答了關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定(GATT)專家組曾提出的疑問：如果將GATT第21條的解釋完全保留給援引該條的締約方，那么締約方怎么能確保這個對GATT所有義務(wù)的一般例外不被過度援引或者是為了非該條闡明的目的援引該條呢?如果締約方授予GATT專家組審查一個援引了GATT第21條的案件的任務(wù)，卻沒有授予其審查該援引是否正當(dāng)?shù)臋?quán)力，那么它不是限制了受到不利影響的締約方要求根據(jù)GATT第23條第2款進(jìn)行調(diào)查的權(quán)利嗎?[29]目前，根據(jù)自裁決條款采取的措施要受善意評審的觀點(diǎn)得到了廣泛認(rèn)同。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議也認(rèn)為，當(dāng)國際投資協(xié)定締約方援引國際投資協(xié)定中自裁決性質(zhì)的國家安全例外條款限制外國投資時，該條款并不能完全排除締約方的國際責(zé)任。善意要求給予了仲裁庭衡量措施合法性的尺度，使仲裁庭能區(qū)分正當(dāng)?shù)膰野踩P(guān)切與構(gòu)成偽裝的保護(hù)主義。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議還指出，基于善意評審，締約方要證明自己根據(jù)國家安全例外條款采取的保護(hù)措施是正當(dāng)?shù)囊苍S更為困難。[30]但是，事實(shí)也并非完全如此，如“吉布提訴法國案”[31]就涉及根據(jù)善意原則審查法國所采取的措施是否正當(dāng)?shù)膯栴}，國際法院的善意評審只表現(xiàn)為非常有限的審查，即只要求法國陳述采取相關(guān)措施的理由。盡管如此，國際法院的這一司法實(shí)踐仍表明，即使是根據(jù)自裁決條款采取的措施，也不能免受司法審查。在國際投資法領(lǐng)域尚無判例法可以借鑒的情況下，國際法院對根據(jù)自裁決條款采取的措施進(jìn)行善意評審的做法無疑具有借鑒意義。然而，迄今為止，國際法院或法庭的“判例法”并不足以明確“善意”這一一般國際法原則評審的確切含義，但這并不意味著其可有可無或毫無意義。“因?yàn)槠查_條約的明文規(guī)定，唯一從法律上限制國家自由裁量權(quán)的似乎就是善意原則。所采取的措施應(yīng)當(dāng)是合理的，必須不武斷。”[32]善意評審的法理依據(jù)是非常明確的，根據(jù)《維也納條約法公約》第26條規(guī)定的一般原則，締約方必須善意履行其義務(wù)。
四、中國的締約選擇
目前，在雙邊投資協(xié)定中包含自裁決條款已成為國際投資法發(fā)展的重要趨勢，一系列與阿根廷經(jīng)濟(jì)危機(jī)有關(guān)聯(lián)的國際投資仲裁案也表明了自裁決條款的意義所在。從客觀上講，自裁決條款對保護(hù)東道國利益及維護(hù)東道國主權(quán)具有重要意義。當(dāng)然，僅制訂一項(xiàng)自裁決條款并不能完成平衡投資者與東道國的利益的全部任務(wù)，因?yàn)樽圆脹Q條款只是在特殊情況下才可能得到援引的條款，要平衡投資者與東道國利益還必須從具體的規(guī)則和原則著手。但是，無論如何，自裁決條款是掌握在東道國手中的一個“安全閥”，有了它，東道國的國家安全利益就多了一重保護(hù)。在“森普拉能源公司撤銷案”中，雖然《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是否自裁決條款的問題未得到明確，但其對ICSID撤銷委員會撤銷仲裁庭的裁決仍起了重要作用。如果《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條被明確認(rèn)定為自裁決條款，那么阿根廷的國家利益無疑會得到最大程度的保護(hù)。
值得反思的是，到目前為止，在我國與其他國家締結(jié)的雙邊投資協(xié)定中，除2009年《中華人民共和國政府與東南亞國家聯(lián)盟成員國政府全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議投資協(xié)議》(以下簡稱《中國-東盟國家投資協(xié)議》)外，其他的雙邊投資協(xié)定很少涉及有此類自裁決條款。《中國-東盟國家投資協(xié)議》第17條(安全例外)規(guī)定：“本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為：(1)要求任何一方提供其認(rèn)為如披露會違背其基本安全利益的任何信息;或(2)阻止任何一方采取其認(rèn)為對保護(hù)基本安全利益所必需的任何行動……”在我國已經(jīng)與129個國家締結(jié)了雙邊投資協(xié)定且還在締結(jié)新協(xié)定和修改舊協(xié)定的情況下，這些雙邊投資協(xié)定尤其是目前仍處于談判過程中的中美雙邊投資協(xié)定是否應(yīng)當(dāng)包含自裁決條款以及如何制訂自裁決條款是我們需要解決的問題。
(一)自裁決條款的選擇
也許，從經(jīng)濟(jì)利益出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)考慮在雙邊投資協(xié)定中是包含還是排除自裁決條款這一問題。例如，在我國正逐步成為資本輸出大國的情況下，尤其是在我國政府在海外擁有的大量主權(quán)財富基金存在遭遇東道國政府根據(jù)自裁決條款采取相關(guān)措施的情況下，我國與他國簽訂的雙邊投資協(xié)定是否應(yīng)當(dāng)包括自裁決條款呢?從法律上講我國是不能完全排除自裁決條款的，因?yàn)闄?quán)利與義務(wù)的平衡及公平和正義是一個條約最本質(zhì)的特征。從經(jīng)濟(jì)上講，雖然我國正在成為資本輸出大國，但更是一個資本輸入國，而美國仍然是世界上最大的資本輸出國。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議發(fā)布的《2010年世界投資報告》顯示，美國的海外直接投資世界排名第一(達(dá)2 480億美元)，而中國排名第六(達(dá)520億美元)。[33]試想一下，美國海外投資的規(guī)模要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國，且美國成為主要資本輸出國的歷史也遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于我國，為何美國不擔(dān)心其與其他國家簽訂雙邊投資協(xié)定中存在的自裁決條款會使得其海外投資得不到充分保護(hù)呢?相反，美式雙邊投資協(xié)定已經(jīng)發(fā)生了從包含不確定的自裁決條款到包含明確的自裁決條款的轉(zhuǎn)變，這值得我們深思。
在未來的雙邊投資協(xié)定磋商中，自裁決條款可能變得更為重要，因?yàn)槌鲇趪野踩驗(yàn)榇_保政府對具有戰(zhàn)略意義的部門具有更大的政府控制權(quán)，越來越多的國家正在采用或考慮采用國家安全措施來限制外國投資者在東道國投資的權(quán)利。此外，許多發(fā)展中國家繼續(xù)面臨著嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)的風(fēng)險，甚至發(fā)達(dá)國家也不能免于此類風(fēng)險。[34]最強(qiáng)有力的證據(jù)就是美國的次貸危機(jī)引發(fā)的經(jīng)濟(jì)危機(jī)至今“陰魂不散”。其實(shí)，任何國家都不能保證在其經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中不會遇到緊急情況。在此情況下，一國不能放棄在雙邊投資協(xié)定中使用自裁決條款的權(quán)利。在《關(guān)于國際投資體制的公開聲明》中，聲明者一致認(rèn)為，作為一項(xiàng)一般原則，國家有為了公共利益進(jìn)行規(guī)制的基本權(quán)力，如果這一規(guī)制權(quán)力得到善意行使，并且是為了合法的目的，那么這一規(guī)制權(quán)力并不從屬于投資者的權(quán)利。[35]對于自裁決條款被濫用的風(fēng)險，回顧其他國際爭端解決機(jī)構(gòu)的實(shí)踐，我們不難發(fā)現(xiàn)這種風(fēng)險出現(xiàn)的可能性并不大。例如，在ICSID仲裁實(shí)踐中，至今并沒有出現(xiàn)東道國濫用自裁決條款的判例。此外，在GATT/世界貿(mào)易組織(WTO)爭端解決中，具有自裁決性質(zhì)的GATT第21條也并沒有被真正適用。[36]
(二)自裁決條款的制訂
1.應(yīng)否區(qū)別對待的問題
一般來說，投資者在發(fā)展中國家面臨東道國依據(jù)有關(guān)雙邊投資協(xié)定中自裁決條款的規(guī)定而采取措施的可能性比發(fā)達(dá)國家更大。而我國海外投資地大多是發(fā)展中國家，這是否意味著在我國與這些國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中應(yīng)當(dāng)排除自裁決條款而在與發(fā)達(dá)國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中應(yīng)包括自裁決條款呢?筆者認(rèn)為，區(qū)別不同的情況進(jìn)行選擇也是可以的。區(qū)別對待并不等同于采取雙重標(biāo)準(zhǔn)。雙重標(biāo)準(zhǔn)意味著對相同的情況給予不同的對待，實(shí)際上是歧視。區(qū)別對待符合“具體問題具體分析”的原則，符合“平等互利”的基本法理，更符合國家主權(quán)至上的國際法原則。[37]但是，即便是區(qū)別不同的情況來選擇是否應(yīng)當(dāng)在雙邊投資條約中包含自裁決條款，也未必要使用“兩種類型國家”的劃分方法，即發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家的劃分方法，關(guān)鍵在于實(shí)際情況。美國也沒有根據(jù)締約對象是發(fā)展中國家還是發(fā)達(dá)國家而采用不同的雙邊投資協(xié)定范本，即包括或不包括自裁決條款。實(shí)際上，美式雙邊投資協(xié)定的締約對方絕大多數(shù)也是發(fā)展中國家?？梢赃@樣認(rèn)為，美國在雙邊投資協(xié)定中采用自裁決條款可為自己保留更大的政策空間，在自身為資本輸出國時，它可限制締約對方利用自裁決條款，而在自身為資本輸入國時，它又能充分利用自裁決條款保護(hù)自己的國家安全或基本安全利益。
2.應(yīng)否明確規(guī)定的問題
考察包括“森普拉能源公司撤銷案”在內(nèi)的國際投資仲裁的判例法不難發(fā)現(xiàn)，即使雙邊投資協(xié)定中不包含國家安全條款(自裁決性的或非自裁決性的)，但若準(zhǔn)據(jù)法——東道國國內(nèi)法和國際條約法——不充分，仲裁庭還是會適用習(xí)慣國際法。不過由于習(xí)慣國際法具有一定的模糊性，未必能反映締約方的真實(shí)意圖及東道國的利益，因而在雙邊投資協(xié)定中，締約方最好能對自裁決條款作出明確的規(guī)定，以避開國際習(xí)慣法的適用。筆者認(rèn)為，對于自裁決條款，應(yīng)使用“其確定”或“其認(rèn)為”之類的措辭，或直接明確使用“本條款具有自裁決性”的措辭，表明其具有自裁決性，從而排除仲裁庭的實(shí)質(zhì)評審。如果不想使條款具有自裁決性，那么也應(yīng)作出明確的規(guī)定，尤其是不能忽視必要性要求及基本安全利益或國家安全的定義，從而排除習(xí)慣國際法的適用。締約時應(yīng)當(dāng)闡明“必要性”的含義，如免除未能履行某一條約義務(wù)而應(yīng)負(fù)的責(zé)任是否需要符合一定的條件，這些條件是什么，等等。ICSID仲裁實(shí)踐關(guān)于“必要性”的判例法則極不統(tǒng)一，或者說很不成熟。在WTO準(zhǔn)司法體制下，關(guān)于“必要性”的判例法雖然可以為ICSID仲裁所借鑒，但尚處于發(fā)展過程之中。[38]因此，如果一國不想受嚴(yán)格的《國家責(zé)任條款草案》第25條的約束，也不想由仲裁庭對“必要性”進(jìn)行任意解釋，那么就應(yīng)當(dāng)在有關(guān)條款中明確闡明“必要性”的含義和要求。并且，對基本安全利益或國家安全的含義也應(yīng)當(dāng)通過概括式和列舉式作出明確的界定。
針對一些學(xué)者對自裁決條款適用的擔(dān)憂，[39]筆者認(rèn)為可以采取擴(kuò)大或限制自裁決條款適用范圍的方法。其實(shí)，我們已經(jīng)有這種立法例可予借鑒。例如，1988年《中華人民共和國和日本國關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》(以下簡稱《中國-日本雙邊投資協(xié)定》)即用國家安全條款對國民待遇條款的適用進(jìn)行限制。《中國-日本雙邊投資協(xié)定》第3條第2款規(guī)定：“締約任何一方在其境內(nèi)給予締約另一方國民和公司就投資財產(chǎn)、收益及與投資有關(guān)的業(yè)務(wù)活動的待遇，不應(yīng)低于給予該締約一方國民和公司的待遇”。接著，作為該協(xié)定組成部分的“議定書”又作了補(bǔ)充規(guī)定：“關(guān)于協(xié)定第3條第2款的規(guī)定，締約任何一方，根據(jù)有關(guān)法律和法規(guī)，為了公共秩序、國家安全或國民經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展，在實(shí)際需要時，給予締約另一方國民和公司的差別待遇，不應(yīng)視為低于該締約一方國民和公司所享受的待遇”。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定雖然通過國家安全條款對國民待遇條款的適用進(jìn)行了限制，但卻沒有明確國家安全的內(nèi)涵，為了明確起見，可以將“為了公共秩序、國家安全或國民經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展……”修改為“為了國家確定的公共秩序、國家安全或國民經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展……”，以明確國家安全或基本安全利益的內(nèi)涵?？傊?，對希望減少對自裁決條款不可預(yù)期性解釋和適用風(fēng)險的雙邊投資協(xié)定締約方而言，一個可行的辦法是要明確自裁決條款的含義和適用范圍。[40]
在此必須指出的是，自裁決條款是賦予締約方權(quán)利而不是施加義務(wù)，因此，我們應(yīng)當(dāng)珍視這項(xiàng)權(quán)利，而不是放棄它。鑒于國際投資協(xié)定及判例法的發(fā)展趨勢，筆者建議在我國與其他國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中采用自裁決條款，并使用“確定”、“認(rèn)可”等具有明確表達(dá)意義的措辭，來明確自裁決條款的含義和適用范圍，以保證一旦采取具體措施時能符合相應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)。
有關(guān)國際法本科論文篇三
《系統(tǒng)論下的國際物流法模式構(gòu)建 》
摘要：自從物流概念產(chǎn)生后，傳統(tǒng)的交通運(yùn)輸被重新審視和定位，用物流的理念進(jìn)行交通運(yùn)輸系統(tǒng)的資源整合，交通運(yùn)輸逐步向物流轉(zhuǎn)型,與物流融合，協(xié)調(diào)發(fā)展。而物流法律制度卻缺乏物流系統(tǒng)論的理念，現(xiàn)行的所謂物流法只是零散的物流各環(huán)節(jié)的部門法，只能給物流法提供一個個法律碎片。構(gòu)建國際物流法律體系應(yīng)當(dāng)用系統(tǒng)論的方法，確保物流各環(huán)節(jié)的法律以物流系統(tǒng)的融貫為指導(dǎo)，建立以運(yùn)輸法為物流法律系統(tǒng)的核心，以海商法為龍頭的整全的國際物流法模式。統(tǒng)一國際運(yùn)輸法律公約實(shí)現(xiàn)了向國際物流法的嬗變，對構(gòu)建國際物流法模式做出了實(shí)證性的探索。
關(guān)鍵詞：物流法;系統(tǒng)論;融貫論;整全法;國際運(yùn)輸;鹿特丹規(guī)則
一、物流國際化與物流法建構(gòu)的難點(diǎn)
世界經(jīng)濟(jì)已經(jīng)進(jìn)入“從戰(zhàn)略的高度來考慮物流的時代”，就物流的區(qū)域化以及全球化的發(fā)展趨勢而言，21世紀(jì)必將是物流服務(wù)全球化的時代。
所謂國際物流，就是組織貨物在國際間的合理流動。國際物流的實(shí)質(zhì)是按國際分工協(xié)作的原則，依照國際慣例，利用國際化的物流網(wǎng)絡(luò)、物流設(shè)施和物流技術(shù)，實(shí)現(xiàn)貨物在國際間的流動與交換，以促進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和世界資源優(yōu)化配置。
國際物流業(yè)務(wù)必須以法律為保障，通過法律來調(diào)整國際物流關(guān)系和規(guī)范國際物流關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)。我國的物流法律與物流經(jīng)濟(jì)并沒有同步發(fā)展，目前我國還沒有一部專門的和統(tǒng)一的物流法，我國現(xiàn)行的調(diào)整國際物流方面的法律法規(guī)都散見于關(guān)于物流各個環(huán)節(jié)的法律、法規(guī)、規(guī)章和國際條約、國際慣例以及各種技術(shù)規(guī)范、技術(shù)法規(guī)之中。
在物流法律的研究中，我國某些法學(xué)家提出物流需要立法的建議是有積極意義的[1]，但是，筆者認(rèn)為：構(gòu)建我國物流法律制度的困難不在于縱向的物流法律的缺失，而在于橫向的物流法律的整合。針對物流市場準(zhǔn)入及監(jiān)管法律的缺失，解決的途徑是對空白地帶立法，這是在白紙上可以畫最美圖案的道理。目前物流法律制度最大的困難出現(xiàn)在橫向的立法上，即調(diào)整物流主體從事物流活動行為的民事法律規(guī)范，即所謂的物流行為法上。
物流行為涉及采購、倉儲、運(yùn)輸、流通加工、包裝、配送、裝卸、搬運(yùn)、信息處理等環(huán)節(jié)，規(guī)范這些環(huán)節(jié)的法律性質(zhì)屬于合同法的范疇，我國已經(jīng)構(gòu)建了包括合同法在內(nèi)的日益完善的民法體系。如果要對物流行為進(jìn)行專門的立法，除了統(tǒng)一性較差的運(yùn)輸環(huán)節(jié)法律的內(nèi)容之外，對采購、倉儲、加工、包裝、裝卸、搬運(yùn)等環(huán)節(jié)的規(guī)定，基本只能在現(xiàn)行的民事法律框架內(nèi)對原有的相關(guān)法條進(jìn)行重述，那樣的立法是沒有實(shí)質(zhì)的意義的。所以有人建議橫向的物流法不需要專門立法，而適用物流行為各環(huán)節(jié)已有的法律。但是現(xiàn)有的物流各環(huán)節(jié)相關(guān)的內(nèi)容，并不能滿足物流環(huán)節(jié)的法律適用，比如《合同法》并沒有相對于物流合同的特別規(guī)定;就物流中的運(yùn)輸法部分而言，各種運(yùn)輸方式(海運(yùn)、航空、鐵路運(yùn)輸)的法律差別很大，國際法與國內(nèi)法差別很大，目前單是運(yùn)輸法內(nèi)部的統(tǒng)一都是很困難的事情。一個規(guī)則模糊，可預(yù)見性差的物流法律體系，如何去滿足物流經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求呢?
可見，現(xiàn)成的物流行為各環(huán)節(jié)的法律如果不經(jīng)過有效的整合而應(yīng)用于物流法律，那只是一些不成體系的法律碎片而已。如果不對這些法律碎片進(jìn)行整合，而是進(jìn)行簡單的拼接，難免會出現(xiàn)物流法律體系構(gòu)建的困難以及體系內(nèi)的不銜接甚至沖突的異象。
二、系統(tǒng)論思想對國際物流法的啟示
構(gòu)建國際物流法體系以及整合法律體系內(nèi)部各環(huán)節(jié)法律，首先需要確定物流法律的理念，或者說探尋物流法的基本精神。這需要從物流的概念及物流系統(tǒng)的基本特性作出分析。
我國國家標(biāo)準(zhǔn)物流術(shù)語中將物流定義為：物流是物品從供應(yīng)地到接受地的實(shí)體流動過程，根據(jù)客戶需要，將運(yùn)輸、儲存、裝卸、搬運(yùn)、包裝、流通加工、配送、信息處理等功能有機(jī)結(jié)合來實(shí)現(xiàn)用戶要求的過程。
目前，各種物流理論研究都一致認(rèn)為：物流學(xué)科不僅僅是將傳統(tǒng)的運(yùn)輸、倉儲等部門的簡單加法，而是要讓物流中的各個環(huán)節(jié)有機(jī)地融入整個理論體系中[2],這個理論體系就是系統(tǒng)論。物流不僅是一種活動，更是一種科學(xué)的理念。如果將物流作為一種活動，本身實(shí)際上早已存在，如運(yùn)輸、倉儲等任何物品的流動過程，但現(xiàn)代物流卻不是簡單的活動，而是能使這些單獨(dú)的物流活動有機(jī)協(xié)調(diào)，以達(dá)到節(jié)約成本，提高效率的管理目標(biāo)。國際物流尤其強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)化，強(qiáng)調(diào)每一個具體的物流活動都是整個物流系統(tǒng)中的一部分，需要與其他環(huán)節(jié)的協(xié)調(diào)和優(yōu)化組合，從而使系統(tǒng)成本最低、效率最高。
因此，在構(gòu)建國際物流法律時，系統(tǒng)論的思想應(yīng)當(dāng)是物流法律所具備的根本理念。
任何法律均調(diào)整一定的社會關(guān)系，調(diào)整不同的社會關(guān)系成為劃分不同法律部門的標(biāo)準(zhǔn)。而國際物流的范疇決定了國際物流法的含義和基本范籌。國際物流法是為調(diào)整國際物流活動產(chǎn)生的，它是與國際物流活動有關(guān)的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。國際物流法是以國際物流活動為基礎(chǔ)的，國際物流法的精神應(yīng)該體現(xiàn)國際物流活動的本質(zhì)。物流活動根本的特征是系統(tǒng)性，用系統(tǒng)觀點(diǎn)來研究物流活動是現(xiàn)代物流學(xué)的核心思想[3]。因此，構(gòu)建國際物流法需借鑒系統(tǒng)論的思想運(yùn)用系統(tǒng)分析法，注重系統(tǒng)整體的協(xié)調(diào)以及內(nèi)部各級子系統(tǒng)的相互關(guān)系，注重物流法律體系的整體性以及物流各環(huán)節(jié)法律的銜接和協(xié)調(diào)。
三、系統(tǒng)論的法律表達(dá)——融貫論與整全法
如何使用法律術(shù)語將物流學(xué)的系統(tǒng)論思想轉(zhuǎn)化為物流法的基本理念，學(xué)界鮮有涉及，本文借鑒法哲學(xué)的方法論，略作探討。
在當(dāng)代哲學(xué)中融貫是一個非常流行的概念，英語世界極為重要的哲學(xué)家如奎因的知識論與羅爾斯的政治哲學(xué)，都可以見到融貫在他們的理論中占據(jù)了重要的地位[4]。在法律領(lǐng)域主要有兩種融貫理論，一是關(guān)于法律體系的融貫，另一種是在法律推理/法律論證中的融貫。 在當(dāng)代法理學(xué)中也有許多學(xué)者探討融貫與法學(xué)之間的關(guān)系，而一般認(rèn)為德沃金在《法律的帝國》中所提出的整全法(Law as Integrity)，是法學(xué)融貫論的重要代表。
德沃金的融貫論可作多維層次上的理解：在認(rèn)識論和方法論意義上的整全法，在司法語境中的整全法。在論述法的整全性時，德沃金一貫地認(rèn)為整全性是法的原則，可以分為立法的整全性原則和審判的整全性原則。它們要求立法和司法在原則上保持整個法律的融貫性(coherence)，尤其是法官必須把他們所控制的法律視為一個整體。“整全性要求，只要有可能，社群的公共標(biāo)準(zhǔn)必須被做成或看成，表達(dá)處于正確關(guān)系之正義與公平的單一融貫體系”[5]。
德沃金理論的證成目標(biāo)是法律體系的融貫，所謂法律體系的融貫所關(guān)注的是使整個法律體系的各個組成部分達(dá)到融貫。在一定意義上，法律體系的融貫是德沃金融貫性方法論所要達(dá)致的目標(biāo)，并不是德沃金建構(gòu)性解釋理論的邏輯前提。盡管西方分析實(shí)證主義法學(xué)家對德沃金融貫理論存在批判和爭鳴，尤其是德沃金的原則理論存在瑕疵,但他的理論對于把物流系統(tǒng)論轉(zhuǎn)換成物流法律的理念是有借鑒意義的。從本體上，物流法律作為包括原則、規(guī)則和政策的整全法體系，國際物流法律體系的各個組成部分達(dá)成協(xié)調(diào)一致;在方法論上，通過對國際物流法的基本原則的論證，以融貫作為法律論證的標(biāo)準(zhǔn)來證成。正因?yàn)閲H物流法律規(guī)范性的融貫與物流社會實(shí)踐的相關(guān)性，制定國際物流法被解讀為表達(dá)了制定它們的立法機(jī)構(gòu)中最優(yōu)勢的一個融貫信念體系[6]。融貫性應(yīng)當(dāng)作為國際物流法律制度的基本理論體系的特性。
以融貫性作為物流法律的精神來審視本文前面提到的運(yùn)輸法的統(tǒng)一難題，不難發(fā)現(xiàn)運(yùn)輸法領(lǐng)域所缺乏的正是一種整全法的基本理論支持。當(dāng)代人們對于運(yùn)輸法的不同質(zhì)性所造成的不統(tǒng)一進(jìn)行了尖銳的批評，并試圖尋求共同的原理基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)法條之間的相互兼容。國際物流運(yùn)輸方式有遠(yuǎn)洋運(yùn)輸、鐵路運(yùn)輸、航空運(yùn)輸、公路運(yùn)輸以及由這些運(yùn)輸手段組合而成的國際復(fù)合運(yùn)輸方式，與各種運(yùn)輸方式相對應(yīng)的國際法律有國際海上運(yùn)輸法律公約、國際鐵路運(yùn)輸法律公約、航空運(yùn)輸法律公約及多式聯(lián)運(yùn)公約，上述公約存在著明顯的不統(tǒng)一。誰也不能否認(rèn)，航空運(yùn)輸和鐵路運(yùn)輸切實(shí)存在共同點(diǎn)[7]，而運(yùn)輸法各部門法保持著各自的獨(dú)立性和特殊性，與其說是缺乏運(yùn)用民法技術(shù)對運(yùn)輸法則作出最大化的概括、抽象，在繁雜的細(xì)節(jié)中找到關(guān)聯(lián)的法律結(jié)構(gòu)進(jìn)而塑造運(yùn)輸法的基本原理,不如說是缺乏融貫信念和整全法精神。
正如德國著名法學(xué)家、外國私法與國際私法研究所所長J. Basedow教授指出的：“如果以為這是運(yùn)輸實(shí)踐需要的法律，就容忍運(yùn)輸法的這種零碎、分散，這是對現(xiàn)實(shí)存在的混亂狀態(tài)的屈服、投降。所以這種姿態(tài)是不能讓人接受的，法學(xué)研究的任務(wù)是要克服這種離心、混亂的狀態(tài)。只要持續(xù)地尋求一般價值才能使法律保持起到社會調(diào)整工具的功能。”[8]
運(yùn)輸法的不統(tǒng)一并非僅限于國際公約的層面，國內(nèi)立法同樣存在這個問題。我國《海商法》是獲得了國內(nèi)和國際社會良好評價的國內(nèi)立法, 盡管它具有適度超前性和先進(jìn)性，但作為一個特別法它顯著的特殊性受到了越來越多的質(zhì)疑，法學(xué)專家提出《海商法》與一般法不協(xié)調(diào)，海商法修改時應(yīng)遵循法制統(tǒng)一原則[9]。這亦反應(yīng)了任何法律不是一個獨(dú)立王國，而具有整全法的要求?？梢赃@樣說，今后物流相關(guān)領(lǐng)域的立法指導(dǎo)思想，應(yīng)當(dāng)具有整全法的要求，具體說來就是，運(yùn)輸法不能局限于運(yùn)輸領(lǐng)域，而應(yīng)當(dāng)考慮到與相關(guān)法律的融貫性;物流其他環(huán)節(jié)的立法也應(yīng)當(dāng)考慮到與各環(huán)節(jié)法律的相互融貫，融貫性是國際物流法的重要品質(zhì)。
四、國際物流法融貫的技術(shù)基礎(chǔ)——物流與交通運(yùn)輸?shù)膬?nèi)在關(guān)聯(lián)性
構(gòu)建一個整全的國際物流法體系，在體系的框架里面各個流程的現(xiàn)行法之間需要形成有機(jī)的聯(lián)系，這種聯(lián)系需要以其中一個重要流程的法律作為主導(dǎo)，把各個流程的法律統(tǒng)帥成為一個整體。有人認(rèn)為制訂國際物流法最可行的方法就是分析國際物流的主要環(huán)節(jié)，提取一個已經(jīng)形成完整的法律制度并具有很強(qiáng)的國際性的環(huán)節(jié)，以此環(huán)節(jié)為中心，在該成形制度的基礎(chǔ)上發(fā)展而來[10]。
尋找符合上述條件的國際物流主要環(huán)節(jié)，可從物流與交通運(yùn)輸內(nèi)在的關(guān)聯(lián)進(jìn)行分析。
物流的狹義概念，是指物品的流動，流動指位置的移動而非商品貨幣的流通。西方國家對物流的定義都是從物流管理的角度進(jìn)行定義[11]。“物流”是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段，對于物資實(shí)體空間位移活動需要采用一種新的管理方式、運(yùn)作模式加以指導(dǎo)之時出現(xiàn)的一種概念。物流概念是個舶來品，最初來自于Physical Distribution，指商品實(shí)物的配送，是商業(yè)學(xué)科市場營銷里的范疇。以后又出現(xiàn)了Logistics(后勤)，再后來又有了Supply Chain Logistics，即供應(yīng)鏈物流。從物流的概念可見，物流的英文Logistics不是商業(yè)學(xué)科中的營銷，也不是經(jīng)濟(jì)學(xué)科中的流通，而主要是交通運(yùn)輸學(xué)科中的運(yùn)輸[12]。而美國的物流用語，由實(shí)物配送改為運(yùn)輸，是對物流本質(zhì)的科學(xué)選擇。
可見物流最基本和最重要的莫過于使物品產(chǎn)生物理上的位移，其他環(huán)節(jié)均是圍繞該位移而發(fā)揮作用的，即物流系統(tǒng)中，起著核心主導(dǎo)功能的環(huán)節(jié)是交通運(yùn)輸環(huán)節(jié)，國際物流活動中國際運(yùn)輸更是運(yùn)輸環(huán)節(jié)中的重要環(huán)節(jié)。國際物流法律建構(gòu)的核心任務(wù)也在國際運(yùn)輸法律的統(tǒng)一部分。
作為國家經(jīng)濟(jì)活動的重要領(lǐng)域通常以“交通運(yùn)輸” 這個概念被使用，是因?yàn)榻煌ê瓦\(yùn)輸所具有的很高的內(nèi)在相關(guān)聯(lián)系。一般而言，交通被認(rèn)為是各類運(yùn)輸和郵電通信的總稱，是人、物和信息的傳播遞送。而運(yùn)輸是將物品和人員從一地運(yùn)送到另一地及完成此類運(yùn)送的過程，或可簡單解釋為人和物的輸送。交通運(yùn)輸在各個層次的具體操作過程中較為注重其中“運(yùn)輸”的內(nèi)涵。
可見，傳統(tǒng)意義上的交通運(yùn)輸?shù)膬?nèi)涵已經(jīng)自覺地蘊(yùn)含了物流的內(nèi)核，而物流中的運(yùn)送環(huán)節(jié)更側(cè)重于私法范疇的委托他人經(jīng)由公路、鐵路、水運(yùn)、航空和管道等各種運(yùn)輸方式獨(dú)自或組合完成運(yùn)輸。國際物流與本文所研究的私法上的國際貨物運(yùn)輸在技術(shù)上有很大程度的關(guān)聯(lián)，因此，以國際貨運(yùn)運(yùn)輸法為中心，統(tǒng)帥國際物流法律制度的可行性非常大。
專家也認(rèn)為，建構(gòu)國際物流法的關(guān)鍵一步，是實(shí)現(xiàn)國際貨物運(yùn)輸法的統(tǒng)一。以何種運(yùn)輸方式的法律來統(tǒng)一國際貨物運(yùn)輸法，需要運(yùn)用歷史與比較分析法作出考量。以海上貨物運(yùn)輸法為基礎(chǔ)統(tǒng)一國際貨物運(yùn)輸法，相比于其他運(yùn)輸方式可操作性更強(qiáng)，各方異議也更少。
具體原因可作如下分析。其一，海上運(yùn)輸成為最早遇到國際統(tǒng)一化問題并著手通過國際立法解決的運(yùn)輸方式，國際岸上運(yùn)輸?shù)暮芏嘀贫燃丛从趪H海上運(yùn)輸，因此二者本身有很多共通性，具有某一種運(yùn)輸制度擴(kuò)張適用的制度基礎(chǔ)。其二，海上運(yùn)輸在國際多式聯(lián)運(yùn)甚至國際物流中的重要地位，海運(yùn)是國際多式聯(lián)運(yùn)中不可或缺的運(yùn)輸方式。在國際多式聯(lián)運(yùn)的全程運(yùn)輸中，海運(yùn)相比其他運(yùn)輸方式，雖然耗時最長但價格也最便宜。這一地位也決定了統(tǒng)一運(yùn)輸法的制定離不開海上貨運(yùn)運(yùn)輸法的應(yīng)用。其三，各種運(yùn)輸方式的國際公約中，航空運(yùn)輸與別種運(yùn)輸方式相差較大，在多式聯(lián)運(yùn)中適用也較少，以其為基礎(chǔ)的統(tǒng)一缺乏適用基礎(chǔ);調(diào)整國際公路、鐵路和內(nèi)河運(yùn)輸?shù)膰H公約起步晚且數(shù)量少，沒有引起過多的關(guān)注，所以也不適宜成為運(yùn)輸法統(tǒng)一的中心。而海上貨物運(yùn)輸公約的發(fā)展則有著上述公約沒有的優(yōu)點(diǎn)，海上貨物運(yùn)輸法天然具有趨同性的特點(diǎn)，即各國具有統(tǒng)一海上貨物運(yùn)輸法的欲望，實(shí)現(xiàn)海上貨物運(yùn)輸法的最大化的統(tǒng)一。面對差異巨大的國情和不同利益的較量，《海牙規(guī)則》、《海牙維士比規(guī)則》、《漢堡規(guī)則》三大海運(yùn)公約仍分別得到大多數(shù)國家的認(rèn)可并生效，其背后的力量不容小覷，這也是其他運(yùn)輸公約不能與之相較的。更何況當(dāng)前旨在統(tǒng)一前三大海運(yùn)公約的《鹿特丹規(guī)則》的通過，已為國際門到門運(yùn)輸?shù)姆山y(tǒng)一展現(xiàn)全新的視野。分析以上條件可以認(rèn)為，國際貨物運(yùn)輸作為國際物流的中心環(huán)節(jié)，在國際運(yùn)輸法統(tǒng)一的基礎(chǔ)上是完全可能成為國際物流法制訂的基礎(chǔ)的。
從上述分析同時可以發(fā)現(xiàn)，建立以海上國際貨物運(yùn)輸法為中心的國際物流法律模式中，海商法為這個法律系統(tǒng)之龍頭是毋容置疑的。海商法將在國際貨物運(yùn)輸法統(tǒng)一過程中發(fā)揮主導(dǎo)作用主要是由于：海商法所體現(xiàn)的國際性、包容性、平和性、自由性、效率性、機(jī)動靈活性，也許正代表了人類將來全部運(yùn)輸法律的發(fā)展方向[13]。
五、《鹿特丹規(guī)則》對國際運(yùn)輸法向國際物流法嬗變的實(shí)證法意義
《鹿特丹規(guī)則》又稱《全程或部分海上貨物運(yùn)輸合同法公約》(United Nations'Convention on Contract of Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea,2008)是聯(lián)合國貿(mào)法會組織制定的旨在調(diào)整以海上貨物運(yùn)輸為主的門到門運(yùn)輸?shù)膰H公約, 是國際社會繼《海牙規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》之后,在統(tǒng)一國際海上貨物運(yùn)輸法律方面的最新成果?！堵固氐ひ?guī)則》的立法進(jìn)程可以追溯到1996年，其中凝結(jié)著國際社會近13年的立法心血，也記載了運(yùn)輸關(guān)系方(即航運(yùn)方與貿(mào)易方)利益的較量和平衡。最終出臺的公約文本，大家注意到，《鹿特丹規(guī)則》已經(jīng)不純粹是一部海運(yùn)公約,其調(diào)整范圍擴(kuò)大到了包含海運(yùn)的“門到門”運(yùn)輸，《鹿特丹規(guī)則》體系龐大,內(nèi)容覆蓋面廣,在內(nèi)容上也已經(jīng)大大突破了現(xiàn)有海運(yùn)公約的范圍。從立法實(shí)踐上講，已經(jīng)把本文前面分析的理論——以統(tǒng)一的運(yùn)輸法為中心構(gòu)建物流法律體系變成了實(shí)踐，也就是說《鹿特丹規(guī)則》已經(jīng)開始了由國際運(yùn)輸法向國際物流法的嬗變。這種嬗變，有三大標(biāo)志性的成果。
第一，統(tǒng)一責(zé)任制度基礎(chǔ)。海上運(yùn)輸法走出它的獨(dú)立王國，這是各種運(yùn)輸方式法律統(tǒng)一的前提?！堵固氐ひ?guī)則》在承運(yùn)人責(zé)任制度中有兩個最顯著的變化：一是航海過失(包括駕駛船舶過失和管理船舶過失)免責(zé)取消。與管理船舶過失免責(zé)取消相對應(yīng)，承運(yùn)人謹(jǐn)慎處理適航義務(wù)的時間不僅限于船舶在裝貨港開航之前和開航當(dāng)時，而貫穿整個航次，這兩者是有著內(nèi)在聯(lián)系的。二是承運(yùn)人責(zé)任限制金額提高。責(zé)任限額很高，絕大多數(shù)情況下，貨物滅失貨損壞的金額達(dá)不到承運(yùn)人責(zé)任限制金額。這就使得各種運(yùn)輸方式的法律規(guī)定趨于一致，在此基礎(chǔ)上建構(gòu)統(tǒng)一的物流法才有基礎(chǔ)。
第二，擴(kuò)大了公約管轄的主體?！堵固氐ひ?guī)則》增加了履約方，履約方是指承運(yùn)人以外的履行或承諾履行承運(yùn)人在運(yùn)輸合同下有關(guān)接收、裝載、操作、積載、運(yùn)輸、照料、卸載或交付貨物任何義務(wù)的人，以該人直接或間接地在承運(yùn)人的要求、監(jiān)督或控制下行事為限。履約方包括履約方的受雇人、代理人及分合同人，但以其同樣履行或承諾履行運(yùn)輸合同下承運(yùn)人義務(wù)為限。從上述定義可以看出，鹿特丹規(guī)則中履約方的含義相當(dāng)廣泛，從海運(yùn)延伸到陸運(yùn)，幾乎涵蓋了承運(yùn)人之外參與到整個貨物運(yùn)輸過程中的所有人，不僅包括實(shí)際履行運(yùn)輸合同項(xiàng)下義務(wù)的人，而且包括中間承包人;不僅包括參與海上貨物運(yùn)輸部分的人，而且包括參與陸上運(yùn)輸部分的人;不僅包括參與運(yùn)輸?shù)漠?dāng)事方本人，而且包括其受雇人、代理人及分合同人?？梢姡瑖H物流相關(guān)的經(jīng)營主體，絕大部分被囊括進(jìn)這一個國際公約里，進(jìn)一步保障了運(yùn)輸?shù)姆芍贫扰c物流法律制度銜接的可行性。因?yàn)樵谝粋€法律關(guān)系中，主體是定性該法律關(guān)系的要件之一。在一個完整的國際物流活動中，主體多而復(fù)雜，法律制度設(shè)計一個統(tǒng)一而明確的主體框架，將國際物流的參與人都納入到統(tǒng)一的責(zé)任義務(wù)框架下，對以后的國際物流立法意義重大。
第三，為物流單證的發(fā)展提供了空間。傳統(tǒng)的國際海運(yùn)公約和國際海運(yùn)實(shí)踐中提單占據(jù)著不可取代的重要地位。國際物流業(yè)務(wù)與傳統(tǒng)的海運(yùn)業(yè)務(wù)相關(guān)性很強(qiáng)，但是在業(yè)務(wù)性質(zhì)、服務(wù)功能等諸多方面上卻有明顯的區(qū)別，傳統(tǒng)的海運(yùn)提單難以適應(yīng)新的包含海運(yùn)在內(nèi)的物流業(yè)務(wù)的發(fā)展。目前在國際上還沒有統(tǒng)一的關(guān)于國際物流業(yè)務(wù)的單證標(biāo)準(zhǔn)，而物流業(yè)務(wù)中因?yàn)槿狈τ行У奈锪鲉巫C而存在風(fēng)險[14]。目前亟需一套有約束力的多邊法律機(jī)制統(tǒng)一世界范圍內(nèi)對除提單之外的物流業(yè)務(wù)單證，以達(dá)到國際物流單證的統(tǒng)一及操作程序的規(guī)范化。《鹿特丹規(guī)則》以“運(yùn)輸單證”取代之前運(yùn)輸公約的“提單”，弱化了傳統(tǒng)提單的地位[15]，并專門規(guī)定了電子記錄的內(nèi)容，正是滿足為發(fā)展新型運(yùn)輸相關(guān)業(yè)務(wù)單證留下空間的這種需求。
盡管目前包括我國在內(nèi)的很多國家對是否加入《鹿特丹規(guī)則》抱著一種謹(jǐn)慎的態(tài)度，從立法價值取向看，大家關(guān)注的不僅僅是本國航運(yùn)與貿(mào)易的利益，而是一種整體利益或根本利益[16]。這種所謂整體利益或者根本利益中，蘊(yùn)含著物流法律的整體性價值體系。
六、結(jié) 語
通過上述理論分析和實(shí)踐證明，國際貨物運(yùn)輸作為國際物流的中心環(huán)節(jié)，在國際運(yùn)輸法統(tǒng)一的基礎(chǔ)上是完全可能制定國際物流法的。而且從目前情形來看，《鹿特丹規(guī)則》已經(jīng)設(shè)立了履約方制度，將輔助承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)娜藛T包含進(jìn)去，那么將物流中的儲存、裝卸等主體全部統(tǒng)一調(diào)整也不是不可能。因此筆者建議，隨著《鹿特丹規(guī)則》的推行，我國在修改《海商法》之時或之后，需要有立足于構(gòu)建國際物流法的考慮，建立一個以國際貨物運(yùn)輸為中心，同時將儲存、裝卸、搬運(yùn)、包裝、流通加工、配送、信息處理等部分全部予以包括的國際物流法律。這是被我國相關(guān)行業(yè)在考慮新的運(yùn)輸法公約帶來影響及應(yīng)對措施時會忽略的問題，也是需要從更高的戰(zhàn)略高度認(rèn)識的問題。國際運(yùn)輸法律已經(jīng)開始融入了國際物流大系統(tǒng)，國際物流法的價值體系和制度設(shè)計將面臨一個新的開始。
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