勞動法法學論文
勞動法法學論文
在勞動法中,勞動者角色的定位是一個重要的基本理論問題,同時也是非常復雜的問題。下面是學習啦小編為大家整理的勞動法法學論文，供大家參考。
勞動法法學論文篇一
《 論勞動法中的雙重勞動關系 》
摘要：《勞動合同法》極大地推進了勞動法治建設的進程，同時對于重構(gòu)我國勞動關系具有重大現(xiàn)實意義[1]。在傳統(tǒng)意義上，同一時間內(nèi)一個勞動者只能與一個用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，從而只形成一個勞動關系。但隨著社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的變化和就業(yè)形式的多樣化，以雙重或多重勞動關系為典型的非標準勞動關系大量存在。由于現(xiàn)有法律的規(guī)范缺失，使得該類型勞動關系得不到規(guī)制，勞動關系雙方的合法權(quán)益得不到保障，這與我國力求構(gòu)建和諧勞動關系的宗旨是相違背的。本文旨在通過分析雙重勞動關系的概況，以論證雙重勞動關系的實踐意義和制度對策。
關鍵詞：雙重勞動關系 勞動關系 勞務關系
一、雙重勞動關系的概況
近年來由于不少勞動者隨意“跳槽”違約，又由于部分用人單位亂招亂聘違法，有關職能部門把關不嚴，出現(xiàn)了雙重勞動關系的現(xiàn)象，大部分勞動仲裁機構(gòu)受理過此類勞動爭議案件，這些現(xiàn)象危害越來越大，必須引起高度重視[2]。
雙重勞動關系主要是指勞動者已按《勞動法》規(guī)定，與用人單位簽訂勞動合同，在合同期內(nèi)又與另一用人單位簽訂勞動合同或形成的事實勞動關系。我國勞動法承認雙重勞動關系的存在?！秳趧雍贤ā返谌艞l第四項規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。這說明，只要勞動者在其他單位的勞動未給本單位的工作造成“嚴重”影響，用人單位也未明確要求其與其他單位解除勞動關系，雙重勞動關系是可以存在的。
自2010年9月14日起施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的司法解釋》(三)第八條規(guī)定：“企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。”這再次明確了雙重勞動關系是可以合法存在的[3]。
雙重勞動關系從表現(xiàn)特征來看，主要有兩種類型：一是隱性雙重勞動關系，即勞動者與一個用人單位訂立了勞動合同，建立了法定的勞動關系，另一個勞動關系處于事實狀態(tài)或兩個都是事實勞動關系，如“停薪留職”等;二是顯性雙重勞動關系，其源自于隱性雙重勞動關系，從中發(fā)展而來，但其形式具有明顯的規(guī)范性，即勞動者與用人單位建立的兩種勞動關系都是法定的，并且這種勞動關系主要體現(xiàn)在以小時工為主要形式的非全日制就業(yè)者身上。
二、確立雙重勞動關系法律地位的意義
雖然《勞動合同法》承認了雙重關系的客觀存在，但對雙重勞動關系是一種模糊的態(tài)度，對其沒有明確具體的規(guī)范，不能保障各方的合法利益及有效調(diào)整雙重勞動關系。確立雙重勞動關系的法律地位具有重要意義[4][5]：
第一，有利于保護勞動者的合法權(quán)益。過去由于在法律上不承認雙重勞動關系的合法性，兼職勞動者與第二個用人單位建立的第二重法律關系不能被視為勞動法律關系，只將其認定為勞務關系，只能適用民法的相關規(guī)定，不能適用勞動法的有關規(guī)定。因此也就得不到勞動法律中的勞動安全制度、最低工資標準、最高工時標準以及社會保險等方面的保護。比如，可能導致勞動者發(fā)生工傷卻無保障，也有可能突破勞動法規(guī)定的工時時數(shù)限制，不利于勞動者權(quán)益的保護，更不利于社會勞動力資源的總體質(zhì)量保證。由此可見，雙重勞動關系法律規(guī)范的缺失是造成勞動者權(quán)益受損害的根本原因，承認雙重勞動關系正是為了彌補現(xiàn)有法律規(guī)范的不足，進一步保護雙重勞動關系中勞動者的合法權(quán)益。
第二，有利于建立多種靈活的用工方式，充分利用勞動力資源。勞動關系的多重化、多樣化作為一種社會現(xiàn)象，是用工制度及工時制度改革的產(chǎn)物。它有利于提高社會勞動效率，有利于勞動力資源的充分利用，有利于探索更為靈活的就業(yè)方式和用工制度。我國勞動力資源十分豐富，但就業(yè)制度、用工方式及相關的法律問題影響著勞動力資源的充分利用。一個人受雇于多家企業(yè)，同時為多個企業(yè)服務的現(xiàn)象更為普遍，這不僅是企業(yè)對人才追求的必然，也是人力資源優(yōu)化配置的有效途徑。這既有利于保護勞動者，又有利于保護用人單位的合法權(quán)益，也有利于勞動力資源的充分利用，并使我們的用工制度、就業(yè)制度表現(xiàn)得更為靈活、方便。
三、仍有待解決的政策問題
按照《勞動合同法》第七條、第十條和第十七條的有關規(guī)定，用人單位自用工之日起與勞動者建立勞動
關系，建立勞動關系應當簽訂書面勞動 合同， 社會 保險是書面勞動合同的必備條款。在這些法律規(guī)定之下，勞動者建立雙重或多重勞動關系，應當如何繳納社會保險費用是社會保險政策需要研究和解決的問題。按照現(xiàn)行有關政策，不能兩個或兩個 以上的用人單位同時為一個勞動者繳納社會保險，那么哪一個用人單位來為勞動者繳納社會保險?有的意見認為，在一個用人單位為勞動者繳納社會保險的前提下，第二用人單位只為勞動者繳納工傷保險就可以了。但目前我省多數(shù)地方實行五種保險“一票征繳”，用人單位無法只為勞動者繳納一種社會保險。這些矛盾如何解決，以適應雙重勞動關系客觀存在的需要，是勞動保障部門需要切實面對的問題[6]。
總之，雙重勞動關系是人類社會不斷向前 發(fā)展的產(chǎn)物，如今雙重勞動關系大量存在。我們應該正視雙重勞動關系，在法律中予以承認，通過完善一系列配套措施來切實解決其帶來的后續(xù)問題。
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勞動法法學論文篇二
《 勞動法中的人 》
一、問題的提出
“勞動者”的概念是勞動法學中最具有爭議的問題之一，“不僅具有理論和政策意義，而且在勞動爭議處理中還具有重要的司法實踐意義。”[1]在法律意義上，“勞動者” 身份的取得具有私法和公法兩方面的意義。在私法意義上，“勞動者”身份的取得意味著勞動者與用人單位建立了勞動關系，其標志是雙方訂立書面或者口頭形式的勞動合同，明確約定雙方的權(quán)利和義務。[注：我國勞動立法要求用人單位與勞動者必須簽訂書面合同，不允許采用口頭形式訂立勞動合同，這與世界上大多數(shù)國家的作法不同。]在公法意義上，“勞動者”身份的取得是啟動勞動法律保護機制的鑰匙，這里的“勞動法律保護機制”包括安全衛(wèi)生制度、最低工資制度、工時和休假制度、工會與集體協(xié)商制度、勞動爭議處理制度等方面。如果沒有“勞動者”的身份，就很難獲得勞動法律制度的保護和救濟。
自從《中華人民共和國勞動法》(下文簡稱《勞動法》)于1995年1月1日開始施行以來，“勞動者”開始成為一個重要的法律概念，但是受當時的社會環(huán)境和認識水平限制，該法并沒有給“勞動者”下任何定義。我國《憲法》中也多次使用“勞動者”的概念，但《憲法》并沒有區(qū)分受雇勞動者和自雇勞動者，也沒有區(qū)分公務員和產(chǎn)業(yè)勞動者，因此憲法意義上的“勞動者”只是一個泛義的政治概念。
在理論上，如何界定“勞動者”的內(nèi)涵與外延始終是勞動法學研究中的前沿課題。我國通說認為，勞動法中的“勞動者”是指達到法定年齡、具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲取收入為主要生活來源的公民[2]。這個定義非常寬泛，基本上把所有在各類企業(yè)、個體經(jīng)濟組織中工作的工資勞動者都劃入到“勞動者”的范疇之中，顯然并未考慮農(nóng)民工群體的特殊性。在實踐中，農(nóng)民工在就業(yè)政策、社會保險、工資保護、爭議處理等方面并沒有完全享受到《勞動法》的保護，以至于有學者指出，農(nóng)民工實際上只享有“準勞動者”的待遇[3]。
因此，本文所要研究的首要問題就是：《勞動法》中的“勞動者”在中國語境中的真實含義是什么?它是否包括一切工資勞動者?更進一步而言，20世紀80年代以來涌入城市的農(nóng)民工是否屬于《勞動法》所指的“勞動者”?
為了解答上述問題，本文采用語境解釋的方法，把《勞動法》中關于“勞動者”的各項規(guī)定作為一個整體，嘗試復原該法所描述的“勞動者”形象。通過對復原后的“勞動者”形象與現(xiàn)實生活中的勞動者群體進行對照分析，提出了《勞動法》中的“勞動者”原型是國有企業(yè)職工的判斷。與 “勞動者”原型相配套，《勞動法》依照上世紀90年代國有企業(yè)勞動關系的特點確定了我國的勞動關系調(diào)整機制，但是這種調(diào)整機制體制色彩極重，以至于《勞動法》在實施過程中出現(xiàn)了對國企職工“有法不依”、對農(nóng)民工“有法難依”等法律適用問題。2007年頒布的《勞動合同法》已經(jīng)對“勞動者”原型進行了明顯的修復，該法中“勞動者”的形象開始具有了農(nóng)民工的某些特征。但是，由于立法機關尚未意識到“勞動者”原型的選擇問題，該法并沒有對勞動關系調(diào)整機制進行徹底改革，這可能會長期影響《勞動合同法》以及其他社會立法的實施效果。
二、 法學理論中的“勞動者”：從屬的人
我國立法中的“勞動者”是一個籠統(tǒng)的概念。自從《勞動法》于1995年1月1日開始施行以來，“勞動者”開始成為一個重要的法律概念，但是受立法當時的社會環(huán)境和認識水平限制，該法并沒有給“勞動者”下任何定義。我國《憲法》共有7次使用“勞動者”的概念[注：我國《憲法》中共7次使用了“勞動者”一詞，分別出現(xiàn)在序言(統(tǒng)一戰(zhàn)線中的社會主義勞動者)、第8條(農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的勞動者)、第14條(勞動者的積極性和技術水平)、第19條(對勞動者普及教育)、第42條(勞動者的主人翁地位)、第43條(勞動者休息權(quán)利，2次)。]，其含義是泛指“農(nóng)民、工人、國家工作人員以及其他勞動者”。[注：我國《憲法》第19條第3款采用了這種理解，具體規(guī)定是：“國家發(fā)展各種教育設施，掃除文盲，對工人、農(nóng)民、國家工作人員和其他勞動者進行政治、文化、科學、技術、業(yè)務的教育，鼓勵自學成才。”]可見，《憲法》并沒有區(qū)分受雇勞動者和自雇勞動者，也沒有區(qū)分公務員和產(chǎn)業(yè)勞動者，憲法意義上的“勞動者”顯然是一個泛義的概念。
對“勞動者”的科學界定更多地需要依靠法學理論的支撐。我國勞動法學的奠基人史尚寬先生提出，“勞動者”是指“基于契約上之義務在從屬的關系所為之職業(yè)上有償?shù)膭趧?rdquo;的人[4]。按照這個定義，“勞動者”應當具備勞動契約、從屬關系、職業(yè)活動和有償勞動四個要素。在四個要素中，“從屬關系”揭示出勞動者與用人單位之間的關系不是平等關系，是界定勞動者主體身份的核心要素[5]。從屬關系理論是勞動法與民法的分水嶺，也是區(qū)分勞動關系和民事關系的主要理論工具。傳統(tǒng)民法將勞動者視為與雇主具有平等地位的人，然而正如日本學者星野英一教授指出的，進入現(xiàn)代社會以來，以契約當事人的平等、自由為前提的各種契約理論因雙方當事人社會、經(jīng)濟方面的不平等而顯現(xiàn)出了破綻，這種不平等最清楚地表現(xiàn)在雇傭契約里[6]。因此，作為對近代民法關于平等主體假設的一種糾正，從屬關系理論直言不諱地指出勞動關系雙方當事人是典型的不平等主體。
從屬關系理論將勞動者對用人單位的從屬性主要分為經(jīng)濟從屬性、組織從屬性和人格從屬性三個方面。[注：國外有些學者還有階級從屬性、技術從屬性等提法，所以，從屬關系理論更多地是從不同側(cè)面揭示勞動者與用人單位之間的不平等地位。]所謂“經(jīng)濟從屬性”是指勞動者需要依賴工資收入為生，因而在經(jīng)濟上對用人單位具有從屬性。然而經(jīng)濟從屬性的含義比較抽象，很難具體量化，因此，法院通常不把經(jīng)濟從屬性作為認定“勞動者”地位的主要依據(jù)。[注：
法國和德國勞動法中通常對經(jīng)濟從屬性理論持懷疑態(tài)度。(參見：鄭愛青. 法國勞動合同法概要[M]. 北京：光明日報出版社，2010：24-26;杜茨.勞動法[M].張國文,譯.北京:法律出版社,2005:18.)]所謂“組織從屬性”是指勞動者通常會被勞動使用者編入到其內(nèi)部組織架構(gòu)之中，作為該組織的一名成員參與生產(chǎn)經(jīng)營。雖然組織從屬性在三個從屬性標準中最容易識別，在實踐中具有較強的可操作性，然而，組織從屬性又是最容易被改變的。自20世紀70年代以來，各國普遍存在著雇主通過勞務派遣等形式將勞動關系轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷玛P系的現(xiàn)象。為此，法院一般也不完全根據(jù)組織從屬性的有無來認定勞動者的身份，而是要從多個方面進行綜合裁量。所謂“人格從屬性”是指勞動者不是按照自己的意志從事勞動，而是將自己置于用人單位的指揮、管理和監(jiān)督之下，從而導致人格上對用人單位的從屬性。日本通說認為，勞動力與一般商品的不同之處在于，勞動力與勞動者人格不可分離，勞動者出賣勞動力時，雇主同時會支配其人格，即“人格上的從屬性系勞動者自行決定之自由權(quán)的一種壓抑”[7]。無論是在大陸法國家還是英美國家，人格從屬性都是司法機關認定勞動者身份的主要標準。[注：人格從屬性在英美國家被稱為“控制標準”(control test)。(參見：李坤剛. 論勞動關系中雇主之界定——以英國勞動法為視角[J]. 云南大學學報：法學版，2007, (3): 192-196.)]我國原勞動和社會保障部曾于2005年出臺《關于確立勞動關系有關事項的通知》，其中一項標準就是“用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動”，該標準比較明顯地體現(xiàn)了人格從屬性的要求。
毋庸諱言，“從屬性”只是一個相對的概念，不同勞動者在從屬性方面的表現(xiàn)形式是不同的，現(xiàn)實中的從屬性有強弱、深淺、廣狹之分，界線并非絕對清楚。[注：這主要是日本學者下井隆史教授的觀點，參見：劉志鵬. 勞動法理論與判決研究[M]. 臺北: 元照出版社，2000: 12. ]因此，在很多案件中，僅僅根據(jù)從屬性標準來判斷勞動者的身份仍然是相當困難的。不僅如此，由于我國現(xiàn)行勞動法理論受日本和我國臺灣地區(qū)學說的影響較大，往往只是從經(jīng)濟、人格和組織三個方面解釋勞動者對用人單位的從屬性，其目的主要在于論證勞動者與用人單位之間不是平等關系，從而排除民法的適用。[注：臺灣學者劉志鵬認為，所謂勞動契約有從屬關系，乃系立法者因立法政策之需要而可以予以強調(diào)、認知，并借此為勞工保護法之制定架橋鋪路而已!劉氏觀點雖然有點偏頗，卻比較準確地說明了從屬關系理論對勞動立法的基礎作用。(參見：劉志鵬. 勞動法理論與判決研究[M]. 臺北: 元照出版社，2000: 22.)]然而，這樣的從屬關系理論并未窮盡我國勞動者與用人單位之間不平等的根源，我國勞動者除了經(jīng)濟從屬性、組織從屬性和人格從屬性之外，還具有明顯的“體制從屬性”。具體而言，由于長期受計劃經(jīng)濟體制的影響，我國勞動人事制度具有明顯的“體制性分割”特征，基本劃分為體制內(nèi)勞動力市場和體制外勞動力市場兩大體系。體制內(nèi)和體制外的勞動者形成了“一系列事實上的不平等”，具體表現(xiàn)在工資、福利、民主管理等多個方面[8]。體制從屬性造成了體制內(nèi)勞動者與體制外勞動者享有不平等的權(quán)利，有經(jīng)濟學者非常深刻地指出了這種差異：
“從國有企業(yè)與存量合同工的關系來看基本是平等的，職代會、工會在確保涉及企業(yè)與職工關系的有關決策的民主性、透明性等方面有極大的影響，職工的保險福利相對有保障，……而國有企業(yè)與臨時工、農(nóng)民工的關系，以及非國有企業(yè)與員工的關系，則基本上是一種雇用與被雇用、服從與被服從的關系，民主性、透明性、公正性及保險福利等有關勞動者的合法權(quán)益往往得不到體現(xiàn)、更沒有保障。”[8]
因此，勞動法中的從屬關系理論在實踐中有一定的局限性，并不能解釋所有勞動者問題，需要根據(jù)社會和經(jīng)濟的發(fā)展以及各國的具體國情加以完善。如果不考慮中國勞動力市場體制性分割的特點，只是簡單地運用從屬關系理論來判斷勞動者的地位，就容易造成勞動立法與社會現(xiàn)實嚴重脫節(jié)的問題，最終影響到法律的實施效果。
三、我國勞動立法中的“勞動者”：從國有企業(yè)職工走向農(nóng)民工
任何法律一經(jīng)制定，就已經(jīng)成為歷史，法官只能在“現(xiàn)在”的環(huán)境中去解釋那些在“過去”的語境中制定的法律。有鑒于此，解釋法律不能只從文本出發(fā)，還必須聯(lián)系立法當時的經(jīng)濟與社會背景，否則就無法發(fā)現(xiàn)那些隱藏在法律條文背后的真正含義。在英美法國家，“當法官或律師試圖發(fā)現(xiàn)立法意旨時，除了訴諸法律文本自身外，他們通?？偸窃V諸大量的立法資料或其他學者的解釋，例如立法的辯論記錄，立法者個人的日記通信，立法前后的社會環(huán)境和重大事件，以及其他學者對這些問題的研究。所有這些材料都用來證明某種意圖是立法的真正的、原初的意圖。”[9]由于中國正處于快速的經(jīng)濟和社會轉(zhuǎn)型期，很多勞動立法最初制定時的社會場景在現(xiàn)在可能已經(jīng)發(fā)生了重大變化，倘若僅僅拘泥于字面意思，就很難避免誤讀誤判的問題。因此，在中國社會變遷這個大背景下，緊扣立法當時的語境來解釋勞動立法就顯得特別重要。
1994年頒布的《勞動法》和2007年頒布的《勞動合同法》，都使用了“勞動者”的概念，但都沒有給“勞動者”下定義，而是采取界定“用人單位”的方法來明確“勞動者”的范圍。如《勞動法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織(以下統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執(zhí)行。”依照該規(guī)定的字面含義， “勞動者”就是所有與企業(yè)或者個體經(jīng)濟組織形成了勞動關系的勞動者，以及所有與國家機關、事業(yè)單位、社會團體建立了勞動合同關系的勞動者。
然而，通過界定用人單位來界定“勞動者”是一種間接的方法，這種間接定義方法決定了我國勞動立法中的“勞動者”概念既不科學也不精確，在實踐中會造成很多問題。例如，很多企業(yè)使用了大量的勞務派遣工人，被派遣工人在法律上并不是這些企業(yè)的“勞動者”。[注：
我國《勞動合同法》第58條規(guī)定：“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。”]再如，有的企業(yè)使用了很多技校學生“頂崗實習”，這些實習學生在法律上也不是該企業(yè)的“勞動者”。另外，很多地方都曾經(jīng)發(fā)生過公司總經(jīng)理申請勞動爭議仲裁，并要求公司支付高額加班費、獎金或者經(jīng)濟補償?shù)却龅陌讣Ｊ聦嵣?，總?jīng)理之類的高級管理人員在勞動法中通常被視為“雇主代理人”，與企業(yè)之間的關系不具有從屬性特征，自然也就不應該適用《勞動法》?？梢姡唧w認定哪些人是“勞動者”，僅僅靠劃定“用人單位”的范圍仍是不夠的，還必須具體分析這些人員與企業(yè)之間的法律關系，尤其是要查明其與企業(yè)之間是否存在從屬關系，才能最終決定這些人是否具有“勞動者”的法律地位。
回顧歷史，我國制定《勞動法》主要是為了適應建立市場經(jīng)濟體制的需要，確認并且推廣國有企業(yè)全員勞動合同制改革的成果，因此不可避免地帶有體制立法的特點。如果把《勞動法》作為一個整體加以考察，就可以發(fā)現(xiàn)，只要一個人具有“勞動者”的身份，他就有權(quán)享有就業(yè)促進、勞動合同、社會保險、民主管理等勞動權(quán)利。然而，在我國的城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟體制下，這種全能型的“勞動者”只可能是體制內(nèi)的勞動者。
第一， 依照《勞動法》，“勞動者”享有就業(yè)的權(quán)利，各級政府應當為勞動者提供公共就業(yè)服務。但是在實踐中，就業(yè)政策長期以來并不支持農(nóng)民進城務工，只有城鎮(zhèn)職工才享有在城市就業(yè)的權(quán)利，農(nóng)村勞動力就業(yè)“總的精神是離土不離鄉(xiāng)，就地消化，向城市流動要做到有序化”。[注：這里引用的是原勞動部部長李伯勇轉(zhuǎn)述李鵬、朱镕基副就農(nóng)村勞動力就業(yè)問題的指示精神。(參見：李伯勇. 認真學習貫徹勞動法，推動勞動事業(yè)全面發(fā)展[J]. 中國勞動, 1994, (10): 6.)]在2003年國務院發(fā)出《關于做好農(nóng)民進城務工就業(yè)管理和服務工作的通知》(國辦發(fā)[2003]1號)之前，各地政府主要是為本地國有企業(yè)下崗、失業(yè)人員提供就業(yè)服務，農(nóng)民工不僅享受不到工作地政府提供的就業(yè)服務，甚至還經(jīng)常被當作“盲流”而被驅(qū)逐。直到2007年制定的《就業(yè)促進法》出臺，農(nóng)民工在失業(yè)保險、稅收優(yōu)惠、就業(yè)指導等方面仍未能取得與城鎮(zhèn)失業(yè)人員同等的權(quán)利[10]。鑒于就業(yè)權(quán)是“勞動者”能夠享受《勞動法》保護的前提條件，在就業(yè)權(quán)缺失或者不完整的情況下，農(nóng)民工不可能完全享有 “勞動者”的地位和待遇。在就業(yè)權(quán)利方面，“勞動者”只具有城鎮(zhèn)職工的特征。
第二，依照《勞動法》，“勞動者”有權(quán)與用人單位簽訂書面勞動合同，并且有權(quán)參加集體協(xié)商，與用人單位訂立集體合同。從立法的發(fā)展路線來看，《勞動法》關于勞動合同的規(guī)定主要來自于1986年國務院頒布的《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》[11]。在《勞動法》立法討論過程中，多數(shù)人主張“在《勞動法》中確認和發(fā)展勞動制度改革成果，把勞動合同作為確定勞動關系的一種基本形式而普遍地推行。”[12]勞動合同制改革的重點是城鎮(zhèn)公有制企業(yè)，其對象主要是國有企業(yè)職工。直到《勞動法》實施10年之后，簽訂勞動合同的農(nóng)民工人數(shù)只占農(nóng)民工總數(shù)的28.7%[13]。大多數(shù)農(nóng)民工連書面勞動合同都沒有，更不可能有機會與企業(yè)簽訂集體合同。
第三，依照《勞動法》，“勞動者”應當享有休息休假權(quán)和勞動報酬權(quán)。事實上，這些權(quán)利并未能真正惠及農(nóng)民工。根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，勞動者每天工作不超過8小時，每周不超過44小時，后來國務院進一步將每周工時縮短為40小時。然而據(jù)國家統(tǒng)計局2004年所作的調(diào)查顯示，農(nóng)民工平均每周工作6.4天，每天工作9.4小時，平均每個月加班超過80小時，遠遠超出了《勞動法》每個月加班不得超過36小時的最高限制。另外，拖欠農(nóng)民工工資是全國各地普遍存在的一個問題。據(jù)有關方面估計，2004年上報的拖欠農(nóng)民工工資總額為336億元(至2004年底償付比例為98.4%)[13]。可見，在休息休假權(quán)和勞動報酬權(quán)方面，農(nóng)民工顯然不是《勞動法》所描繪的“勞動者”。
第四，根據(jù)《勞動法》，“勞動者”享有參加養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷和生育等五項社會保險的權(quán)利。在制度設計方面，《勞動法》把社會保險關系與勞動關系掛鉤，即只要是“勞動者”就有權(quán)參加各項社會保險。但是在法律實施過程中，全國大多數(shù)省市都沒有把農(nóng)民工作為社會保險制度中的“勞動者”，甚至還為農(nóng)民工建立了一套有別于城鎮(zhèn)職工的保險制度。如北京市在2001年為農(nóng)民工建立了一套專門的養(yǎng)老保險體系，其特點是繳費基數(shù)低，待遇采取一次性發(fā)放的方式。[注：北京市勞動和社會保障局2001年8月發(fā)布的《北京市農(nóng)民工養(yǎng)老保險暫行辦法》。]上海市則為農(nóng)民工建立了“綜合險”制度，包括老年補貼、工傷保險和醫(yī)療保險，采取了商業(yè)化運營的管理模式。[注：上海市人民政府2002年4月頒布的《上海市外來從業(yè)人員綜合保險暫行辦法》。]全國人大會2005年的工作報告也指出，在社會保險方面，大多數(shù)進城務工人員難以按現(xiàn)行制度參保[14]?？梢姡瑥膮⒓由鐣ｋU的角度來看，很多地方事實上把“勞動者”理解為“城鎮(zhèn)職工”，農(nóng)民工被排除在“勞動者”的范疇之外，這種理解非常準確地反映了《勞動法》在1994年起草時的真實語境。
第五，“勞動者”享有提請勞動爭議處理的權(quán)利?！秳趧臃ā返?0章規(guī)定了“調(diào)解-仲裁-訴訟”的爭議處理程序，其中，企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會由企業(yè)工會負責組織，工會代表擔任主任。勞動爭議仲裁委員會由地方工會與勞動行政部門、企業(yè)代表共同組成，不經(jīng)過仲裁，勞動者不能向法院起訴。這樣就建立起一套所謂的“一調(diào)一裁兩審”勞動爭議處理程序。然而，這樣的處理程序過于繁瑣，發(fā)生勞動爭議的農(nóng)民工出于生計所迫，很難堅持到二審程序。更重要的是，在2003年之前，各地工會根本就不接受農(nóng)民工入會。[注：直到2003年中華全國總工會第十四次代表大會的報告，農(nóng)民工加入工會問題才被首次寫入其中。(參見：李雪平. 國際人權(quán)法上的遷徙自由和遷徙工人的權(quán)利保護——以中國農(nóng)民工為例[J]. 法律科學(西北政法學院學報), 2004, (3): 35. )]因此，農(nóng)民工在申請爭議處理時長期存在著沒有工會代表其利益的問題。再加上申請仲裁的時效只有短短60天，仲裁機構(gòu)要求農(nóng)民工預交案件受理費和辦案費，造成了農(nóng)民工難以利用《勞動法》所提供的救濟渠道的尷尬局面。
綜上可知，雖然《勞動法》采用了抽象的“勞動者”概念，但是立法者在制定《勞動法》的過程中所關注的“勞動者”主要是當時正處在改革攻堅階段的國有企業(yè)職工。該法制定時國有企業(yè)改革的重點就是減員增效，而當時的國有企業(yè)職工對勞動合同制持懷疑態(tài)度，擔心簽了合同之后會失去體制上的保障。為了消除國企職工對勞動合同制的擔心和顧慮，《勞動法》為實行勞動合同制后的“勞動者”提供了一個堪稱完美的權(quán)利體系，囊括了就業(yè)權(quán)利、社會保險權(quán)利、勞動合同權(quán)利、參加工會與集體協(xié)商的權(quán)利、工資保障權(quán)利、休息休假權(quán)利、民主管理權(quán)利以及提請勞動爭議處理的權(quán)利，幾乎全盤復制了當時國有企業(yè)勞動關系的調(diào)整機制。這些權(quán)利體系及其所依附的勞動關系調(diào)整機制對農(nóng)民工而言是一個封閉的體制，他們很難成為這個體制中的“勞動者”。由此可見，《勞動法》中的“勞動者”并不是一個泛義的概念，其立法原型主要是原體制內(nèi)的國有企業(yè)職工。
2007年頒布的《勞動合同法》對“勞動者”原型進行了重要修復，使“勞動者”開始具有農(nóng)民工的某些特征。首先，該法強化了書面勞動合同制度，強調(diào)用人單位必須與勞動者簽訂書面勞動合同，否則就要向勞動者支付二倍的工資。[注：《中華人民共和國勞動合同法》第10條、第82條。]由于現(xiàn)實中大多數(shù)沒有簽訂合同的勞動者是農(nóng)民工，因此，書面形式要求更多是出于保護農(nóng)民工合法權(quán)益的需要。其次，該法加強了對勞務派遣、非全日制勞動等非典型勞動關系的法律規(guī)范。[注：《中華人民共和國勞動合同法》第5章第2節(jié)和第3節(jié)。]由于很多用人單位采用勞務派遣等非典型用工形式使用農(nóng)民工，因此，加強法律規(guī)制的目的顯然在于保護農(nóng)民工。第三，在社會保險權(quán)利方面，該法不僅規(guī)定社會保險是勞動合同的必備條款，同時還特別要求“國家要建立健全勞動者社會保險關系跨地區(qū)轉(zhuǎn)移接續(xù)制度”。[注：《中華人民共和國勞動合同法》第17條、第49條。]雖然城鎮(zhèn)職工也可能存在著社會保險關系轉(zhuǎn)移接續(xù)等問題，但是流動性更強的農(nóng)民工顯然是這些新規(guī)定的最大受惠者。第四，該法還回應普遍存在的農(nóng)民工工資被拖欠問題，規(guī)定用人單位應當及時足額地向勞動者支付勞動報酬，否則勞動者可以向法院申請支付令，或者單方解除合同，并要求用人單位支付經(jīng)濟補償。[注：《中華人民共和國勞動合同法》第30條、第38條第1款第2項。]由此可見，《勞動合同法》中的“勞動者”形象正在逐步向農(nóng)民工轉(zhuǎn)變，這一轉(zhuǎn)變是我國勞動立法對經(jīng)濟與社會轉(zhuǎn)型的積極回應，表明“農(nóng)民工已經(jīng)成為我國產(chǎn)業(yè)大軍的一支重要力量”。[注：《國務院關于解決農(nóng)民工問題的若干意見》，2006年1月18日發(fā)布。]
然而，由于對“勞動者”原型的選擇缺乏主動性和自覺性，《勞動合同法》幾乎全盤繼承了《勞動法》確立的勞動關系調(diào)整機制，將各項社會權(quán)利與“勞動者”身份捆綁在一起，比如“勞動者”有民主參與制定企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度的權(quán)利，有參加社會保險的權(quán)利，有參加集體談判的權(quán)利，有簽訂無固定期限勞動合同的權(quán)利等。由于這樣的勞動關系調(diào)整機制源于國有企業(yè)，對農(nóng)民工而言，至今仍然缺乏各方面的配套措施，因此，農(nóng)民工很難享受到法律所賦予的各項權(quán)利?！秳趧雍贤ā吩陬C布后之所以受到企業(yè)界的強烈抵制，在一定程度上也是由于“勞動者”原型選擇與勞動關系調(diào)整機制不匹配造成的。“勞動者”原型的錯誤定位使勞動者的法定權(quán)利無法轉(zhuǎn)化成勞動者的福利，導致勞動立法從出臺之日就已經(jīng)注定得不到完全地貫徹實施。
四、“勞動者”原型的選擇對勞動立法實施效果的影響
《勞動法》自1995年1月1日開始施行以來，其實施效果一直差強人意。2005年全國人大會執(zhí)法檢查組赴各地對《勞動法》的實施情況進行檢查，發(fā)現(xiàn)《勞動法》在貫徹實施方面存在著比較嚴重的問題。例如，勞動合同簽訂率低，超時加班現(xiàn)象比較普遍，欠繳社會保險費現(xiàn)象嚴重，等等，這些問題在有些地方還相當嚴重[14]。
對于《勞動法》未能有效地貫徹實施的原因，主要有以下四種觀點：第一種觀點認為，《勞動法》本身存在著許多缺漏和先天不足，在許多方面只作了原則性、綱領性規(guī)定，難以實際操作。因此，主要的解決辦法是盡快修訂完善《勞動法》[15]。第二種觀點認為，《勞動法》及其配套法規(guī)所確立的勞動標準過高，因此造成了實施過程中執(zhí)法不嚴的現(xiàn)象，為此，勞動立法應當適當降低勞動標準，實行“低標準、廣覆蓋、嚴執(zhí)法”[16]。第三種觀點認為，《勞動法》實施不力是因為法律責任太輕，企業(yè)違法成本太低，法律缺乏威懾力，因此解決辦法在于加重處罰力度。[注：郭軍認為：“(《勞動法》的)法律責任制度總體上講不成功, 處罰的力度和手段都嚴重不足, 這也是導致《勞動法》執(zhí)法不力的主要原因之一，亟待加強。……《勞動法》實施中的問題不是《勞動法》本身的制度缺陷導致的, 而是配套立法滯后的問題, 是執(zhí)法不到位的問題。”(參見：郭軍. 勞動法執(zhí)行大于修改[J]. 中國勞動, 2005, (2): 18. )]第四種觀點則認為，《勞動法》實施不力主要是地方政府的責任，地方政府為了追求GDP，拼命招商引資，并把放松勞動執(zhí)法作為優(yōu)化投資軟環(huán)境的一個方面。因此，這種觀點認為，要解決《勞動法》執(zhí)法不力的問題，關鍵在于地方政府改變過去的政績觀，樹立科學的發(fā)展觀[17]。
上面幾種觀點都有一定的道理，但是都沒有抓住問題的關鍵。事實上，《勞動法》之所以未能很好地貫徹實施，主要原因并不在于立法過于原則，缺乏可操作性;也不在于勞動標準過高造成的執(zhí)法不嚴;更不在于法律責任太輕，企業(yè)違法成本太低;甚至不能歸咎于地方政府的執(zhí)法不力?？陀^地說，我國《勞動法》以及其他勞動立 法之所以沒有得到很好地實施，最根本的原因在于該法把國有企業(yè)職 工作為“勞動者”的原型，并由此確立了勞動關系調(diào)整的法律機制。但是這樣的勞動關系調(diào)整機制并不符合中國 經(jīng)濟 發(fā)展的需要，造成了嚴重的有法不依和有法難依的問題。具體可以從國有企業(yè)職工和農(nóng)民工兩個方面進行說明：
首先，《勞動法》頒布后大規(guī)模開展的國有企業(yè)改制并沒有嚴格遵守《勞動法》，存在著嚴重的“有法不依”問題。國家制定《勞動法》的主要目的之一就是普遍推行勞動 合同制，打破國有企業(yè)中長期實行的固定工制度?！秳趧臃ā奉C布后，國有企業(yè)可以不受任何限制地與新錄用勞動者訂立固定期限的勞動合同，可以根據(jù)法律規(guī)定的條件和程序解雇職工。[注：
國家發(fā)改委副主任陳清泰1995年在“《勞動法》實施縱深行”座談會上發(fā)言指出：“(國有企業(yè))這些改革試點工作都面臨著一個重要課題需要回答，就是如何通過分離企業(yè) 社會職能，分流企業(yè)富余人員，減輕企業(yè)負擔。……貫徹《勞動法》是搞好‘分離、分流’、維護職工合法權(quán)益的根本性措施。” (參見：陳清泰. 《勞動法》是企業(yè)制度改革的重要法律依據(jù)[J]. 中國勞動科學, 1995, (9): 9. )]然而，這仍未能滿足國有企業(yè)盡快裁減冗員的需要，1995年之后，國務院又逐步允許國有企業(yè)有條件地讓職工下崗，實行“減員增效”。僅僅在1998-2001年期間，國有企業(yè)就累計有?2 550萬名職工下崗。[注：國務院新聞辦公室：《中國的勞動和社會保障狀況白皮書》，2002年4月29日發(fā)布。]隨后，又有大量國企職工在改制過程中被企業(yè)以“買斷工齡”或者提前退休的方式解雇。《勞動法》本來已經(jīng)為國有企業(yè)分流富余人員設計了“經(jīng)濟性裁員”等法律程序，然而，無論是國企職工下崗還是買斷工齡，都沒有嚴格適用《勞動法》規(guī)定的程序和補償標準。[注：
依照國務院1998年6月9日出臺的《關于切實做好國有企業(yè)下崗職工基本生活保障和再就業(yè)工作的通知》，下崗職工“3年期滿仍未再就業(yè)的，應與企業(yè)解除勞動關系，按規(guī)定享受失業(yè)救濟或社會救濟”，實際上并未依照《勞動法》處理國企職工下崗問題。]《勞動法》不僅無法向下崗職工提供法律救濟，甚至還要容忍國有企業(yè)超越勞動合同解除制度之外，以“減員增效”和“買斷工齡”等名義與大量職工解除合同，《勞動法》因此喪失了應有的權(quán)威性和公信力。
其次，《勞動法》對農(nóng)民工則如同“水中月，鏡中花”，存在著嚴重的“有法難依”的致命問題。如前所述，《勞動法》以國有企業(yè)職工作為“勞動者”原型設計了一整套勞動關系調(diào)整機制，不僅包括勞動合同制度，還包括工會制度、職工代表大會制度、就業(yè)促進制度、 職業(yè)培訓制度、社會 保險制度、集體協(xié)商與集體合同制度、勞動監(jiān)察制度、爭議處理制度，等等。這種調(diào)整機制的根本特征是所有權(quán)利和待遇都與勞動關系掛鉤，只要是“勞動者”，就可以享有所有的權(quán)利。然而，這種勞動關系調(diào)整機制實際上是建立在城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟體制的基礎之上，城市中的各項公共服務都以本地戶籍為前提，由于“農(nóng)民工”不具有本地戶籍，因此也就難以進入到這種體制化的勞動關系調(diào)整機制之中。直到2003年之后，勞務輸入地的公共就業(yè)服務、工會服務等各項制度才逐步對農(nóng)民工開放，至今農(nóng)民工在社會保險等方面仍然難以真正享受到“勞動者”的待遇。所以，農(nóng)民工雖然在形式上屬于《勞動法》中的“勞動者”，但由于缺乏關鍵的配套制度，他們在很長時期內(nèi)都未能享受到“勞動者”的各項權(quán)利。
因此，我國勞動立法的實施障礙并不能簡單地歸因于地方政府的態(tài)度，因為并非各地政府都在勞動標準方面向下競爭;也不能簡單地歸因于勞動立法規(guī)定得過于原則和抽象，因為即使很具體的規(guī)定往往也執(zhí)行不下去;甚至不能歸因于我國的工會體制，因為我國的勞動法是建立在國家統(tǒng)制主義的基礎之上，維護勞動者權(quán)益的責任主要在政府，而不在工會。勞動立法之所以實施難，最重要的原因在于立法本身對“勞動者”原型的選擇不當，并且由此造成了勞動關系調(diào)整機制的錯誤定位。一些勞動 法學者和實務工作者也曾經(jīng)指出過這個問題[注：
例如，董保華教授曾指出，《勞動法》制定于20 世紀90 年代,當時的勞動者主要是指國有企業(yè)、外資企業(yè)和少量民營企業(yè)的勞動者。那時的企業(yè)是較為正規(guī)的企業(yè),員工也是較為正式的員工。10多年來,這種情況已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。隨著農(nóng)民進城務工、國有企業(yè)員工下崗，勞動者出現(xiàn)了分層,當時《勞動法》所保護的對象已經(jīng)成為這種分層中較高層次的勞動者。如果不對這種狀況加以調(diào)整，《勞動法》就會出現(xiàn)某些貴族化傾向。(參見：董保華. 錦上添花抑或雪中送炭——析《中華人民共和國勞動合同法(草案) 》的基本定位[J].法商研究, 2006, (3): 49. )]，
但并沒人系統(tǒng)地加以論述。如果未來的勞動立法仍不能糾正“勞動者”原型存在的問題，再多的立法恐怕也只會重蹈《勞動法》的舊轍。
五、結(jié)論
長期以來，勞動法實務部門和理論界之間關于勞動者的定義問題存在著很大的分歧。一方面，實務部門往往以《勞動法》第2條作為依據(jù)，即只要雙方存在著一方提供勞動，另外一方支付報酬的關系，并且用工主體符合第2條所規(guī)定的“用人單位”的范圍，就會直接將雙方之間的法律關系認定為勞動關系。然而，這樣對“勞動者”的理解過于教條和 機械，完全沒有考慮勞動者應當具有從屬性，因而常常把總經(jīng)理、人事經(jīng)理等“雇主代理人”也認定為勞動者，甚至要求企業(yè)“依法”向此類人員支付巨額加班費、獎金或者經(jīng)濟補償。另一方面，理論界則往往強調(diào)勞動者應當具有從屬性特征，甚至套用政策 語言將勞動者說成是“弱勢群體”，但是大多數(shù)學者實際上并未發(fā)現(xiàn)我國勞動立法中的“勞動者”并非理論意義上的從屬勞動者，而更多地是指體制內(nèi)的勞動者，因此造成了理論與 實踐的嚴重脫節(jié)。究其根本，很大程度上是因為我國勞動立法對“勞動者”原型選擇不當造成的。
由于“勞動者”原型的選擇不當，我國勞動關系的調(diào)整機制天生就帶有體制色彩過強、覆蓋面過窄、權(quán)利體系大而全等問題，這些問題不僅曾嚴重地妨礙《勞動法》的貫徹實施，而且將來還可能會降低《勞動合同法》等新法的實施效果。在市場經(jīng)濟條件下，勞動立法中的“勞動者”應當是處于從屬地位的抽象的人，而不應該是具體的某一類社會群體。直言之，無論是國有企業(yè)職工還是農(nóng)民工，都不適合作為立法中“勞動者”的原型，否則就很容易混淆政策和法律的界限。目前，國有企業(yè)大規(guī)模的減員增效改革已經(jīng)基本結(jié)束，農(nóng)民工問題也得到了各級政府的高度關注，對“勞動者”原型的重新定位正面臨著一個絕佳的歷史契機。我國立法機關應當抓住這個難得的機遇，以市場經(jīng)濟條件下勞動者的從屬性特征為出發(fā)點，科學合理地重塑“勞動者”的法律形象，并相應地完善現(xiàn)有的勞動關系調(diào)整機制。
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