內(nèi)容提要：資源的優(yōu)化配置和市場(chǎng)主體的優(yōu)勝劣汰，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。當(dāng)一個(gè)主體在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中失敗，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，市場(chǎng)機(jī)制就必然要求將其淘汰，使其資源得到重新配置。破產(chǎn)制度的價(jià)值正是為了實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)機(jī)制的這個(gè)要求，而破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中起著不可或缺的作用。我國(guó)目前立法中對(duì)破產(chǎn)管理人制度規(guī)定不具體、不完善，實(shí)踐中已明顯制約和妨礙了破產(chǎn)管理人作用的發(fā)揮和職責(zé)的履行，急需對(duì)其進(jìn)行修改及補(bǔ)充，以使破產(chǎn)法真正發(fā)揮對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的保障和促進(jìn)作用。本文作者運(yùn)用法理及比較法，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)清理主體存在的問(wèn)題，從破產(chǎn)清算組的概念、地位、人員構(gòu)成、職責(zé)、監(jiān)督措施等方面加以剖析和研究，通提出了構(gòu)建適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的破產(chǎn)清理主體制度。
關(guān)健詞破產(chǎn)清理組評(píng)價(jià)破產(chǎn)管理人
隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)一步深化，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步確立和完善，市場(chǎng)主體間的競(jìng)爭(zhēng)也愈趨激烈。競(jìng)爭(zhēng)本是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的題中之義，其結(jié)果必然是優(yōu)勝劣汰，一些不能適應(yīng)市場(chǎng)要求的企業(yè)無(wú)疑將退出市場(chǎng)。為規(guī)范市場(chǎng)主體的行為，維護(hù)正常的市場(chǎng)秩序，保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，國(guó)家一方面建立了市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，即企業(yè)包括公司走向市場(chǎng)當(dāng)依法核準(zhǔn)。另一方面，其日后退出市場(chǎng)也應(yīng)依法定程序注銷(xiāo)，該法定程序一般是指清算或破產(chǎn)程序。破產(chǎn)程序是民事訴訟中的特別程序。企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序以后，為保護(hù)債權(quán)人的利益，減少破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)損失，妥善處理破產(chǎn)企業(yè)的一系列善后問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)成立破產(chǎn)企業(yè)的管理人也即清算組織。近年來(lái)，筆者審理了一些破產(chǎn)案件，通過(guò)審判實(shí)踐，對(duì)破產(chǎn)企業(yè)清算組的性質(zhì)、地位、人員組成及其職能等有關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行了比較深入的思考，認(rèn)為現(xiàn)行立法規(guī)定的清算組織存在比較嚴(yán)重的行政化色彩，清算組成員職責(zé)不明，清算效率低下，造成法院破產(chǎn)案件的審理周期過(guò)長(zhǎng)，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不能及時(shí)流轉(zhuǎn)，職工安置不能早日落實(shí)，債權(quán)人的利益不能及時(shí)得到分配，一定程度上影響了社會(huì)穩(wěn)定和我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)步發(fā)展。因此，筆者運(yùn)用法理及比較法對(duì)我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)清理主體問(wèn)題加以剖析和研究，以構(gòu)建適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的破產(chǎn)清理主體制度，對(duì)破產(chǎn)法和司法活動(dòng)具有一定現(xiàn)實(shí)意義。
一、現(xiàn)行破產(chǎn)清理主體制度產(chǎn)生的背景分析和評(píng)價(jià)
我國(guó)的現(xiàn)代破產(chǎn)法律制度是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的過(guò)渡中，隨著企業(yè)法人制度的逐步確立、完善而建立起來(lái)的。
《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《破產(chǎn)法》）于1986年12月2日制定頒布，并于1988年11月正式試行。我國(guó)雖早在1978年的十一屆三中全會(huì)上就提出了改革、開(kāi)放，但當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)體制仍屬于社會(huì)主義有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)，遠(yuǎn)未提出建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和法治國(guó)家的宏偉目標(biāo)。所以當(dāng)時(shí)《破產(chǎn)法》的出臺(tái)不可避免地帶有了鮮明的時(shí)代特征和局限性。（1）《破產(chǎn)法》的立法目的擴(kuò)充了破產(chǎn)法的功能，將破產(chǎn)法作為促進(jìn)改革、開(kāi)放的一項(xiàng)措施加以利用。（2）《破產(chǎn)法》的適用范圍重復(fù)了我國(guó)按所有制形態(tài)立法的痼疾。《破產(chǎn)法》第二條規(guī)定“本法適用于全民所有制企事業(yè)。”致使后來(lái)1991年頒布的《中華人民共和國(guó)民事訴訴法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）在制定時(shí)不得不采取補(bǔ)救措施，又專章規(guī)定了非國(guó)有企業(yè)的企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序，造成我國(guó)破產(chǎn)法的雙軌制。（3）政府參與破產(chǎn)程序的行政色彩濃厚。主要表現(xiàn)：一是清算組成員來(lái)自行政機(jī)關(guān)。二是人民法院的指定受到制約。人民法院雖作為國(guó)家審判機(jī)關(guān)，但對(duì)與其毫無(wú)行政隸屬關(guān)系的行政機(jī)關(guān)指定工作人員沒(méi)有權(quán)威性。事實(shí)上，往往先由政府確定有關(guān)人員后再由人民法院出具公函指定。三是申請(qǐng)破產(chǎn)的企業(yè)受到限制。一段時(shí)間以來(lái)，為了強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定，有時(shí)企業(yè)的破產(chǎn)申請(qǐng)還要得到政府的支持和認(rèn)可，否則法院就不能受理。四是同為破產(chǎn)，卻享受不同的政策。沿海開(kāi)放城市的企業(yè)破產(chǎn)與內(nèi)地企業(yè)破產(chǎn)不同；一般企業(yè)法人與全民所有制法人不同。（4）對(duì)債權(quán)人和債務(wù)人利益的保護(hù)重視不夠，運(yùn)用破產(chǎn)程序不能適時(shí)維護(hù)債務(wù)人的利益，又難以及時(shí)保護(hù)債權(quán)人的受償利益。由于現(xiàn)行破產(chǎn)法及其相關(guān)政策側(cè)重于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定及保護(hù)職工利益，清算組的職責(zé)又不盡完善，故難于保證清算的公正性，也難于維護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的各方利益。（5）立法技巧欠缺、結(jié)構(gòu)過(guò)于簡(jiǎn)單。《破產(chǎn)法》全文加上附則僅四十三條，且術(shù)語(yǔ)使用不規(guī)范，破產(chǎn)程序運(yùn)用不靈。
清算組在破產(chǎn)程序進(jìn)行過(guò)程中負(fù)責(zé)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理、處分、業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)以及破產(chǎn)方案擬定和招待的專門(mén)機(jī)構(gòu)，是所有利益的焦點(diǎn)，具有獨(dú)特的法律地位。而現(xiàn)行破產(chǎn)法對(duì)破產(chǎn)企業(yè)清算組的設(shè)立、人員組成和職責(zé)、地位等也明顯帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的烙印，且規(guī)定的很不完備。實(shí)踐中由于不能及時(shí)成立清算組，又沒(méi)有其他組織臨時(shí)接管破產(chǎn)企業(yè)，造成一段時(shí)間破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)失控；人員組成的行政化，組織不穩(wěn)定、不專業(yè)；沒(méi)有也不便明確清算組成員不正確履行職責(zé)應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。具體表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：
1、法律概念模糊不清。
破產(chǎn)清算組是我國(guó)破產(chǎn)法獨(dú)創(chuàng)的術(shù)語(yǔ)，來(lái)源于企業(yè)法中的清算組一詞。企業(yè)法中的清算組，是專門(mén)設(shè)立的，負(fù)責(zé)對(duì)處于解散狀態(tài)的企業(yè)進(jìn)行清算的臨時(shí)性機(jī)構(gòu)，清算組這一術(shù)語(yǔ)的使用，能夠直觀地揭示其具有清算的功能。但從立法技術(shù)和實(shí)務(wù)上看，在破產(chǎn)程序中使用清算組有欠缺之處。（1）破產(chǎn)清算和解散清算在性質(zhì)、目的、程序等方面存在重大差異，破產(chǎn)清算的內(nèi)容較之解散清算更為寬泛，清算組一詞并不能加以涵蓋，且使用同一術(shù)語(yǔ)容易使兩者混淆。（2）《破產(chǎn)法》將破產(chǎn)程序中專門(mén)負(fù)責(zé)破產(chǎn)清算事務(wù)的機(jī)構(gòu)稱之為“清算組”，《民事訴訟法》卻稱之為“清算組織”，兩者在立法上未能達(dá)到統(tǒng)一的規(guī)范，難免會(huì)影響法律的適用。（3）從清算組一詞的文義上理解，其構(gòu)成以多人為必要，即至少兩人以上才稱之為組織，這不利于提高破產(chǎn)工作效率，且增加了不必要的成本。因?yàn)榍逅阗M(fèi)用作為破產(chǎn)費(fèi)用優(yōu)先受償，隨著清算費(fèi)用的增加，債權(quán)人的受償率就會(huì)相應(yīng)降低，不利于保護(hù)債權(quán)人的利益。
2、破產(chǎn)清算組的法律地位不明確。
我國(guó)《破產(chǎn)法》對(duì)清算組的法律性質(zhì)沒(méi)有作出明確的規(guī)定。理論界對(duì)清算組的法律地位存在很大爭(zhēng)議：
（1）、破產(chǎn)企業(yè)法定代表人說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為清算組對(duì)外代表破產(chǎn)企業(yè)，進(jìn)行必要的活動(dòng)，對(duì)內(nèi)主持破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的處置和分配，其行為效力和參加訴訟的結(jié)果屬于破產(chǎn)企業(yè)，因此清算組是破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人。
（2）、特殊機(jī)構(gòu)說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為清算組具有獨(dú)立的法律地位，它不是破產(chǎn)人或者債權(quán)人的代理人，而是破產(chǎn)法特別規(guī)定的負(fù)責(zé)管理、變價(jià)和分配破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的專門(mén)機(jī)構(gòu)。
（3）、清算法人機(jī)關(guān)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，企業(yè)法人被宣告破產(chǎn)后，完全可以成立一個(gè)清算法人，它以破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)作為其具有法人資格的財(cái)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，并在此基礎(chǔ)上能獨(dú)立進(jìn)行必要的民事活動(dòng)。
（4）、雙重地位說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，破產(chǎn)清算組具有雙重性質(zhì)，既是人民法院選任的協(xié)助法院進(jìn)行清算的執(zhí)行組織，又是民事主體和訴訟主體，可以獨(dú)立進(jìn)行與清算有關(guān)的活動(dòng)，在與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)有關(guān)的訴訟中是一方當(dāng)事人，其雙重性質(zhì)的地位是履行職務(wù)的客觀需要。
3、破產(chǎn)清算組的人員構(gòu)成不合理。
我國(guó)《破產(chǎn)法》第二十四條規(guī)定，清算組成員由人民法院從企業(yè)上級(jí)主管部門(mén)、政府財(cái)政部門(mén)等有關(guān)部門(mén)和專業(yè)人員中指定。清算組可以聘任必要的工作人員。由此可見(jiàn)，清算組的人選范圍具有如下特點(diǎn)：（1）破產(chǎn)企業(yè)的上級(jí)主管部門(mén)可以成為清算組的成員；（2）清算組的成員均來(lái)自政府有關(guān)職能部門(mén)；（3）清算人員分成清算組成員和聘任的專業(yè)人員，而專業(yè)人員僅提供專業(yè)技術(shù)服務(wù)。是什么原因?qū)е律鲜鎏攸c(diǎn)呢？從我國(guó)破產(chǎn)法的制定背景來(lái)分析，現(xiàn)行破產(chǎn)法是1986年制定的，適用的對(duì)象僅為國(guó)有企業(yè)。當(dāng)時(shí)制定破產(chǎn)法的初衷并不是為了保護(hù)債權(quán)人的利益，而只是為了淘汰經(jīng)營(yíng)不善的企業(yè)，更注重的是考慮破產(chǎn)企業(yè)職工的安置問(wèn)題，確保國(guó)有資產(chǎn)盡可能不流失以及保證社會(huì)穩(wěn)定。因?yàn)檫@些問(wèn)題靠破產(chǎn)清算組本身很難完成，需要有政府和相關(guān)部門(mén)人員進(jìn)入清算組。一定意義上是代表政府處理破產(chǎn)過(guò)程中遇到的各種棘手問(wèn)題。當(dāng)時(shí)與其說(shuō)是在起草破產(chǎn)法，不如說(shuō)是在追求一種政治目標(biāo)和滿足一種政治需要。由此難免在清算組的組成上體現(xiàn)出較強(qiáng)的“行政色彩”。政府官員成了破產(chǎn)清算組的主要成員，實(shí)質(zhì)上是政府對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理和分配，而忽視了破產(chǎn)清算工作的專業(yè)性，這由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的依賴行政權(quán)力的思維定式所導(dǎo)致。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入和國(guó)有企業(yè)的改制轉(zhuǎn)型，由企業(yè)主管部門(mén)和各級(jí)行政部門(mén)組成清算組這一做法逐漸認(rèn)為失去現(xiàn)實(shí)意義。據(jù)此，《若干規(guī)定》第48條對(duì)清算組成員的構(gòu)成又作了改進(jìn)，規(guī)定清算組可以從破產(chǎn)企業(yè)上級(jí)主管部門(mén)、清算中介機(jī)構(gòu)以及會(huì)計(jì)、律師中產(chǎn)生。該項(xiàng)規(guī)定雖然說(shuō)明我國(guó)破產(chǎn)清算逐步走向由破產(chǎn)管理人負(fù)責(zé)破產(chǎn)清算的工作，但是這規(guī)定在實(shí)踐中還存在著問(wèn)題。主要是根據(jù)上述規(guī)定所成立的清算組，機(jī)構(gòu)龐大，工作的質(zhì)量、效率、肩負(fù)的職責(zé)等極不相稱，弊端十分明顯：
（1）、法院難以組織。破產(chǎn)清算組的人員無(wú)論是從破產(chǎn)企業(yè)主管部門(mén)，還是從政府各部門(mén)，所抽調(diào)的人員均是由政府出面召集的，法院很難做到自己召集。通常都有是由政府將清算組人叫定下之后，再由法院向各有關(guān)部門(mén)發(fā)函，只是履行程序而已，從而造成了破產(chǎn)清算組形式上是由法院成立，但實(shí)際上是由政府一手操作。
（2）經(jīng)費(fèi)難以落實(shí)。根據(jù)《若干規(guī)定》，清算組可以從中介機(jī)構(gòu)以及會(huì)計(jì)、律師中產(chǎn)生，但審判實(shí)踐中如何聘請(qǐng)，特別是費(fèi)用的計(jì)算無(wú)依據(jù)，費(fèi)用的來(lái)源難以解決。
（3）、破產(chǎn)清算不公。破產(chǎn)清算組由破產(chǎn)企業(yè)上級(jí)主管部門(mén)派員參加不利于發(fā)揮其維護(hù)債權(quán)人利益、對(duì)法院負(fù)責(zé)的功能。雖然這些人是以個(gè)人名義參加清算組，但在實(shí)踐中他們很難作出與其所在部門(mén)及其自身職務(wù)相關(guān)利益的取舍。破產(chǎn)企業(yè)主管部門(mén)的參加者往往是破產(chǎn)企業(yè)所在地的上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)，他們之間在物質(zhì)利益、人事關(guān)系上往往原來(lái)就有著密切聯(lián)系，這就使清算組很有可能偏向地方利益，實(shí)行地方保護(hù)主義。結(jié)果使得全體債權(quán)人對(duì)清算組缺乏信任感，對(duì)清算組的公正性產(chǎn)生合理懷疑。由于清算組具有很強(qiáng)有的政府職能色彩，導(dǎo)致債權(quán)人會(huì)議對(duì)清算組的監(jiān)督制約功能模糊乃至消失，這也是我國(guó)破產(chǎn)制度缺乏有效制約機(jī)制的重要原因之一。
（4）、專業(yè)素質(zhì)不高。破產(chǎn)清算工作是專業(yè)性、政策性、事務(wù)性很強(qiáng)的工作，且清算周期一般較長(zhǎng)。由于清算組成員全部從各有關(guān)部門(mén)臨時(shí)抽調(diào)，專業(yè)水平較差，凝聚力低，嚴(yán)重制約著清算組工作的進(jìn)程與質(zhì)量。同時(shí)，由于抽調(diào)人員尚不能脫離原單位的工作和制約，沒(méi)有精力全身心投入清算，清算時(shí)間很難保證，當(dāng)清算組工作與其本職工作發(fā)生沖突時(shí)，勢(shì)必影響清算工作。加之在清算組工作，沒(méi)有任何勞動(dòng)報(bào)酬，難以提高其積極性，法院也難以管理。就是在清算過(guò)程中出現(xiàn)了失職問(wèn)題，也無(wú)法追究他們的責(zé)任。
（5）、人員不適審判。現(xiàn)在，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，破產(chǎn)企業(yè)也不斷增多，有時(shí)幾家企業(yè)相繼申請(qǐng)破產(chǎn)，此時(shí)法院都要從政府有關(guān)部門(mén)抽調(diào)人員，有關(guān)部門(mén)無(wú)法滿足需要。
（6）、工作效率低下。由于上述原因，清算工作效率低、周期長(zhǎng)是不爭(zhēng)的事實(shí)。從我院近年來(lái)的審理情況看，破產(chǎn)案件審理周期平均近兩年，最長(zhǎng)的達(dá)四年。這與清算組的工作效率低有很大關(guān)系。由于清算組具有很強(qiáng)的政府職能色彩，導(dǎo)致債權(quán)人會(huì)議對(duì)清算組的監(jiān)督基礎(chǔ)模糊乃至消失，這也是我國(guó)破產(chǎn)制度缺乏有效制約機(jī)制的重要原因之一。
4、清算組職責(zé)不分，無(wú)監(jiān)督措施。
現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法第24條規(guī)定：“清算組對(duì)人民法院負(fù)責(zé)并且報(bào)告工作。”最高人民法院《若干規(guī)定》第五十一條的規(guī)定：“清算組對(duì)人民法院負(fù)責(zé)并且報(bào)告工作，接受人民法院的監(jiān)督。清算組有損害債權(quán)人利益的行為或者其他違法行為的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請(qǐng)或者依職權(quán)予以糾正。人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請(qǐng)或者職權(quán)更換不稱職的的清算組成員”可見(jiàn)，我國(guó)的監(jiān)督主體單一化，對(duì)清算組的監(jiān)督權(quán)由法院負(fù)責(zé)，再加上沒(méi)有規(guī)定具體的監(jiān)督措施，只是籠統(tǒng)的清算組對(duì)法院負(fù)責(zé)，造成了監(jiān)督措施的空泛化。但是，在司法實(shí)踐中，由于清算組成員大多來(lái)自政府有關(guān)部門(mén)，且又臨時(shí)組成，沒(méi)有自己的財(cái)產(chǎn)，清算程序結(jié)束即解散，責(zé)任很難落實(shí)。眾所周知，在猴王集團(tuán)破產(chǎn)案件中，清算組沒(méi)有很好地履行其管理處分債務(wù)人資產(chǎn)的職能，消極地追查債務(wù)人轉(zhuǎn)移、抽逃的資產(chǎn)，致使債權(quán)人的利益受到極大的傷害。但是由于制度上的缺陷使得沒(méi)有一個(gè)代表債權(quán)人利益的機(jī)構(gòu)對(duì)清算組的這種行為進(jìn)行監(jiān)督并予以追究。具體表現(xiàn)為：（1）、對(duì)清算組成員執(zhí)行職務(wù)未作原則性的規(guī)定，即未規(guī)定必須以“善良管理人的注意”執(zhí)行職務(wù)，缺乏對(duì)清算組成員行使職權(quán)的義務(wù)規(guī)定。同時(shí)也未規(guī)定清算組成員在就職前提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，致使其濫用職權(quán)，損害債權(quán)人、債務(wù)人利益的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。（2）、若發(fā)生清算組成員不勝任工作、或者不忠于職守、或者有損害債權(quán)人利益的行為時(shí)，我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法末對(duì)撤換做出具體規(guī)定。雖然最高人民法院的司法解釋在這方面有一定的規(guī)定，但由于缺乏可操作性，審判實(shí)踐中大多情況是清算組成員一經(jīng)人民法院指定，就參加破產(chǎn)管理、清算工作，直至清算組解散為止，很少出現(xiàn)人民法院另行指定新的成員。（3）、我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法沒(méi)有規(guī)定清算組及其成員的法律責(zé)任。依現(xiàn)行法律，清算組及其成員只有損害債權(quán)人利益或其他違法行為，人民法院才給予糾正，最多解除不稱職的清算組成員的職務(wù)，而不必承擔(dān)因不法行為造成損失的行政責(zé)任或民事責(zé)任。
二、破產(chǎn)清算主體的比較法分析
大陸法系和英美法系破產(chǎn)法同出一宗，都有來(lái)源于中世紀(jì)意大利商事破產(chǎn)制度，但在各自演進(jìn)過(guò)程中出現(xiàn)了分野，這種區(qū)分主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：
一是大陸法系破產(chǎn)法體現(xiàn)實(shí)體法與程序法混合的特征，而英美法系為典型的程序法，主要體現(xiàn)為一種程序規(guī)范，實(shí)體法多散見(jiàn)于其他法律或判例。
二是大陸法系破產(chǎn)法體現(xiàn)強(qiáng)烈的國(guó)家干預(yù)色彩，債權(quán)人自治地位相對(duì)較弱，多數(shù)國(guó)家可以由法院依職權(quán)宣告破產(chǎn)，依職權(quán)任命破產(chǎn)管理人。英美法系尊重債權(quán)人自治，債權(quán)人會(huì)議在破產(chǎn)程序中舉足輕重且積極主動(dòng)，并有權(quán)選任破產(chǎn)管理人。
三是大陸法系破產(chǎn)債權(quán)人本位意識(shí)凸出，不僅對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)、人身附加大量限制，而且普遍推行破產(chǎn)不免責(zé)主義，只是為解決債務(wù)人因破產(chǎn)宣告所受各項(xiàng)公私權(quán)利限制的問(wèn)題，而專門(mén)規(guī)定復(fù)雜繁瑣的復(fù)權(quán)制度，英美法系則較注重保護(hù)債務(wù)人利益，普遍推選破產(chǎn)免責(zé)主義。
這些區(qū)別往深層說(shuō)，是與兩大法系司法制度內(nèi)在的法律哲學(xué)相合的，大陸法系重實(shí)體輕程序，英美法系重程序輕實(shí)體；大陸法系訴訟程序傳統(tǒng)上采用“法院職權(quán)制”，英美法系訴訟程序傳統(tǒng)上采用“當(dāng)事人對(duì)抗制”，大陸法系講求理性，注重以法律干預(yù)當(dāng)事人意思自治，英美法系則強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)，恰守自由秩序，不主張對(duì)當(dāng)事人意識(shí)的干預(yù)。具體比較如下：

（一）破產(chǎn)清算組的稱謂
總的來(lái)說(shuō)，各國(guó)破產(chǎn)法均規(guī)定有破產(chǎn)管理人，相當(dāng)于我國(guó)破產(chǎn)法規(guī)定的有關(guān)破產(chǎn)清算組的規(guī)定，只是各國(guó)對(duì)破產(chǎn)管理人的稱謂有所不同。英美法系稱破產(chǎn)信托人，大陸法系稱破產(chǎn)管理人。如日本法把破產(chǎn)管理人稱為“破產(chǎn)管財(cái)人”，德國(guó)支付不能法稱為“支付不能管理人”，美國(guó)法稱為“破產(chǎn)托管人”，英國(guó)法稱為“破產(chǎn)受托人”。雖然他們的稱謂不同，但其性質(zhì)是一致或相近的，且有別于我國(guó)的破產(chǎn)清算組規(guī)定。
（二）破產(chǎn)管理人的選任方式
各國(guó)雖均規(guī)定有破產(chǎn)管理人制度，但在破產(chǎn)管理人的選任方式及產(chǎn)生程序上卻有所不同。
日本破產(chǎn)法第157條規(guī)定：“破產(chǎn)管財(cái)人由法院選任。”
德國(guó)支付不能法第27條（1）規(guī)定：“開(kāi)始支付不能程序的，支付不能法院應(yīng)當(dāng)任命一名支付不能管理人。”第57條“在選任支付不能管理人之后召開(kāi)的第一次債權(quán)人會(huì)議上，債權(quán)人可以選舉另外一人替代所選任的支付不能管理人。只有在被選舉人不適于擔(dān)任職務(wù)時(shí)，法院才可以拒絕選任。對(duì)于此項(xiàng)拒絕，任何支付不能債權(quán)人均有權(quán)立即抗告。”
英國(guó)破產(chǎn)法第292條第1款規(guī)定“作出任命的權(quán)力（1）權(quán)力的行使任命某人為破產(chǎn)人財(cái)產(chǎn)的受托人的權(quán)力可以由以下主體行使-（1.1）除在破產(chǎn)人財(cái)產(chǎn)簡(jiǎn)易管理證書(shū)有效時(shí)的某個(gè)時(shí)間之外,由破產(chǎn)人的債權(quán)人全體會(huì)議;(2.2)根據(jù)本章第295條第2款、第296條第2款或第300條第6款的規(guī)定，由國(guó)務(wù)大臣；或者（1.3）根據(jù)第297條規(guī)定，由法院。”
美國(guó)破產(chǎn)法規(guī)定托管人一般由美國(guó)托管人協(xié)會(huì)任命。債權(quán)人可以選舉一位破產(chǎn)托管人來(lái)取代被任命的破產(chǎn)托管人。如第702條規(guī)定：“破產(chǎn)受托人由債權(quán)人會(huì)議選任。”
從上可以看出，關(guān)于破產(chǎn)管理人的選任方式，各國(guó)主要有三種做法：（1）由法院選任并指定破產(chǎn)管理人。如日本等大陸法系國(guó)家多采用這種做法。其法理基礎(chǔ)在于，破產(chǎn)具有一般的強(qiáng)制執(zhí)行的性質(zhì)，國(guó)家為保護(hù)私權(quán)而選任破產(chǎn)管理人，由此突出法院在破產(chǎn)程序中居主導(dǎo)地位。這一方式最大的優(yōu)點(diǎn)在于效率高，破產(chǎn)管理人能及時(shí)產(chǎn)生，但其主要弊端是債權(quán)人的共同意志難以充分體現(xiàn)。（2）由債權(quán)人會(huì)議選任。這以美國(guó)等國(guó)為代表。在這些國(guó)家破產(chǎn)宣告后，由債權(quán)人會(huì)議選任破產(chǎn)管理人，在破產(chǎn)宣告至破產(chǎn)管理人被選任出來(lái)前或債權(quán)人會(huì)議一直未選任出破產(chǎn)管理人兩種情況下，由法院任命臨時(shí)破產(chǎn)管理人負(fù)責(zé)清算事務(wù)。這一方式反映了破產(chǎn)法對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)基本功能要求，“徹底貫徹債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的自治精神”。但這一方式的不利之處是效率低，可能會(huì)出現(xiàn)債權(quán)人會(huì)議選不出破產(chǎn)管理人的情形。（3）由法院和債權(quán)人共同選任，也被稱為“雙軌制”。這以我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和英國(guó)為代表，但這種選任方式可能導(dǎo)致事權(quán)不一，因而受到較多的批評(píng)。
概括起來(lái)，由法院選任破產(chǎn)管理人最大的優(yōu)點(diǎn)是能夠保證破產(chǎn)管理人及時(shí)產(chǎn)生，平等保護(hù)債務(wù)人和其他利害關(guān)系人的利益，并有助于保持破產(chǎn)管理人的中立和超然地位。并且，由法院指定破產(chǎn)管理人能夠使清算活動(dòng)更具有嚴(yán)肅性和約束力，但是由法院選任也可能會(huì)抑制債權(quán)人的自治，忽視債權(quán)人的利益。
由債權(quán)人會(huì)議選任破產(chǎn)管理人彌補(bǔ)了法院選任的缺點(diǎn)，甚至還起到保證司法程序的獨(dú)立性的作用。因?yàn)槿绻鳛槠飘a(chǎn)財(cái)產(chǎn)代表人的破產(chǎn)受托人由作出同一判決的法官來(lái)選任，將會(huì)破壞人們對(duì)破產(chǎn)制度的信任。但是債權(quán)人會(huì)議選出的破產(chǎn)管理人很可能為了債權(quán)人的利益而置債務(wù)人的利益于不顧。債權(quán)人會(huì)議人數(shù)眾多，有人把選任受托人比喻為政治選舉，其間充滿著矛盾。結(jié)果有可能因?yàn)閭鶛?quán)人意見(jiàn)相左導(dǎo)致無(wú)法及時(shí)選出破產(chǎn)管理人，從而影響破產(chǎn)程序的迅速進(jìn)行。
“雙軌制”選任方式是為了吸取兩種方式的優(yōu)點(diǎn)，從英國(guó)和德國(guó)的規(guī)定看，兩國(guó)在尋求一種融法院指定和債權(quán)人會(huì)議選任于一體的結(jié)合方法。
從上分析可以看出，絕對(duì)的法院指定或者絕對(duì)的債權(quán)人選任，都不是現(xiàn)代破產(chǎn)法的發(fā)展趨勢(shì)。
（三）破產(chǎn)管理人的選任范圍
對(duì)破產(chǎn)清算組人員的選任范圍，各國(guó)有不同的立法例，主要是兩種，一是對(duì)破產(chǎn)管理人的選任范圍不作出明確規(guī)定，而以空白條款的方式授權(quán)法官自由裁量；二是對(duì)破產(chǎn)管理人的選任范圍作出明確規(guī)定，法官只能在此范圍內(nèi)選任。
日本破產(chǎn)法沒(méi)有明確規(guī)定破產(chǎn)管理人的選任范圍，但規(guī)定了人數(shù)。第158條規(guī)定“破產(chǎn)管理人為一人，但是，法院認(rèn)為必要時(shí)，可以選任數(shù)人。”
德國(guó)支付不能法對(duì)破產(chǎn)管理人人選范圍作了較為寬松的規(guī)定，以“合適、在行”和與債權(quán)人或債務(wù)人一方無(wú)利害關(guān)系為成就。德國(guó)支付不能法第56條規(guī)定：“（1）應(yīng)當(dāng)選任一名就所面臨的情況而言為合適的、特別是在行并且獨(dú)立于債權(quán)人及債務(wù)人的自然人為支付不能管理人。”第57條規(guī)定：“在選任支付不能管理人之后召開(kāi)的第一次債權(quán)人會(huì)議上，債權(quán)人可以選舉另外一人替代所選任的支付不能管理人。只有在被選舉人不適于擔(dān)任職務(wù)時(shí)，法院才可以拒絕選任。對(duì)于此項(xiàng)拒絕，任何支付不能債權(quán)人均有權(quán)立即抗告。”
英國(guó)破產(chǎn)法的規(guī)定更為原則，該法第292條第2款規(guī)定：“受托人資格除非某人在被任命時(shí)具備擔(dān)任破產(chǎn)人的破產(chǎn)資格，否則該人不應(yīng)被任命為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的受托人。”
美國(guó)破產(chǎn)法對(duì)適宜擔(dān)任破產(chǎn)管理人的人員性質(zhì)作了比較明確的規(guī)定，破產(chǎn)托管人一般是公民個(gè)人，聯(lián)邦政府的雇員不能擔(dān)任破產(chǎn)托管人。第321條規(guī)定信托公司可以擔(dān)任破產(chǎn)管理人。因此，在美國(guó)有條件的法人也可擔(dān)任破產(chǎn)托管人。
破產(chǎn)管理人的職務(wù)是管理和清算破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，因此，“破產(chǎn)管理人在特性上須能就破產(chǎn)事務(wù)之處理注入誠(chéng)實(shí)信用及良知判斷之人格活力”。從上可以看出，（1）破產(chǎn)管理人可以是自然人也可以是法人。大多數(shù)國(guó)家規(guī)定破產(chǎn)管理人必須為自然人，并且規(guī)定以選任1人為原則，法人不能擔(dān)當(dāng)。如德國(guó)、英國(guó)、日本。這樣有利于提高破產(chǎn)程序的效率和節(jié)省程序費(fèi)用。少數(shù)國(guó)家認(rèn)為在必要時(shí)可選多人，如日本。也有國(guó)家規(guī)定法人組織充當(dāng)破產(chǎn)管理人。如美國(guó)。筆者認(rèn)為法人和自然人都是獨(dú)立的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體，都具有獨(dú)立從事具體行為的能力，且隨著破產(chǎn)企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，破產(chǎn)清算事務(wù)日趨復(fù)雜，負(fù)責(zé)清算事務(wù)的機(jī)關(guān)規(guī)模應(yīng)當(dāng)和破產(chǎn)清算事務(wù)的繁簡(jiǎn)程度相協(xié)調(diào)，法人組織充當(dāng)破產(chǎn)管理人是符合破產(chǎn)法發(fā)展趨勢(shì)的。（2）破產(chǎn)管理人的任職資格。破產(chǎn)管理人的資格分為積極資格和消極資格。所謂積極資格是指什么人適合擔(dān)任破產(chǎn)管理人，消極資格是指什么人不能擔(dān)任破產(chǎn)管理人。在各國(guó)的審判實(shí)踐中，由于破產(chǎn)清算涉及諸多法律、經(jīng)濟(jì)、會(huì)計(jì)等專業(yè)性很強(qiáng)的事務(wù)，他們都規(guī)定管理人必須是能夠勝任清算工作的人，要求具有專門(mén)知識(shí)和技能的人才能擔(dān)任。一般由大學(xué)教授、律師、會(huì)計(jì)師等專業(yè)人士擔(dān)任。
（四）破產(chǎn)管理人的監(jiān)督機(jī)制
破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中具有特殊的地位，是實(shí)際的破產(chǎn)清算操作人，其執(zhí)行職務(wù)公正、客觀與否，直接關(guān)系到破產(chǎn)人和債權(quán)人的利益，關(guān)系到破產(chǎn)程序的正常進(jìn)行。另外，相當(dāng)多的破產(chǎn)管理人是公民個(gè)人，一旦出現(xiàn)清算責(zé)任，其責(zé)任經(jīng)濟(jì)責(zé)任能力的保障也相當(dāng)重要，否則，破產(chǎn)管理人的實(shí)際責(zé)任將會(huì)落空。因此，各國(guó)破產(chǎn)法都非常重視破產(chǎn)管理人監(jiān)督機(jī)制的建立和完善。就監(jiān)督機(jī)制的具體內(nèi)容而言，盡管各國(guó)破產(chǎn)立法的規(guī)定各不相同，但總的說(shuō)來(lái)不外乎以下幾個(gè)方面：
第一，內(nèi)部監(jiān)督。這是大陸法系國(guó)家普遍采用的方法。所謂的內(nèi)部監(jiān)督，就是為破產(chǎn)管理人規(guī)定良心上的注意義務(wù)，也即設(shè)定高標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)。例如日本破產(chǎn)法第 164條規(guī)定：“一破產(chǎn)管理人應(yīng)以善良管理人的注意，執(zhí)行其職務(wù)；二破產(chǎn)管理人怠為前款注意義務(wù)時(shí)，該破產(chǎn)管理人對(duì)利害關(guān)系人負(fù)連帶損害賠償責(zé)任。”德國(guó)支付不能法第60條第1款規(guī)定：“支付不能管理人因其過(guò)失違反本法規(guī)定義務(wù)時(shí)得向所有相關(guān)參與方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。他負(fù)有一個(gè)普通誠(chéng)信支付不能管理人所應(yīng)承擔(dān)的勤勉責(zé)任。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)破產(chǎn)法第86條規(guī)定：“破產(chǎn)管理人應(yīng)以善良管理人之注意執(zhí)行其職務(wù)。”
第二，外部監(jiān)督，即法院和其它監(jiān)督主體對(duì)破產(chǎn)管理人行為的監(jiān)督。其中法院的監(jiān)督是核心，各國(guó)破產(chǎn)法均賦予全面的控制權(quán)和否決權(quán)。德國(guó)支付不能法第58條規(guī)定：“（1）支付不能管理人受支付不能法院的監(jiān)督。法院可以隨時(shí)向其請(qǐng)求告知事務(wù)現(xiàn)狀及事務(wù)執(zhí)行情況、或請(qǐng)求提出有關(guān)報(bào)告。”英國(guó)破產(chǎn)法更明確地指出，法院對(duì)破產(chǎn)管理人具有全面控制的職權(quán)，并可對(duì)破產(chǎn)管理人作出的任何決定，予以確認(rèn)、否決或者修改。
日本破產(chǎn)法第161條規(guī)定：“破產(chǎn)管理人屬法院監(jiān)督。”
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)破產(chǎn)法第120條規(guī)定：債權(quán)人會(huì)議得選任一人或數(shù)人，代表債權(quán)人監(jiān)督破產(chǎn)程序的進(jìn)行。
第三、法律責(zé)任方面的監(jiān)督，即為破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)設(shè)定了財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度和相應(yīng)的法律責(zé)任。財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度一般適用于破產(chǎn)管理人的選任時(shí)，要求其提供適當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)作為責(zé)任擔(dān)保。例如，英國(guó)破產(chǎn)法就嚴(yán)格規(guī)定，破產(chǎn)從業(yè)人員必須提供執(zhí)行職務(wù)的保證金。破產(chǎn)從業(yè)人員須先提供25萬(wàn)英鎊的總擔(dān)保，以后還可以追加擔(dān)保，但追加的金額不得超過(guò)500萬(wàn)英鎊。法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任。民事責(zé)任如：日本破產(chǎn)法第164條第2款規(guī)定：“破產(chǎn)管理人因違反善良管理人的注意義務(wù)造成利害關(guān)系人損失的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”行政責(zé)任如德國(guó)支付不能法第58條規(guī)定：（2）管理人不履行自己義務(wù)的，法院在先行警告之后可以對(duì)其科處罰款。一次不得超出五萬(wàn)德國(guó)馬克的金額。對(duì)于此項(xiàng)裁定，管理人有權(quán)立即抗告。（3）對(duì)于被免職管理人返還義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，準(zhǔn)用第2款的規(guī)定。

三、我國(guó)破產(chǎn)管理人制度的構(gòu)建
通過(guò)考察外國(guó)的破產(chǎn)管理人制度，審視我國(guó)破產(chǎn)法對(duì)清理組的相關(guān)規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)我國(guó)法律規(guī)定存在著許多不合理之處。筆者認(rèn)為，從嚴(yán)格意義上講，我國(guó)尚未建立真正的破產(chǎn)管理人制度。破產(chǎn)管理人是指破產(chǎn)程序啟動(dòng)后在法院的指揮和監(jiān)督下全面接管破產(chǎn)債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)并負(fù)責(zé)對(duì)其進(jìn)行保管、清理、估價(jià)、處理和分配，總管破產(chǎn)清算事務(wù)的專門(mén)人員。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)從我國(guó)的審判實(shí)際情況出發(fā)，借鑒外國(guó)的相關(guān)規(guī)定，從法院世紀(jì)主題“公正和效率”考慮，建立完善的破產(chǎn)管理人制度。
（一）改變清算組的稱謂
在法律范疇中，“人”具有“主體”含義，而“組”則不具有這種含義。并且“組”一般被認(rèn)為是至少2人以上的負(fù)責(zé)清算事務(wù)的機(jī)關(guān)，這樣的規(guī)定意味著不論破產(chǎn)案件難易與否都必須要選任2人以上來(lái)負(fù)責(zé)清算事務(wù)，這樣做不利于提高破產(chǎn)工作效率，且增加了不必要的成本。因?yàn)榍逅阗M(fèi)用作為破產(chǎn)費(fèi)用優(yōu)先受償，隨著清算費(fèi)用的增加，債權(quán)人的受償率就會(huì)相應(yīng)地降低，不利于保護(hù)債權(quán)人的利益。破產(chǎn)法草案將清算組改為管理人，這樣的修訂與其他方面比較盡管顯得微不足道，但是它恰恰體現(xiàn)了破產(chǎn)立法對(duì)效益原則的重視。
（二）設(shè)立臨時(shí)管理人制度
我國(guó)現(xiàn)行立法實(shí)行破產(chǎn)程序受理主義，即以破產(chǎn)案件的受理作為破產(chǎn)程序開(kāi)始的時(shí)間標(biāo)志，破產(chǎn)申請(qǐng)一旦為法院審理，即產(chǎn)生一系列程序開(kāi)始的效力。如債權(quán)人必須于限期內(nèi)申報(bào)其債權(quán)；對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的民事執(zhí)行程序必須中止；債務(wù)人除正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所必需的以外，對(duì)部分債權(quán)人的清償無(wú)效等?！度舾梢?guī)定》第十八條雖設(shè)定可以成立企業(yè)監(jiān)管組，但實(shí)踐中對(duì)此異議較大，且對(duì)其地位、性質(zhì)、職責(zé)均無(wú)規(guī)定，所以為保護(hù)債權(quán)人的受償利益，有必要建立臨時(shí)財(cái)產(chǎn)管理人制度。
臨時(shí)財(cái)產(chǎn)管理人制度的設(shè)計(jì)：1、組建時(shí)間，債務(wù)人或債權(quán)人申請(qǐng)債務(wù)人破產(chǎn)，人民法院經(jīng)審查，符合人我國(guó)《破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，予以立案受理之時(shí)，決定成立。2、人員范圍，臨時(shí)財(cái)產(chǎn)管理人從破產(chǎn)企業(yè)的股東、主要債權(quán)人和律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)事務(wù)所、審計(jì)事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)中選定產(chǎn)生；人數(shù)一般在1-5人左右。3、職責(zé)。臨時(shí)財(cái)產(chǎn)管理人的主要任務(wù)是：（1）清點(diǎn)、保管破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。破產(chǎn)程序一經(jīng)開(kāi)始，債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)便成為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，只有清點(diǎn)保管好破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，才能保障債權(quán)人的受償利益；（2）核查企業(yè)債權(quán)。破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)即破產(chǎn)企業(yè)的應(yīng)收款，也是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的重要組成部分。及時(shí)核查破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)，為清算組催收債權(quán)打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)；（3）為企業(yè)利益進(jìn)行必要的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。主要是接管破產(chǎn)企業(yè)并以債務(wù)人代表人的身份管理企業(yè)的財(cái)產(chǎn)和事務(wù)；以破產(chǎn)清算人的身份為和解整頓和破產(chǎn)清算的實(shí)施作準(zhǔn)備工作。
（三）破產(chǎn)管理人的組成
破產(chǎn)管理人應(yīng)由哪些人組成，必須具備的資格問(wèn)題，世界各國(guó)立法規(guī)定一般都比較原則。只要與債權(quán)人或債務(wù)人沒(méi)有利益沖突的人都可以成為破產(chǎn)清算組的成員。根據(jù)我國(guó)國(guó)情和審判實(shí)踐，破產(chǎn)管理人成員應(yīng)主要從會(huì)計(jì)事務(wù)所、律師事務(wù)所和資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所的會(huì)計(jì)師、律師和評(píng)估師等專業(yè)人員中選任。破產(chǎn)管理人從專業(yè)人員中選任基于以下考慮：1、破產(chǎn)管理人的主要任務(wù)決定了要有專業(yè)人員參加。清算組的任務(wù)專業(yè)性較強(qiáng)，如清點(diǎn)財(cái)產(chǎn)、接管帳本、編制財(cái)務(wù)帳簿如財(cái)產(chǎn)明細(xì)表、資產(chǎn)負(fù)債表等，均需要懂生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理的專業(yè)人員、精通財(cái)務(wù)人員辦理，只有這樣才能準(zhǔn)確清理確定破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)范圍，同時(shí)通過(guò)審查帳目等一系列活動(dòng)防止破產(chǎn)企業(yè)利用假帳轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。以破產(chǎn)企業(yè)為債權(quán)人或債務(wù)人的訴訟進(jìn)行也需要專業(yè)人員運(yùn)用專門(mén)的業(yè)務(wù)知識(shí)來(lái)處理。2、破產(chǎn)清算工作的重要性決定了要由專業(yè)人員組成。破產(chǎn)清算是破產(chǎn)程序中的重要階段，只有通過(guò)清算，才能明確破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的范圍，而破產(chǎn)分配關(guān)系到債權(quán)人利益的保護(hù)。由專業(yè)人員組成清算組，可以保證其處于公正的立場(chǎng)上合理分配財(cái)產(chǎn)，有利于保證清算工作的質(zhì)量，更好地完成清算階段的工作。3、由專業(yè)人員清算，可以提高法院審理破產(chǎn)案件的效率。專業(yè)人員由于熟悉清算業(yè)務(wù)，工作進(jìn)展勢(shì)必加快，在保證清算工作質(zhì)量的同時(shí)，提高清算工作的效率，從而提高法院審理破產(chǎn)案件的速度和效率。
（四）破產(chǎn)管理人應(yīng)該是個(gè)人而不是機(jī)構(gòu)
管理人制度的構(gòu)建，在破產(chǎn)法草案起草過(guò)程中，對(duì)管理人究竟是機(jī)構(gòu)還是個(gè)人存在著爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，管理人應(yīng)該是有專業(yè)資格的個(gè)人，各國(guó)破產(chǎn)法的經(jīng)驗(yàn)都是如此。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，管理人有可能接管的是大型國(guó)有企業(yè)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)即便在破產(chǎn)之后還要經(jīng)營(yíng)管理一段時(shí)間或者重整，而國(guó)有企業(yè)原有經(jīng)驗(yàn)的管理人員多少年都經(jīng)營(yíng)不好它，這些沒(méi)有管理經(jīng)驗(yàn)的管理人末必比原管理層更懂得如何管理和經(jīng)營(yíng)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，因此主張管理人必須是懂企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的人，而且不應(yīng)該是個(gè)人，因此建議設(shè)立專門(mén)的管理委員會(huì)來(lái)接管破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在目前中國(guó)信用缺失的環(huán)境下，個(gè)人擔(dān)任管理人沒(méi)有相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)能力，一旦造成債權(quán)人的損失，個(gè)人作為管理人無(wú)力承擔(dān)對(duì)價(jià)責(zé)任，因此，主張管理人不應(yīng)當(dāng)是個(gè)人，而應(yīng)當(dāng)是機(jī)構(gòu)，如會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所。
新破產(chǎn)法草案最后折衷了各種觀點(diǎn)，其第二十一規(guī)定，管理人可以由依法設(shè)立或者由人民法院指定設(shè)立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)，以及具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)并取得專門(mén)執(zhí)業(yè)資格的人員也可以擔(dān)任管理人。
雖然草案作了上述規(guī)定，但筆者還是堅(jiān)持認(rèn)為，目前草案的規(guī)定還是有缺陷的，破產(chǎn)管理人應(yīng)由個(gè)人擔(dān)任為宜。這是因?yàn)椋旱谝?，?shí)際處理破產(chǎn)事務(wù)的都是具體的個(gè)人，而不可能是一家機(jī)構(gòu)，個(gè)人管理人究竟有什么樣的能力、資格和處理破產(chǎn)案件的經(jīng)驗(yàn)，都不是一個(gè)機(jī)構(gòu)所能反映出來(lái)的。個(gè)人作為管理人時(shí)，法院和債權(quán)人會(huì)議也更加明晰他們所要選任的管理人具體到哪個(gè)個(gè)人，從而在實(shí)踐中更有操作性。第二、集體負(fù)責(zé)在中國(guó)現(xiàn)實(shí)中是一個(gè)失敗的例子，而個(gè)人擔(dān)任管理人并不排除其在破產(chǎn)程序中造成損失時(shí)，責(zé)任可以連帶到其所在的機(jī)構(gòu)，管理人與管理人所在機(jī)構(gòu)的關(guān)系猶如會(huì)計(jì)師與會(huì)計(jì)事務(wù)所、律師與律師事務(wù)所的關(guān)系。個(gè)人責(zé)任更容易明確到位，而集體和機(jī)構(gòu)責(zé)任既不明晰也不合理?？梢栽O(shè)想一下，一個(gè)管理人所在機(jī)構(gòu)可能有許多個(gè)人管理人在同時(shí)處理成百上千的案件，如果其中有一個(gè)個(gè)人管理人做砸了一項(xiàng)破產(chǎn)案件，按照草案的規(guī)定，有可能造成該管理人機(jī)構(gòu)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任時(shí)徹底關(guān)門(mén)走人的結(jié)果。第三，西方各發(fā)達(dá)國(guó)家破產(chǎn)法中的管理人就是個(gè)人，這些個(gè)人多為會(huì)計(jì)師、律師等專業(yè)人士，他們受過(guò)良好的訓(xùn)練，一般都有特別的準(zhǔn)入資格，具有個(gè)人信用，而且有豐富的破產(chǎn)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)從事管理人職務(wù)還必須交納一定的保證金，負(fù)有忠誠(chéng)和勤勉義務(wù)，并受到法院、行業(yè)協(xié)會(huì)等政府部門(mén)的監(jiān)督。因此，個(gè)人作為管理人的設(shè)計(jì)更容易承擔(dān)和追究責(zé)任。
（五）破產(chǎn)管理人的任命和解任
從我國(guó)現(xiàn)實(shí)狀況和實(shí)踐，對(duì)破產(chǎn)管理人的任命，應(yīng)采取法院認(rèn)命為主，債權(quán)人會(huì)議選舉為輔的“雙軌制”。這既是世界立法的趨勢(shì)，也符合我國(guó)的國(guó)情。
《破產(chǎn)法》（草案）第16條和第28條第1款均規(guī)定，由人民法院指定管理人。就選任破產(chǎn)管理人的方式而言，仍沿用了由法院選任破產(chǎn)管理人的體例，如此方式主要是考慮到法院處理破產(chǎn)案件，相對(duì)于債權(quán)人來(lái)說(shuō)，對(duì)挑選合適的破產(chǎn)管理人有一定的經(jīng)驗(yàn)，并且能夠及時(shí)地選任出管理人。但是這樣的規(guī)定人可能導(dǎo)致法院選任的絕對(duì)化，應(yīng)當(dāng)賦予債權(quán)人異議權(quán)，畢竟破產(chǎn)程序應(yīng)該更注重保障債權(quán)人的利益。建議采用法院和債權(quán)人會(huì)議共同選任的方式。如果債權(quán)人認(rèn)為法院任命的破產(chǎn)管理人不能勝任或者不能公正地執(zhí)行職務(wù)，可以向法院提出異議，如果法院認(rèn)為異議理由成立，應(yīng)另行選任，也可以由債權(quán)人會(huì)議直接選任或由法院批準(zhǔn)。
根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，破產(chǎn)清算人的清理責(zé)任具有相當(dāng)大的風(fēng)險(xiǎn)，事實(shí)上引入破產(chǎn)管理人制度后，破產(chǎn)清算已納入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的范疇，故破產(chǎn)清算人應(yīng)獲得相應(yīng)的報(bào)酬也就理所應(yīng)當(dāng)。同時(shí)，也考慮到管理人的職責(zé)和風(fēng)險(xiǎn)，作為管理人應(yīng)有自己的財(cái)產(chǎn)，為自己履行管理之職承擔(dān)保證。至于他們的報(bào)酬可以參照行業(yè)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，一般按破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)總額提取一定比例?？紤]到對(duì)破產(chǎn)企業(yè)投入的清算人力往往不與破產(chǎn)企業(yè)涉及的財(cái)產(chǎn)成比例，可以考慮一定的上限，如不超過(guò)10萬(wàn)元。這筆報(bào)酬與其他清算成本一并納入破產(chǎn)成本。對(duì)他們個(gè)人財(cái)產(chǎn)所實(shí)施的擔(dān)保價(jià)值應(yīng)不低于其所得報(bào)酬。
（六）建立破產(chǎn)管理人的監(jiān)督機(jī)制
實(shí)踐表明，在真正實(shí)現(xiàn)對(duì)破產(chǎn)管理人的監(jiān)督，就必須設(shè)立多層次、多元化的主體監(jiān)督制度。
1、新的破產(chǎn)法應(yīng)對(duì)破產(chǎn)管理人的義務(wù)作一總括原則性的規(guī)定，即破產(chǎn)管理人應(yīng)以“善良管理人的注意執(zhí)行其職務(wù)”。這是各國(guó)對(duì)破產(chǎn)管理人的要求。其執(zhí)行職務(wù)時(shí)的注意程度應(yīng)與其作為破產(chǎn)管理人的身份及自己的職業(yè)、地位、能力、學(xué)識(shí)等相適應(yīng)，如實(shí)、依法、公正地行使權(quán)利，不得損害債權(quán)人、債務(wù)人或第三人的利益，同時(shí)亦可采取列舉方法具體規(guī)定破產(chǎn)管理人的義務(wù)。明確規(guī)定破產(chǎn)管理人違反“善良管理人的注意義務(wù)時(shí)”應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
2、設(shè)置監(jiān)督人制度。監(jiān)督人是債權(quán)人會(huì)議的代表機(jī)關(guān)，在破產(chǎn)程序中代表債權(quán)人的全體利益監(jiān)督破產(chǎn)程序的進(jìn)行。理由第一，債權(quán)人會(huì)議是債權(quán)人團(tuán)體的意思表示機(jī)關(guān)，在會(huì)議閉會(huì)期間無(wú)法對(duì)破產(chǎn)清算實(shí)施日常性監(jiān)督；第二，召開(kāi)債權(quán)人會(huì)議費(fèi)資、耗時(shí)，頻繁召開(kāi)債權(quán)人會(huì)議既不節(jié)約，又不利于破產(chǎn)程序的迅速進(jìn)行；第三，我國(guó)的債權(quán)人會(huì)議主要代表一般破產(chǎn)債權(quán)人的利益，即只有破產(chǎn)債權(quán)人才有表決權(quán)，這樣，從所有利害關(guān)系人角度看，債權(quán)人有監(jiān)督難免有偏頗之處；第四，各國(guó)立法都設(shè)置了監(jiān)督人制度。因此，我國(guó)應(yīng)采用監(jiān)督人制度，根據(jù)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值，對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理、清算的復(fù)雜程度，時(shí)間長(zhǎng)短等，由債權(quán)人會(huì)議以決議的方式?jīng)Q定是否設(shè)立監(jiān)督人及其人選。不論是否進(jìn)行和解和整頓，債權(quán)人會(huì)議應(yīng)在第一次會(huì)議上決定破產(chǎn)監(jiān)督人的設(shè)置，但也可于破產(chǎn)程序進(jìn)行中隨時(shí)決定設(shè)置。監(jiān)督人一人或數(shù)人均可。監(jiān)督人如認(rèn)為破產(chǎn)管理人有損害債權(quán)人利益或違背法律的行為時(shí)，可申請(qǐng)人民法院裁定糾正及決定撤換破產(chǎn)管理人。設(shè)立監(jiān)督人制度，專司對(duì)破產(chǎn)程序的監(jiān)督工作，非常必要。同時(shí)也體現(xiàn)了破產(chǎn)程序債權(quán)人自治的特征。
3、建立破產(chǎn)管理人的法律責(zé)任制度。破產(chǎn)管理人違反善良管理人的注意，應(yīng)承擔(dān)以下法律責(zé)任：第一損害賠償責(zé)任。破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)造成利害關(guān)系人損害的，除非執(zhí)行職務(wù)造成利害關(guān)系人損害沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。依《中華人民共和國(guó)民法通則》第 106條第二款的規(guī)定，破產(chǎn)管理人在履行職務(wù)時(shí)，由于其過(guò)錯(cuò)造成破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)損害，或因其過(guò)錯(cuò)損害債權(quán)人或第三人利益的，應(yīng)當(dāng)負(fù)損害賠償責(zé)任。破產(chǎn)管理人因其執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中的故意如在資產(chǎn)評(píng)估中故意壓低價(jià)格或過(guò)失如因疏忽大意導(dǎo)致破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)遭受人為的或意外的損失損害了債務(wù)人或債權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第二、刑事責(zé)任。破產(chǎn)犯罪是一種嚴(yán)重的犯罪行為，我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法對(duì)破產(chǎn)犯罪沒(méi)有完善的刑事罰則，將會(huì)妨礙破產(chǎn)管理、清算秩序，不利于保護(hù)債權(quán)人的利益。因此，可依照我國(guó)刑法第162條規(guī)定以“妨礙清算罪”追究破產(chǎn)管理人的刑事責(zé)任。
當(dāng)前在清算工作上述制度尚未建立，特別是制約破產(chǎn)工作順利開(kāi)展的經(jīng)費(fèi)并不能得到有力的保障時(shí)，為了讓監(jiān)督工作真正落實(shí)到實(shí)處，可以吸收債權(quán)人加入到清算工作中來(lái)，從哲學(xué)的角度看，人都是自私的，是自己利益最大化的追求者。充分調(diào)動(dòng)債權(quán)人的積極性，讓他們來(lái)監(jiān)督清算工作是否公正地進(jìn)行會(huì)取得事半功倍的社會(huì)效果。
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